刑法论文

推荐第1篇：刑法论文

试析冤假错案的成因及防范建议

---赵氏叔侄奸杀案件的分析

学院：植物保护 年级：2012级

姓名：李梦醒

论文摘要 ：冤假错案的频频爆料，使得刑事法官内心的压力越来越大，法院的司法审判工作也越来越难。其危害性很大，从人权保障角度来看，毁被冤者人生；从社会安定角度来看，诱发当事人上访；从司法公信角度看，降低法院公信力；从审判人员角度来看，加重法官心理负担。其形成的原因，一是公安的办案陋习，二是检察院监督权缺位，三法院缺乏疑罪从无理念。对冤假错案，要从坚持证据裁判意识、贯彻疑罪从无原则、排除案外因素影响、降低追求办案效率意识等四个方面来防范。 关键词： 冤假错案 司法审判 司法公信

首先来谈近年来被媒体爆料的冤假错案情况，一幕幕让人触目惊心。比如：湖北佘祥林“杀妻”案、河南赵作海“杀人”案、浙江张辉、张高平叔侄“奸杀”案„„近20年来，冤假错案层出不穷，据网上资料表明，全国的冤假错案共有73起，涉及23个省，意味着每个省都有冤假错案的发生，初略估算平均每个省有三起案件的发生。这是十分危险的一个信号，昭示着法院公信力受到重重冲击。那么刑事审判法官应当吸取什么样的教训呢？从目前爆料的冤假错案本身，我们在某些方面值得总结和提升。

一、冤假错案的成因探析

下面以十大冤假错案中的经典案例“张氏叔侄奸杀案”来说。

案件回放：据当事人张高平回忆，2003年5月18号晚上9点左右，他和侄子张辉驾车去上海。17岁的王某经别人介绍搭他们的顺风车去杭州。王某下车了，叔侄二人就到上海去了。但几天后，二人却突然被警方抓捕。原来，2003年5月19号杭州市公安局西湖区分局接到报案，在杭州市西湖区一水沟里发现一具女尸，而这名女尸正是5月18号搭乘他们便车的女子王某。公安机关初步认定是当晚开车搭载被害人的张辉和张高平所为。后在公安侦查审讯中，张高平与张辉交代，当晚在货车驾驶座上对王某实施强奸致其死亡，并在路边抛尸。2004年4月21日，杭州市中级人民法院以强奸罪判处张辉死刑，张高平无期徒刑。半年后，2004年10月19日，浙江省高院终审改判张辉死缓、张高平有期徒刑15年。

此后，狱中的张高平、张辉均坚称自己无罪。张高平称，杭州另一起杀人强奸案中的凶手勾海峰系此案嫌疑人。而张辉称，曾在狱中遭遇牢头狱霸袁连芳的暴力取证。但是，这些判决，没有人证，也没有物证，有的是二人的供述。不过，张高平虽然因为种种原因“交待”了，但是，在服刑期间，即便是有减刑的机会，他也坚持不认罪、不减刑，坚持自己是清白的。既然坚称无罪，那么当初张氏叔侄为什么还要做出有罪的供述的。张高平说，这些供述并不真实，因为在被羁押期间，他遭到了公安部门特别方式的询问。

张高平发现了自己案件的若干疑点，经过他本人及家属的申诉，2012年2月27日,浙江省高级人民法院对该案立案复查。法医和技侦部门的人员发现了DNA或血指纹比对的新证据，勇于顶住系统内部的压力，报给领导。杭州市公安局将“5·19”案被害人王某指甲内提取的DNA材料与警方的数据库比对，发现了令人震惊的结果：该DNA分型与2005年即被执行死刑的罪犯勾海峰高度吻合。10年后竟发现，可能的真凶已于2005年被枪决，叫勾海峰。2013年3月26日的公开宣判认为，有新的证据证明，本案不能排除系他人作案的可能。最终认定宣告张辉、张高平无罪。 创新之处一：

导致整个案件的发生，原因有办案人员在证据的采用上存在以下问题：

1.忽视证据之间的疑点，没有做到“排除合理怀疑”。假设就是叔侄二人所为，在正常人的思维范围内他们不会让所有的不利因素全部指向自己的，至少会适当制造不真实且利于公安机关掌握的证据。

2.证据收集不到位，却采用刑讯逼供暴力手段。公安机关在没有物证和目击证人的情况，实施了行刑逼供的强制措施，导致犯罪嫌疑人被迫承认莫须有的罪行。刑讯逼供、指供、诱供形成的“非法证据”、“瑕疵证据”影响了证据的证明力。而让人瞠目结舌的是办案人员聂海芬却因办事效率的侦查结果得到“女神探”之称。

3.被告人的无罪辩解未被合理排除。张高平、张辉均坚称自己无罪。张高平称，杭州另一起杀人强奸案中的凶手勾海峰系此案嫌疑人。虽然没有人证，也没有物证，但有的是二人的供述。法院没有彻查此疑点，反而草草结案。 从以上冤假错案的案例中可以看到：

没有犯罪事实发生，他人故意陷害而制造所谓犯罪事实及证据；刑讯逼供草率办案；检方审查不力，法院有罪推定等就是形成冤案的主要成因。 针对该案件的赔偿情况：

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算”之规定，决定分别支付张辉、张高平侵犯人身自由权赔偿金65.57306万元。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，综合考虑张辉、张高平被错误定罪量刑、刑罚执行和工作生活受到的影响等具体情况，决定分别支付精神损害抚慰金45万元。2013年5月17日，浙江省高级人民法院对张辉、张高平再审改判无罪作出国家赔偿决定，分别支付张辉、张高平国家赔偿金110.57306万元，共计221.14612万元人民币。即叔侄二人每人得到110多万赔偿费。 创新之处二：

针对这一赔偿情况，我有以下思考：

1.10年光阴，221万赔偿数额未免不太适合。

按照法律规定的国家赔偿程序，所有的金额是没有问题的。但是“221万多元的国家赔偿金能够抚平冤狱10年给张高平、张辉叔侄两人带来的苦痛吗？ 虽然“法不容情”，但是所谓的法难道不是为了人民吗?我希望未来的法律的赔偿能够更加的有人情味一点。不只是在赔偿金额上，更重要的是对受害人的其他方面的抚慰。 ”

2．当时办错案子的人要不要被追究责任？怎样追责？惩戒措施应该明朗化，这样才能起到警示的作用。

3司法人员业务素质应该提高，为了所谓的业绩法院草率办案会增加冤假错案的发生率。 4现行绩效考核机制的改进。避免司法部门为了办事效率而增加冤假错案。 5实体正义和程序正义比较说，程序违法性的追究更有利于防止冤假错案，也更具可操作性。

二、防范冤假错案的建议

（一）坚持证据裁判意识

证据裁判意识是指在刑事诉讼过程中对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出，没有证据不得认定事实。证据裁判意识要求以证据为核心，所有的刑事诉讼的证据，必须以法律规定的形式表现出来且能够证明案件的真实情况，它不仅是司法公正审判的基础，更是证明犯罪事实的唯一途径。证据裁判意识需要树立真实性、合法性和关联性三种意识。国外刑事诉讼采取的证据裁判意识是“排除合理怀疑”的标准；而我国刑事审判中所采用的标准是“确凿充分”。这就需要证据来支持，在刑事诉讼中，审查证据是最重要的工作，它贯穿于侦查、起诉、审判的全过程。证据关把握的好不好，直接影响到案件的处理结果，因此无论是侦查机关、检察机关还是审判机关，都要在证据上花大量的功夫。公安机关在侦查时务必注意运用科学方式核实证据的真实性并做好取证记录，避免存在虚假或非法证据；检察机关在审查起诉阶段务必要审核证据的全面性，是否形成了完整的证据链，对证据不足的坚决退回补充侦查；审判机关务必就全案的事实和证据是否形成支撑证明的关系进行确认，所有事实和证据是否能够排除一切合理怀疑，坚决排除非法证据并作出公正的裁判。

（二）贯彻疑罪从无原则

疑罪从无原则在1996年中国刑诉法已经明确规定，国家司法机关如果不能充分证明被告人有罪，应宣布无罪。但是在刑事审判实践中的做法是对于那些不能排除合理怀疑的案件，常常采取的是“疑罪从轻”原则。即司法机关无法肯定被告人行为构成犯罪，但又怕放纵犯罪，顾及到公检法三家的业务联系，作出一些留有退路的裁判。刑事审判法官有必要调整这种审判思维方式，贯彻疑罪从无原则。首先在判决之前，任何人都不得被确定为有罪，把被告当做一个清白的人来对待；其次在审查合法证据的同时，充分重视辩护人的辩护意见，仔细聆听被告人的辩解是否具有合理性；最后综合主观动机、客观条件和危害结果发生的可期待性全面考量被告人实施犯罪行为的应然性，在事实清楚，证据确凿的前提下做出有罪判决，对于事实和证据存在合理怀疑的案件，不能有半点牵强，坚决抛弃“疑罪从轻”的旧观念，将坚持疑罪从无原则进行到底，让每一个案件都经得起时间的考验。

（三）排除案外因素影响

我国《宪法》规定法院依法独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干预，但中国特色的司法体制决定了这只是一种高度理想状态，司法在财政、人事方面受控于政府让中国司法审判活动不能脱离现实。刑事案件很难排除一切外界因素的影响，这也是造成冤假错案后果的因素之一。贺卫方曾说没有司法独立就没有公正，独立是必须的，但独立并不见得一定会公正，这世上也没有绝对的公正与否。司法审判活动本身不能在真空中进行。为了尽量减少冤假错案的出现，能够尽量减少案外因素的干预不失为一种好的选择。作为司法审判机关，一方面要严格独立办案，抵制其他机关和个人的干预，且上级法院不干涉下级法院审判，院庭长不干涉法官办案，法官也不插手过问他人承办案件；另一方面承办人自身要严守审判纪律，端正作风，用良心办案，通过合法的程序体现实体公正，不要顾及太多的外界因素，定罪时不放过一个疑点，不偏信口供材料，尽量不冤枉一个无辜者。

（四）降低追求办案效率意识

现在全国法院存在一个共性，即法官办案效率跟绩效考核紧密挂钩，从管理的角度来看无可厚非，甚至对及时保护公民合法权益、惩罚犯罪行为、维护社会安定具有积极作用。但是国家司法机关毕竟不是企业，没有效率就没有效益。习近平总书记指示我们要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，可见，在快速建成小康社会目标的同时，法院的重心工作仍旧是匡扶正义、主持公正。在此，笔者有必要提醒司法机关——莫让办案GDP主宰了我们的头脑。多办案，快办案的目标要立足于办准案，过于追求办案效率是一种急功近利的思想，无论是革命时代还是现在的和平年代，都是不应该的，极易引发严重的后果，而且办案数量多少对于提高司法公信力毫无推动作用。

推荐第2篇：刑法期末论文

2014-2015学年第一学期《刑法分论》期末论文

论安乐死合法化

姓名：刘雅婷

班级：2013级会计学系专科三班

学号：130322339

上课时间：周一9 10节

序号：107

论安乐死合法化

安乐死，亦称尊严死，源于希腊文“euthanasia”一词，原意是指“快乐地死亡”、“尊严地死亡”，它是在西方文明中杀死那些身患不治之症、年老或者身体严重畸形者的社会政策下产生的一个专门术语。安乐死以特定的方式剥夺了特定对象的生命权利，无论在主观罪过上，还是在客观表现形式上，乃至在侵害的客体对象上都与故意杀人罪的构成要件完全一致。任何故意剥夺他人生命的行为都构成犯罪，安乐死也不能例外。

一：安乐死的起源与发展

早在古斯巴达,就有可予处死不健康婴儿的安乐死记录.在古罗马和古希腊，杀死婴儿、自杀和各种安乐死行为更是广为人们接受。纵观各国安乐死立法的进程，最早出现的是1906年美国俄亥俄州的安乐死法案。30年后，英国于1936年成立了自愿安乐死协会，且于同年向英国国会提出了安乐死法案.该年美国也发起成立了“自愿安乐死协会”，但由于有披着“合法杀人”外衣的嫌疑，遭到了民众的纷纷反对。1938年，希特勒借口实施安乐死，建立了安乐死中心，杀死20多万人，这使安乐死笼罩上恐怖的阴影，阻碍了安乐死的蓬勃发展。到1976年9月30日，加利福尼亚州州长签署了第一个《自然死亡法》[3]（加利福尼亚州健康安全法），规定“任何成年人可执行一个指令，旨在临终条件下中止维持生命的措施”。是年，在日本东京举行了“国际安乐死的讨论会”，会议宣称要尊重人的“尊严的死”的权利.1993年2月4日，英国最高法院裁定英国第一例安乐死的案件，同意了年仅21岁患者的父母和医生的申请，停止给他输入营养液。1993年2 月9 日荷兰参议院通过了关于“没有希望治愈的病人有权要求结束自己的生命”的法案，成为世界上第一个通过安乐死立法的国家。受此影响，澳大利亚北部地区议会于1995年也通过了“安乐死法”（但实施不到两年即废止）。2000年10月26日，瑞士苏黎世市政府通过决定，自2001年1月1日起允许为养老院中选择以“安乐死”方式自行结束生命的老人提供协助。2001年4月10日，荷兰议会上议院以46票赞成，28票反对的结果通过了安乐死法案。为了避免滥用安乐死，造成非正常的死亡，法案本身规定了非常严格的条件：患者的病情必须是不可治愈的、患者遭受的是难以忍受的无限折磨、患者必须在意识清醒的情况下，经过深思熟虑后，完全自愿地接受安乐死。荷兰医生并没有决定安乐死的权利，他们必须严格按照法律程序办事，否则将受到起诉；同时，实施安乐死的医生必须咨询另一名负责医生的意见。[4]于是荷兰成为了当今世界上第一个将安乐死合法化的国家，安乐死运动在一国已彻底取得了胜利。比利时众议院于2002年5月16日通过了“安乐死法案”，允许医生在特殊情况下对病人实行安乐死，从而成为继荷兰之后第二个使安乐死合法化的国家。西班牙也正在酝酿就此问题立法.从以上国外对安乐死立法可以看出:无论是哪一个国家的安乐死法案其安乐死的对象都主要是那些患了绝症,目前无法救治,或是一直处于人为条件下维持心跳、呼吸或意识已处于昏迷状态,虽生犹死的病人，且均规定了必须是处于自愿的还要经过严格的审查及一定的程序后才予以实施.这实际也是对生命权予以保障的一种方式。

其实在我国,学者也曾多次提出了安乐死的立法需要，并于1998年，由山东省中医药大学课题组经过20年的研究，提出了《安乐死暂行条例（草案）》，[5]但目前，我国法律还没有关于安乐死的成文法，也就是说，法律没有授权个任何机构和个人实施安乐死的权利。但是从1992年起我国全国人大提案组每年都会收到要求使安乐死合法化的提案.而在1986年陕西省一名叫王明成的男子为身患绝症的母亲实施了安乐死的首例案件到现在无数身患绝症的人请求政府给予安乐死来看,安乐死在我国被国人在意识和心理上所接受，并且默许这种行为。虽然各界人士及群众均普遍认同了安乐死,但由于安乐死是涉及医学、哲学、伦理学和法学的综合命题,对于安乐死的各种争论仍在继续进行着。

二：安乐死是否合理

客观地说，在我国刑法学界，长期占据着学术权威地位的学者们主观观点一直倾向于安乐死行为是犯罪行为，而司法实务部门在处理这类案件时也同样持肯定的态度。但是，值得注意的是，安乐死这种特殊的行为尤其是其中的消极安乐死几乎从人类社会发轫之初就已经存在，并且社会越发达，人类文明水平越高，社会对安乐死行为就越宽容、越支持。同时，反对安乐死合法化的意见在当今世界也不绝于耳。支持者与反对者的观点相互对立。

儒家思想中认为死亡是一种自然规律，不可抗拒，《论语》中也有“生死有命”的说法。儒家对于死亡应该秉持一种顺其自然的态度。但是在生与死的问题上，儒家特别重视生命的生的质量。《老子·二十五章》中说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”道家家认为，天地人皆在道法之中，道即是自然规律，人由生到死的过程是自然界中的客观规律。从这一点上说，道家与儒家的生死观是相同，都尊重死亡的是自然规律的结果。安乐死是违反生老病死自然规律的反自然行为，削弱了人类战胜灾难的力量和勇气。同时，确定患者是否真正愿意安乐死很困难，安乐死有被滥用的危险。虽经病人的同意，也不能阻却其杀人的违法性。他们觉得生命是神圣的和至高无上的，医学伦理要求医生必须尽一切可能救助病人的生命。医疗行为的目的是尽其所能，力求使病人的病情好转，而安乐死则要提前结束人的生命，不能认为是医疗行为。不可逆的诊断未必准确，不仅医学的发展可以使绝症可治，现实中更有许多病例是医学无法解释的奇迹（如植物人数年后苏醒），应该给病人以这样的机会。法律允许安乐死可能会被别有用心的人利用来犯罪，历史上更有过纳粹借安乐死来进行屠杀的教训。

但我认为安乐死是处于绝症无望的病人自觉自愿的选择生死的一种行为,没有遭受到任何外力的强迫,是病人内心真实的意思表示,这种行为是有道德责任和价值的。人们(包括病人本身)选择安乐死均是由于病痛的折磨已是无法言语,并且死亡也是不可避免,为了减轻病人及其家属的各种来自肉体和精神上的折磨才产生安乐死的想法.这时的安乐死已不再是\"死亡\"这个冷漠的词汇所能反映的,就像战场上有的人为了让无法救治的受重伤的心爱的战友免受痛苦或敌人的折磨,会在此战友的恳求下挥泪结束他的生命一样。当我们用心去体会的时候,我们会发现安乐死带给战友或病人的是找到归家的路途,这时在人们的内心深处总会有同情之心产生,对于死者是惋惜,对于生者是怜悯,而绝不会去责备生存下来的人。追求生命质量是实现生命价值的重要目标，当一个人的生命只具有纯粹生物学意义上的存在或是只能在巨大痛苦中等待死亡时（生命质量已大大降低），医生却硬要拖延以使他承受痛苦，实际上是对病人的虐待，恰恰是一种不人道。病人身患不治之症，濒临死亡，痛苦难当，希望早日摆脱痛苦，对其实施安乐死，符合人道主义精神。社会资源是有限的，对一个无望挽救的绝症患者投入大量的医疗力量实际上是浪费，应当将这些宝贵而有限的医疗资源节省下来用于救助那些可能治好的病人。死亡并非永远是人类的敌人，应正确看待死亡。生和死都是宇宙万物的基本问题，死亡不过是事物的自然序列中的一环。

三：安乐死在中国合法化的可行性 安乐死的行为不构成故意杀人罪 安乐死非罪化是安乐死合法化首先要解决的问题。只有先解决它，才能帮助司法机关正确断案，不被形式上的假象所蒙蔽，以避免公民（主要是医生）因对病人实施人道的安乐死而被错误追究刑事责任，从而有利于实现对公民人权的保护。

根据我国刑法理论对犯罪本质的规定，任何一种犯罪都必须具备三个特征：社会危害性、刑事违法性及应受刑罚性。这三个特征具有刑法意义上的因果关系。而社会危害性是三个特征中最基本的特征，也是犯罪最本质的特征，故一个不具备社会危害性的行为当然不具备犯罪的其余两个特征。我认为以安乐死是“排除社会危害性”的行为。因为如果说安乐死行为是犯罪的话，则根据在于说它侵犯了人的生命权。安乐死不是对生命的处置，而是对生命终结的处置，是行为人依病人承诺对病人死亡方式采取的人工调控。它不是对生命权的侵犯，相反，它是在尊重病人生命权的基础上的对病人死亡方式采取的优化处置。采取这种优化处置，不但可以解除绝症患者的痛苦，保持其人格尊严，而且可以减轻社会与其家属的物质、精神负担。从这个意义上说，实行安乐死不但不具有社会危害性，反而对社会有益。基于此，实行安乐死的行为因不具备社会危害性，也就当然不具备刑事违法性和应受刑罚性。因此，实施安乐死的行为不是犯罪。最后，根据故意杀人罪的具体犯罪构成要件来看，安乐死-特别是采用作为方式实施的安乐死-虽然与故意杀人罪的客观方面有某些相似，但在本质上二者是两个不同性质的行为，不能混为一谈。第一，二者客体不同。故意杀人罪侵犯的客体是人的生命权。即使是出于同情等动机而实施的帮助自杀行为也侵犯了他人的生命权。因为被害人非必然死亡之人（不是指终极意义上的死亡），行为人可以采取规劝或其它措施去避免死亡的发生，但行为人不但没有采取措施去避免，反而主动促使其发生，故其行为侵犯了他人的生命权。安乐死则没有侵犯病人的生命权。因为安乐死的适用对象都是特定的患有不治之症的垂危病人。他们的生命在短期内已确定将终结。这是不以人的意志为转移的。故实施安乐死只是遵守这一法则而对病人的生命终结方式进行人工优化。因此，安乐死不侵犯人的生命权；第二，二者主观方面不同。故意杀人的行为不论其杀人的动机是为情为仇或其他，其直接目的都是非法剥夺他人的生命，行为人都具备主上的罪过，而实施安乐死的行为人往往是在病人主动请求下，出于同情、怜悯等心理，按严格条件和程序对其实施安乐死，其直接目的仅是解除绝症病人不堪忍受之痛苦，因而主观上无罪过，因此，从犯罪构成的角度讲，实施安乐死的行为不构成故意杀人罪。

综上所述，我认为实施安乐死不构成故意杀人罪，也不应当将其作为其他任何名义下的犯罪来处理。因此，除刑法理论上应对其正名以外，司法机关在实践中应该停止将其作为犯罪来处理，以避免错误地使有关当事人承担刑事责任。

推荐第3篇：刑法期末论文

学号：10010106008 姓名：潘宗宝

【案情】：2010年5月，滨海市工商局副局长李强与其妻张晓丽（滨海市工商局工作人员）为在滨海市工商局团购住房中能多得一套住房，办理了协议离婚手续，但既未分割财产也未分居。7月，张晓丽高中同学王宁找到张晓丽，请求帮助其子进市工商局工作，并表示事成后一定给予感谢，张晓丽答应。后张晓丽未告诉李强，直接找到市工商局人事处处长赵鹏，要求其录用王宁之子。赵鹏向李强汇报了张晓丽打招呼的情况，并提出可用点录的方式解决，李强表示同意。9月，王宁之子在市工商局正式上班。为表示感谢，王宁到李强的办公室送5万元，李强以自己马上要退休了，不能受影响为由拒绝，王宁说那就等退休以后再说，李强未置可否。3个月后李强正式退休。王宁以6万元从移动公司拍得尾号为666666的手机号码送给张晓丽，说：“这是个吉利的手机号，要值6万元，感谢你和李局长解决了我儿子的工作。”张晓丽将此事告诉李强，李强说：“就一个手机号，哪值那么多钱？”后该号一直由张晓丽使用。

【分析】：本案中，主要有以下几个行为需要运用刑法的思维加以分析和认定，一是李强和张晓丽嫁接离婚多骗取团购房行为的性质；二是张晓丽帮助其同学王宁的儿子进入工商局行为的性质；三是李强在张晓丽帮助其同学儿子进入工商局工作的过程中其行为的性质如何认定；四是王宁的行为如何认定，下面我们来一一分析。

首先，对于王宁行为的性质比较容易认定，其行为完全符合行贿罪的构成要件，由于此行为不存在任何争议，此处不再赘述。

其次，针对李强和张晓丽假接离婚多骗取团购房行为是否可以定为诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诈骗罪是指是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。李强和张晓丽主观上是不是具有非法占有公有财产的目的，客观上是不是实施了以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公共财产的行为，是判断其是否构成诈骗罪的两个关键要素。在此种情况下，我们必须对二人离婚的客观效力和法律效力进行评判。我国婚姻法规定，婚姻自由，既包括结婚自由，也包括离婚自由。但离婚毕竟关系到婚姻家庭关系的巩固和社会关系的稳定，所以离婚自由也要受到一定的限制。尽管我国婚姻法对协议离婚当事人没有用“感情确已破裂”加以限制，允许双方自愿合意到婚姻登记机关办理，但无论是从客观事实上讲还是从法律的立法目的上讲，协议离婚的实质要件依然应当为夫妻感情破裂。如果不牵涉到公共财产的所有权，那么根本不需要对二人的协议离婚是否真实进行评价，这是他们二人之间的问题，如果二人的离婚行为已经直接影响公共财产的所有权，影响到国家房改政策的落实，就必须对二人离婚的真实用意进行了解，对其客观效力进行评判。笔者认为，如果二人的离婚虽经过了婚姻登记机关的认可，但二人并未分家，依旧以夫妻名义生活，夫妻关系并未发生实质改变，则二人的行为属于以合法手段掩盖非法目的。从主观上讲，二人离婚的真实目的并不是源于“感情确已破裂”，而是为了多分一套团购房，即李强和张晓丽是为达到多分得一套团购房的目的，伪造离婚手续，最终骗取了一套团购房，因此对他们离婚这一“合法行为”背后所掩盖的非法目的应当给予适当的处罚。所以，通过对客观事实的判断，可以认定二人的协议离婚只不过是非法侵吞公共财产的一种手段，是诈骗罪中虚构事实和隐瞒真相的具体表观。因此根据二人的主观意图和客观行为方式，二人的行为完全符合诈骗罪的主客观要件，应当按诈骗罪定罪处罚。

再次，针对张晓丽和其丈夫在帮助其同学儿子进入工商局工作的行为应当如何认定的问题，主要涉及到利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的辨析。根据《刑法》第25条的规定：成立共同犯罪，行为人应当具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。基于此，国家工作人员与特定关系人构成受贿罪共同犯罪需要同时满足共同的受贿故意和共同的受贿犯罪行为两个条件。

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下称《纪要》）和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称《意见》）分别对受贿罪共同犯罪进行了明确的规定。其中，《纪要》规定：非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。

《意见》指出：特定关系人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，同时授意请托人将有关财物给予特定关系人的，构成受贿罪共犯。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

综合以上法律文件，笔者认为以下四种情形构成受贿罪共同犯罪：（1）特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员；（2）国家工作人员明知特定关系人收受了他人财物，仍按照其要求利用职权为他人谋取利益；（3）特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有；（4）国家工作人员与特定关系人通谋，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并授意请托人将财物给予特定关系人。

利用影响力受贿罪是《刑法修正案

（七）》规定的新罪名，是指与国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。利用影响力受贿罪的立法旨在于弥补法律漏洞，惩处那些利用国家工作人员职权和地位收受贿赂的与国家工作人员关系密切的人。这些人主要指与国家工作人员有血缘、亲属、情人、同学、同事、朋友、战友等关系或者其他特殊利益关系的人。正因为这种密切的关系，行为人可以轻而易举地对国家工作人员施以影响，令其在不知情的情况下利用职务便利为他人谋取不正当利益；或者不必直接通过该国家工作人员的职权便利，而只要利用其身份和地位便足可以影响其他国家工作人员，直接利用他们的职权便利为请托人谋取不正当利益。利用影响力受贿罪中，与行为人关系密切的国家工作人员在不知情的情况下，其身份、地位及职权成为了行为人获取非法利益的工具。

综合以上分析，我们可以看出，与国家工作人员关系密切的人员收受请托人财物，利用国家工作人员的职权和地位，为请托人谋取不正当利益的行为，既可能构成受贿罪的共犯，也可能构成利用影响力受贿罪。区分的关键在于国家工作人员与特定关系人之间是否存在共同的受贿故意和共同的受贿行为，即通谋。如果存在通谋，那么属于受贿罪的共同犯罪；如果没有通谋，只是特定关系人利用国家工作人员的地位和职权实施行为，那么该国家工作人员因为没有犯罪故意和犯罪行为而不构成犯罪，特定关系人不构成受贿罪的共犯，而应当以利用影响力受贿罪论处。本案中，张晓丽利用其丈夫李强工商局副局长的身份和地位，为了帮助其同学的儿子进入工商局工作，令市工商局人事处处长赵鹏帮助办妥此事，张晓丽行为的定性取决于其与李强之间是否存在通谋，如果存在，那么二人构成受贿罪的共同犯罪；如果不存在，则邵某因为缺乏犯罪故意和犯罪行为而不构成犯罪。李某单独构成利用影响力受贿罪。根据案情可知，张晓丽与李强之间并没有通谋，虽然人事处处长将张晓丽打招呼的事情告知了工商局副局长李强，但是这并非是张晓丽主观上的要求，因此此处不构成张晓丽与其丈夫李强的通谋，故在本案中张晓丽的行为应当认定为利用影响力受贿罪，而非受贿罪的共犯，其丈夫应当认定为受贿罪，同时，工商局人事处主任应当认定为受贿罪的共犯。

综上所述，本案中张晓丽应当以诈骗罪和利用影响力受贿罪二罪并罚定罪处罚；李强应以诈骗罪和受贿罪二罪并罚定罪处罚；王宁应当以行贿罪定罪处罚；工商局人事处主任应当以受贿罪共犯定罪处罚。

推荐第4篇：刑法论文读书笔记

读书笔记

---------《被害人承诺问题研究》

读了黎宏的《被害人承诺问题研究》一文，收益良多，也引发了我的一些思考。本文首先介绍了被害人承诺的类型和法理基础，而探讨被害人承诺的问题通常从排除违法性事由或者排除构成要件符合性事由这两种角度之一进行探讨。但在我国刑法理论中，却不存在以上两种角度的争论或区别。因为我国犯罪构成体系采四要件说，既是实质判断也是形式判断，既是初始判断也是最终判断，而采犯罪构成三阶层的国家则不同，因为他们的犯罪判断过程是将形式判断和实质判断截然分开的，所以被害人的承诺到底是在第一步的犯罪构成要件的判断阶段就阻却犯罪还是在第二步的违法性判断阶段就予以阻却，是有实质的区别的，所以上述的争议也就由此产生。

而后本文具体阐述了被害人承诺的成立要件和法律效果，包括承诺主体、承诺对象、承诺时间、承诺表示以及无效承诺等，当然，不同的承诺方式或者内容，也会造成不同的法律效果。其中，就生命法益和身体健康法益而言，存在一些争议。无论是世界主流观点，或者黎宏老师，都认为被害人的承诺并不排除杀人行为的社会危害性，因为生命这种法益具有无可替代的重要性，必须违反法益主体的意思进行保护，其当然是合理且有益的。但这同样也就意味着是不允许或不承认安乐死的，因为请求安乐死的病人本身是不具有处分其生命的权能的。我在此有些质疑，虽然随着社会和科技、医学的发展，人类能攻克的疾病越来越多，但是社会的工业化也引起更多新型的疾病，人类社会，优生是方向，优死也是方向，又何必厚此薄彼呢？所以，有条件的承认安乐死我认为是有必要的，当然其需要严格的程序和实质的要见以防止其滥用。而且早在2001年荷兰就成为世界首个承认安乐死合法化国家，这说明承认安乐死是有一定的社会需求和社会基础的。因此，在关于被害人的承诺是否能排除剥夺生命法益的生命危害性，我认为还需要进一步探讨。

最后，本文还分析了对有瑕疵的承诺的处理，以及推定承诺正当化的根据和成立条件以及适用范围的问题。

在了解学习了关于被害人承诺的相关理论及立法实践之后，更重要的是与我国的基本制度与实际相结合。我国是以人为本的社会主义国家，其终极目标是人的全面自由发展，因此尊重个人主义的刑法观，尊重个人的自行决定与处分权，接受被害人承诺的相关理论和制度，是极为重要和具有实践意义的。尽管我国的司法实践和立法中都体现了相关主张和立场（例如：未将被害人自己放弃自己利益的行为，如自杀、卖淫等行为规定为犯罪；同时将违反被害人意志而侵犯其法益的强奸、盗窃等行为规定为犯罪），但并未在刑法中明确将被害人承诺规定为排除犯罪性的事由，由此产生的立法空白，我认为还有待进一步完善。

推荐第5篇：刑法论文选题小结

刑法论文选题小结

1.论犯罪的基本特征和本质特征

2.我国犯罪成立理论的体系性特点及其缺陷 3.论犯罪成立要件与犯罪构成要件的异同 4.犯罪本质特征新说

5.“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察 6.关于犯罪客体的若干问题思考 7.论法益侵害说与规范违反说之争

8.社会危害性与刑事违法性的关系的新解读 9.论刑法中的人身危险性 10.试论不法侵害的认定

11.现代刑法中报复主义残迹的清算 12.我国法治视野下刑罚目的的理性选择 13.报应主义与目的主义之对峙及调和 14.论刑法中危害结果的概念

15.论刑法中的行为对象

16.试析刑法中行为对象与犯罪对象 17.刑法中的因果关系和客观归责论 18.论犯罪构成的情节要求

19.关于刑法情节显著轻微规定的思考 20.我国刑法中犯罪概念的定量因素 21.我国刑法第13条但书研究 22.论定罪情节与情节犯

23.刑事政策视野中的情节犯研究 24.量刑情节适用的若干问题研究

25.论刑法适用中的隐性不平等：以刘海洋案为视角的考察 26.罪刑法定原则与刑事司法

27.罪行法定原则下的刑法解释及其发展趋势 28.罪刑法定原则在实践中的得与失 29.罪刑法定原则与社会危害性的冲突 30.善待罪刑法定原则 31.罪刑法定与自由裁量权 32.犯罪“故意”的学理分析

33.从主观要件中对“明知”的认定问题的探讨 34.明知必然发生能否放任? 35.违法性认识在我国犯罪成立中的地位 36.违法性认识在故意犯罪中的地位 37.复合罪过形式理论之合理性质疑

38.判断行为的社会危害性时不应考虑主观要素 39.论刑法适用解释

40.司法解释之刑法谦抑性的背离 41.狭义刑法解释若干问题探析

42.刑事政策在刑法有权解释中的功能 43.中国刑法司法解释体制演进过程之检视与反思 44.论司法解释的法律监督

45.我国刑法立法解释性质问题初探 46.刑法有权解释主体辨析 47.间接故意犯罪的中止 48.犯罪中止若干问题思考

49.论犯罪预备行为的处罚范围

50.论我国刑法中犯罪未遂立法的缺失、成因及其完善 51.结果加重犯基本理论研究

52.结果加重犯刑事责任根据及其合理性问题探讨 53.论我国刑法中共同犯罪人分类的完善 54.共犯的停止形态研究 55.共同正犯的若干问题研究 56.实行过限问题研究 57.共谋共同正犯问题研究 58.片面共犯若干问题思考 59.过失共同犯罪若干问题思考 60.共同过失与共同犯罪

61.过失犯的构成要件构造及其适用 62.激情犯基本理论研究 63.过失危险犯基本问题研究 64.中国刑法上的新类型危险犯 65.论危险犯的危险状态 66.危险犯犯罪形态研究

67.刑法中的危险及其判断：从未遂犯和不能犯的区别出发 68.数额犯中“数额”概念的展开 69.犯罪数额研究 70.不纯正数额犯略论 71.单位犯罪若干问题研究 72.关于“单位累犯”问题的思考 73.单位犯罪自首制度初探 74.论单位犯罪停止形态

75.论单位犯罪主体消亡后刑事责任之承担

76.试论单位犯罪的主体结构——“新复合主体论”之提倡 77.论单位实施自然人犯罪的刑事责任 78.单位共同犯罪的几个疑难问题探究 79.关于被害人承诺的若干问题思考 80.事后承诺与阻却犯罪成立

推荐第6篇：刑法总论论文素材

刑法总论题目参考

一、刑法总论

1.试论刑法的调整对象

2.刑法立法解释探讨

3.刑法司法解释研究

4.刑法基本原则若干问题研究

5.罪刑法定原则的基本蕴含

6.论罪刑法定原则的司法化

7.刑法适用平等原则探究

8.论罪刑相适应原则的理论基础

9.论罪刑相适应原则与刑罚个别化

10.试论犯罪的本质

11.犯罪概念的反思与重构

12.论犯罪的基本特征

13.试论刑法空间效力的几个问题

14.试论我国大陆与港澳台刑事管辖权的冲突与其解决

15.关于刑法中的行为研究

16.论不作为犯罪的行为性

17.论不作为犯罪的作为义务

18.论不作为犯罪中的几个问题

19.刑法中的原因自由行为研究

20.试析刑法中的危害结果

21.论刑法中的因果关系

22.试论犯罪客体的概念和特征

23.关于犯罪对象的若干问题研究

24.犯罪客体与犯罪对象的关系研究

25.关于相对刑事责任年龄阶段的犯罪适用问题研究

26.试论刑事责任能力

27.论醉酒犯罪与刑事责任

28.关于单位犯罪的概念研究

29.试论单位犯罪的主体

30.论单位犯罪中的几个问题

31.试论故意犯罪

32.故意犯罪的认识内容研究

33.试论故意犯罪中的意志因素

34.论直接故意与间接故意的划分标准

35.论过失犯罪

36.故意犯罪与过失犯罪比较研究

37.间接故意与过于自信的过失之比较

38.论违法性认识在犯罪故意中的地位

39.刑法中的期待可能性研究

40.试论刑法中的认识错误

41.试论法律上的认识错误

42.试论事实上的认识错误

43.试论严格责任在我国刑法中的适用

44.对我国犯罪构成理论的反思与重构

45.关于犯罪构成的若干问题研究

46.论正当防卫中的几个问题

47.试论防卫过当的界限及其罪过形式

48.特殊防卫问题研究

49.论紧急避险中的若干问题

50.正当防卫与紧急避险比较研究

51.试论犯罪预备

52.论犯罪未遂中的几个问题

53.论犯罪的着手

54.犯罪中止研究

55.论犯罪既遂的判断标准

56.论共同犯罪中的几个问题

57.共同正犯研究

58.间接正犯研究

59.片面共犯研究

60.试论共同犯罪的未完成形态

61.单位共同犯罪探究

62.论共同犯罪人的刑事责任

63.试论首要分子

64.帮助犯研究

65.胁从犯研究

66.教唆犯研究

67.试论一罪与数罪的划分标准

68.想象竞合犯研究

69.试论法条竞合

70.惯犯问题研究

71.关于结合犯的若干问题研究

72.牵连犯研究

73.吸收犯研究

74.试论数罪并罚

75.论缓刑适用中的几个问题

76.缓刑制度比较研究

77.论我国刑罚体系的修改和完善

78.论刑事责任

79.试论刑事责任的根据

80.试论刑罚权及其根据

81.刑罚的功能研究

82.刑罚的目的研究

83.论死刑存废的基本立场

84.试论死刑的演变及其走向

85.论我国刑法对死刑的限制

86.论死刑废止的条件

87.论资格刑的修改与完善

88.关于管制刑存废之我见

89.试论罚金刑

90.试论没收财产

91.量刑情节研究

92.论自首中的几个问题

93.论单位自首

94.自首制度比较研究

95.论累犯中的几个问题

96.论单位累犯

97.试论我国刑法中的减刑制度

98.论我国刑法中的假释制度

99.假释制度比较研究

100.试论我国刑法中的追诉时效 1.论罪刑相当原则

2.罪行法定原则及其实现

3.正当防卫制度思考

4.死刑存废论

5.累犯制度

6.论刑事被害救济

7.法条竞合刍议

8.我国刑法空间效力的几个问题

9.论社会危害性与刑事违法性的关系

10.正当防卫与紧急避险的比较分析

11.论教唆犯的性质

12.论共同犯罪的中止

13.犯罪预备和犯罪未遂中的“意志以外的原因”分析 14.家庭暴力犯罪的刑法防范

15.女性犯罪趋势探析

16.青少年犯罪趋势探析

17.关于未成年人犯罪的刑事责任问题

18.论刑法上的犯罪概念

19.论刑法上的因果关系

20.论法人犯罪

21.论犯罪客体

22.论犯罪故意或者过失

23.论定罪的原则与方法

24.论刑罚的目的

推荐第7篇：刑法论文文献综述

一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的“其它财产权益纠纷”的规定应当更加明确化。谭兵在《中国仲裁制度的改革与完善》一书中认为：调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统

一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的“其他财产权益纠纷”应有更加明确的解释。其认为“其他财产权益纠纷”的解释，并不是一个简单的概念：首先，“财产权益争议”一词，是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项，与财产无关的争议则不可以仲裁。其次，对“其他财产权益纠纷”中的“财产权益”的范围，存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践，建议在修改仲裁法前，司法机关及时对“其他财产权益纠纷”作出统一的司法解释。

二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。

乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变，仲裁协议仍可执行，裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为：民事权利是一个开放的体系，侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议，当事人双方是平等的民事主体，争议不涉及财产权益，但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的，这样的争议应具有可仲裁性。

同时，很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到：目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势，会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为：长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围，明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁；鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握，目前可先由最高人民法院出台相关司法解释，明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时，不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决，应当执行该裁决结果，这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善，国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放，知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳，承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到，承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为：按照我国民法通则的规定，显然知识产权与财产权有一定的差异，而从担保法权利质押的规定来看，我国担保法将知识产权视为“动产”，知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是，我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步，这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。

孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外，绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷，且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上，因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式，但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性，使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征，如：程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等，还具有其特殊性。即：（1）医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请，无须双方当事人合意。（2）医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序，仲裁机构对纠纷先行调解，调节不成，做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力，但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。

三、有的学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。王金兰、王玮在《论侵权行为的可仲裁性》一文中谈到：在侵权与违约竞合的情况下，受害人享有选择请求权，既可以以侵权为由，又可以以违约为由，行使追讨损害赔偿或损失赔偿的权利。实际上，对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为，一般都按违约行为处理。当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时，受害人的另一请求权应归于消灭，加害人的责任即可解除。如在执行违约赔偿责任后，权利人的损失已经得到弥补，就不再要求违约人承担侵权损害赔偿责任。无论是合同之债，还是侵权之债，都是民商事法律调整的范畴，该债权的纠纷都属于私法上而不是公法上的纠纷，此为以仲裁来解决该纠纷提供了法律上的可能性；此外，在侵权和违约竞合的情况下，如何说明选择违约，再将其归结于也属违约的性质，以违约提起损失赔偿，再技巧上也会更恰当、稳妥。

四、宋连斌和黄进教授在其“中华人民共和国仲裁法”（建议修改稿）中提出将仲裁的管辖的受案范围规定为“当事人有权和解的任何财产性纠纷”。有的学者比较推崇我国台湾地区“仲裁法”的规定，即“有关现在或将来之争议，当事人得订立仲裁协议，约定由仲裁人一人或单数之数人成立仲裁庭之”，同时增订第二款规定“前项争议，以依法得和解者为限”。也有学者推崇德国的立法思路，那就是“一切包含经济利益的争议都可以成为仲裁的标的”。同时也有学者认为，可直接将“合同纠纷和其他财产权益纠纷”改为“契约性和非契约性纠纷”。陈立峰、王海量在《论我国仲裁法的管辖范围》一文中谈到：扩大仲裁受案范围关键是看这种立法技术是否符合国内仲裁实践和国际仲裁发展趋势的要求。在确定仲裁管辖范围时需要明确的几点是：首先，应当符合《联合国仲裁示范法》的内容；其次，仲裁法管辖范围的规定肯定要统辖国内各个仲裁机构的《仲裁规则》，维护法律的严肃性；最后，应明确仲裁主体的适用范围。

综上，几乎所有的学者都认为仲裁受案范围应当扩大，相关法律应当更加明确化。但就具体如何扩大仲裁的受案范围上产生了很大的分歧。产生分歧的关键点在于我国仲裁法第二条规定的“其他财产权益纠纷”。许多学者建议将知识产权中的专利权和商标权纳入仲裁；还有学者认为医事纠纷也应纳入仲裁；甚至有学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。

推荐第8篇：刑法学年论文论文精品

刑法学年论文：现行刑法中的犯罪概念

发布时间：2013年10月21日

犯罪概念一直是我国刑法学所关注的热点问题之一,因为整个刑法学理论以犯罪及其刑事责任为研究对象,整个刑事司法活动也以认定犯罪并追究其刑事责任为主要任务。但从我国近年来有关这一问题的研究情况来看,一直将犯罪的形式概念与实质概念对立起来,认为两者之间属于完全不同的概念;同时,还出现了一种否定现行刑法中有关犯罪概念规定之倾向,主张“犯罪有实质与形式两层意义:在立法政策的意义上,犯罪是指应当受到刑罚惩罚的危害社会的行为;在司法准则的意义上,犯罪是指刑法规定为应受刑罚惩罚的行为。”情况果真如此吗? 以下,笔者试对我国刑法中的犯罪概念问题进行探讨。

一、犯罪概念的几种形式

通常认为,犯罪概念大致可以分为形式概念、实质概念与混合概念三类。

1.犯罪的形式概念犯罪的形式概念把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为,多为资本主义国家刑法典定义犯罪的概念所使用。它仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪。其具体表述上又有以下几种: (1)认为犯罪就是违反刑事法律的行为。如德国刑法学家宾丁认为,犯罪即违反刑事制裁法律的行为。( 2)认为犯罪是依法应受刑罚处罚的行为。如1810年《法国刑法典》第1条之规定,法国刑法在世界刑法史上开创了在刑法典中规定犯罪概念的先河。(3)进一步以犯罪成立的条件来概括犯罪的概念。(4)结合刑法与刑事诉讼法,把犯罪表述为能够引起刑事诉讼程序的违法行为。

这种概念见之于英美刑法理论,如格兰威尔.威廉在其《刑法教科书》中确定的犯罪的概念,但是,仅仅从犯罪的法律表现形式上而没有揭示犯罪的社会政治本质来给犯罪下定义,掩盖了资产阶级刑法镇压无产阶级和其他劳动人民的阶级实质,这对于广大人民来说是有一定的欺骗性。

2.犯罪的实质概念犯罪的实质概念,不强调犯罪的法律特征,而试图揭示犯罪现象的本质所在。社会主义国家将社会危害性引入到了犯罪概念中,规定的是实质的犯罪概念。如1960年《苏俄刑法典》第7条之规定,这种纯粹的实质概念是与当时前苏联的法律虚无主义思潮密切相关的,现已被社会主义各国所抛弃。但是不可否认,实质犯罪概念的引入是适应当时社会发展需要的:第一,可以限制刑事立法权。刑法以剥夺公民的生命、财产和自由为制裁手段,立法上必须严谨而科学。第二,是实现刑事司法个案正义的需要。法律的普遍正义固然应当维护,但是刑事司法的个案正义也是重要的,对于那些具备刑事违法性但不具备严重社会危害性的行为就不必处罚。3.犯罪的混合概念混合犯罪概念是将犯罪的形式概念和实质概念合二为一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本质特征。即回答了“什么是犯罪”的问题,又回答了“为什么它是犯罪”的问题,所以比单独的形式概念或实质概念都有优点。如苏联解体以后, 1997年1月1日起施行的《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定了如下的犯罪概念:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”“行为(不作为)虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件,但由于情节轻微而不具有社会危害性,即未对个人、社会或国家造成损害或构成威胁的,不是犯罪。”这一定义,既阐明了犯罪的社会危害本质,又限定了犯罪的法律界限,对社会主义国家刑法中犯罪定义的确立,具有重要借鉴意义。

二、我国现行刑法规定中的犯罪概念

我国1997年刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显着轻微危害不大的,不认为是犯罪。”很明显,这是一个混合的犯罪概念,是形式与实质相结合的犯罪定义。大多数学者均认为这个规定明确将危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主

义革命和社会主义建设的行为规定为犯罪,体现了犯罪的鲜明阶级性;它以概括的方法,揭示了各类犯罪所侵犯的客体,明确了主要打击对象;它明确规定只有行为的社会危害性达到违反刑法,应受刑罚惩罚程度才是犯罪,从而把相当程度的社会危害性这一犯罪的实质特征,与刑事违法性和应受处罚性这一法律特征结合起来,因此,我国刑法关于犯罪的概念,在其科学性上,不仅资本主义国家的刑法无法比拟,就是社会主义国家刑法中,这个规定也是最完善的。当然也有人认为犯罪的实质概念和形式概念都具有十分重要的价值,应该在刑事立法和刑事司法领域中分别采纳,统一在一起存在逻辑上和操作上的欠缺。笔者认为,我国现行刑法中规定的犯罪概念是一个适应中国实际情况的科学的概念。

1.从我国刑法犯罪论的体系来看,犯罪的形式概念和实质概念是统一的,即犯罪的形式概念之中必然包含有实质判断的内容。大家知道,我国所说的刑事违法性和国外所说的违法性完全不是一回事。在我国,行为符合犯罪构成要件是行为人负刑事责任的唯一基础,换句话说,行为人的行为符合犯罪构成要件,就意味着该行为不仅在形式上,而且在实质上具有了一定程度的社会危害性,就构成犯罪。这和国外将犯罪的判断分为三个阶段即符合构成要件、违法和有责任的情况不一样。在国外,通说认为,符合构成要件仅指行为在形式上符合构成要件,即便正当防卫、紧急避险等行为也是符合构成要件的,只是在违法性的阶段上,属于具备排除违法性的事由,所以,不将它们看作为犯罪而已,也就是说,在国外,犯罪的形式判断和实质判断是完全分开的。但是,在我国,由于独特的犯罪构成体系,犯罪的实质判断和形式判断是合为一体的。一般认为,这是我国的犯罪构成论和大陆法系的构成要件论的最大区别之所在。因此,在我国,说某一行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件,具有刑事违法性,就表明,该行为不仅在形式上合乎该犯罪的犯罪构成要件,而且在实质上也是具有社会危害性的行为,换句话说,说某一行为符合刑法分则中所规定的某种犯罪的犯罪构成,必然是经过了该行为是具有

一定程度的社会危害性的实质判断。因此,那种将犯罪的形式概念和实质概念割裂开来,认为犯罪的形式概念中不考虑犯罪的实质性内容的见解,在我国的犯罪构成理论之下,是否妥当,值得考虑。

2.从国外有关犯罪构成的理论发展情况来看,将形式和内容割裂开来的分析方法也正在受到挑战。如在日本的刑法理论中,近年来出现了排除从中性的、无价值的立场出发来分析构成要件,而从合目的的、实质的角度出发来判断构成要件符合性的倾向。如,盗窃一盆花的行为或者盗窃他人一个苹果的行为,在过去的观点看来,是符合构成要件的行为,只是在违法性的分析阶段上,考虑到一朵花或一个苹果的价值大小,没有用刑罚来进行处罚的必要,所以,认定这种行为不构成犯罪。但是,从现在的观点来看,刑法上的违法行为,不是一般的违法行为,而是在客观上对刑法所保护的法益具有侵害或威胁,并且达到应当用刑罚进行惩罚程度的行为。也就是说,考量某一行为是否是刑法上所说的违法行为,本身就已经包含有价值判断。因此,在现在看来,一盆花或一个苹果,本身就不是盗窃罪的构成要件中所保护的对象,即在构成要件符合性的阶段就被排除在刑法所保护的法益之外,当然就没有必要对盗窃该种物品的行为进行违法性的判断了。之所以这么考虑,是因为它更符合犯罪是用刑罚这种最为严厉的制裁来惩罚的行为,而不是一般的违法行为的观念;而且这样考虑也更符合人们的思维习惯:盗窃价值微小的财物的行为,一开始就不应该进入到刑法评价的视野之内。在这种思考方式的转变过程中,我们可以发现:过去在违法性的阶段来进行价值判断的内容,现在提到了构成要件的符合性的内容中来了;过去认为,构成要件的符合性的判断是中性、客观、无价值的,仅仅是从形式上进行判断,但是,按照现在的看法,某种行为是否符合构成要件的形式判断中,本身就包含有价值判断在内。在这种变化之中,我们可以强烈地感受到:有关犯罪的形式判断(形式概念)和实质判断(实质概念)不能分开,二者是不可分割地结合在一起的;形式概念表面上看起来是一个简单的结论或判断,但是,这个结论的得出,本身就经历了实质性的判断在内,而这种实质性的判断的内容,就体现为犯罪的实质概念。

3.现代社会思维方式的转变,证明了有关犯罪的形式判断和实质判断是不可分割的结合在一起的。形式概念表面看来是一个简单的结论,但是这个结论的得出本身就经历了实质性的判断,其内容就体现为犯罪的实质概念。有的学者提出应该把犯罪概念分为“应当规定为犯罪”的行为和“法律已经规定为犯罪”的行为,即立法概念和司法概念,立法概念主要是为决策服务的,而司法概念要求的则更多的是为实践服务的。笔者认为这种划分是否科学值得商榷。因为: 第

一、立法与司法本身就是紧密联系的,立法是司法的前提和基础,司法是立法的体现和促进,对于同一部门的犯罪概念加以如此细致的划分似乎无此必要,似乎立法阶段的犯罪到了司法过程就不是犯罪了,这本身也是违反罪刑法定主义要求的。第

二、概念是对事物本质特征的反映,在一定范围内应该具有统一的意义和适用价值,否则将造成理解的障碍和联系的停滞。第

三、这里的立法概念其实就是犯罪学领域的犯罪概念,而司法概念才是我们传统意义上的刑法犯罪概念,应该把不同学科与同一部门的层次分清楚。

4.从司法实践来看,也是采用了经过实质分析之后,得出是不是违反刑法分则中具体条文的规定的行为的形式上的结论的。在实践中,司法机关对一个案件的认定,首先是看有没有合法权益受到侵害;然后查是什么行为侵犯了合法权益,造成了何种具体结果;再查什么人实施了行为;再查行为人在实施行为的时候,是不是具有罪过。经过上述带有实质性意义的判断之后,才会得出行为人的行为是不是刑法规定的犯罪的形式上的结论。

5.从罪刑法定原则看, 现行犯罪概念充分、彻底贯彻了罪刑法定原则。刑罚权包括制刑权、求刑权、量刑权和行刑权。犯罪的形式概念体现了罪刑法定原则对求刑权、量刑权与行刑权的制约;犯罪的实质概念体现了罪刑法定原则对制刑权的制约。

6.我国就刑法规定的犯罪概念

是对犯罪的内涵和外延的科学概括,是区分罪与非罪的根本标准。这一定义科学地揭示了犯罪的社会政治属性和法律特征,指出犯罪是严重破坏刑法所保护

的社会主义社会关系的行为,具有严重的社会危害性。同时该定义又明确指出犯罪必须是依照法律应当受到刑罚处罚的行为,如果一个行为具有一定的社会危害性,但法律没有规定其为犯罪,或者没有规定对这种行为的刑罚处罚,那么也不能认定为犯罪。刑事违法性和应受刑罚惩罚性揭示了犯罪的法律特征,这一规定是现代法治国家罪刑法定原则的基本要求和必然反映。

根据以上分析,笔者认为,对我国现行刑法第13条的规定,可作以下理解:首先,依照刑法应当受到刑罚处罚的行为是犯罪,这是有关犯罪的形式定义;其次,在判断某种行为是否是依法应当受到刑罚处罚的行为的时候,应从该行为的情节是否显着轻微危害不大等实质方面来进行判断。换句话说,刑法第13条关于犯罪的总则性规定,一方面是有关犯罪的概念,另一方面也是有关犯罪认定的指导性规定,它意味着在判断某一行为是不是符合刑法分则的某一条文的规定的时候,不能仅从形式上观察,必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量。

推荐第9篇：刑法论文题目 刑法学论文题目

刑法论文题目

1．罪刑法定原则研究

2．刑法溯及力问题研究

3．刑法解释研究

4、论刑法的时空效力

5、论犯罪构成理论

6．中外犯罪构成理论比较研究

7．刑事责任研究

8．论刑法上的行为

9．论不作为

10．持有型犯罪研究

11．刑法因果关系研究

12．刑事责任能力研究

13．精神障碍与刑事责任能力

14．单位犯罪研究

15．论犯罪故意

16．论犯罪过失

17．论刑法上的认识错误

18．论犯罪既遂

19．论犯罪预备

20．论犯罪未遂

21．论犯罪中止

22．论共同犯罪

23．实行犯及其刑事责任研究

24．帮助犯及其刑事责任研究

25．教唆犯及其刑事责任研究

26．论想象竞合犯

27．论法条竞合

28．论结果加重犯

29．牵连犯及其处罚原则研究

30、论转化犯

31、论吸收犯

32．正当防卫的条件研究

33．论特殊防卫权

34．紧急避险问题研究

35．安乐死问题研究

36、论死刑

37．罚金刑制度研究

38．刑罚裁量情节研究

39．论我国刑法中的自首制度

40．中外刑法自首制度比较研究

41．论立功

42．累犯制度比较研究

43．数罪并罚原则研究

44．减刑制度比较研究

45．假释制度比较研究

46．危害国家安全罪比较研究

47．玩忽职守罪研究

48．滥用职权罪研究

49、论侵犯商业秘密罪

50．交通肇事罪研究

51．走私罪研究

52．论公司企业人员受贿罪

53．内幕交易罪研究

54．操纵证券交易价格罪研究

55．洗钱罪研究

56．集资诈骗罪研究

57．贷款诈骗罪研究

58．信用卡诈骗罪研究

59．保险诈骗罪研究

60．偷税罪研究

61．骗取出口退税罪研究

62、试论转化型抢劫罪

63．论医疗事故罪的认定

64、论交通肇事罪

65、论走私罪 6

6、论假冒商标犯罪

6

7、论重婚罪 6

8、论挪用公款罪

69、论故意杀人罪与故意伤害罪的界限 70、论强奸罪

71、“婚内强奸”的刑法分析 7

2、论诬告陷害罪 7

3、论伪证罪 7

4、论抢劫罪 7

5、诈骗罪问题研究 7

6、论合同诈骗罪 7

7、论保险诈骗罪 7

8、论受贿罪 7

9、论侵占罪

80、论贪污罪

81、论非法拘禁罪

82、论绑架罪

83、论盗窃罪

84、论敲诈勒索罪

85、毒品犯罪研究

86、论行贿罪

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推荐第10篇：刑法论文题目参考

刑法方向论文选题

一、刑法总论

1.试论刑法的调整对象 2.刑法立法解释探讨 3.刑法司法解释研究

4.刑法基本原则若干问题研究 5.罪刑法定原则的基本蕴含 6.论罪刑法定原则的司法化 7.刑法适用平等原则探究

8.论罪刑相适应原则的理论基础 9.论罪刑相适应原则与刑罚个别化 10.试论犯罪的本质

11.犯罪概念的反思与重构 12.论犯罪的基本特征

13.试论刑法空间效力的几个问题

14.试论我国大陆与港澳台刑事管辖权的冲突与其解决 15.关于刑法中的行为研究 16.论不作为犯罪的行为性 17.论不作为犯罪的作为义务 18.论不作为犯罪中的几个问题 19.刑法中的原因自由行为研究 20.试析刑法中的危害结果 21.论刑法中的因果关系

22.试论犯罪客体的概念和特征 23.关于犯罪对象的若干问题研究 24.犯罪客体与犯罪对象的关系研究

25.关于相对刑事责任年龄阶段的犯罪适用问题研究 26.试论刑事责任能力 27.论醉酒犯罪与刑事责任 28.关于单位犯罪的概念研究 29.试论单位犯罪的主体 30.论单位犯罪中的几个问题 31.试论故意犯罪

32.故意犯罪的认识内容研究 33.试论故意犯罪中的意志因素

34.论直接故意与间接故意的划分标准 35.论过失犯罪

36.故意犯罪与过失犯罪比较研究 37.间接故意与过于自信的过失之比较 38.论违法性认识在犯罪故意中的地位 39.刑法中的期待可能性研究 40.试论刑法中的认识错误

41.试论法律上的认识错误 42.试论事实上的认识错误

43.试论严格责任在我国刑法中的适用 44.对我国犯罪构成理论的反思与重构 45.关于犯罪构成的若干问题研究 46.论正当防卫中的几个问题

47.试论防卫过当的界限及其罪过形式 48.特殊防卫问题研究

49.论紧急避险中的若干问题 50.正当防卫与紧急避险比较研究 51.试论犯罪预备

52.论犯罪未遂中的几个问题 53.论犯罪的着手 54.犯罪中止研究

55.论犯罪既遂的判断标准 56.论共同犯罪中的几个问题 57.共同正犯研究 58.间接正犯研究 59.片面共犯研究

60.试论共同犯罪的未完成形态 61.单位共同犯罪探究

62.论共同犯罪人的刑事责任 63.试论首要分子 64.帮助犯研究 65.胁从犯研究 66.教唆犯研究

67.试论一罪与数罪的划分标准 68.想象竞合犯研究 69.试论法条竞合 70.惯犯问题研究

71.关于结合犯的若干问题研究 72.牵连犯研究 73.吸收犯研究 74.试论数罪并罚

75.论缓刑适用中的几个问题 76.缓刑制度比较研究

77.论我国刑罚体系的修改和完善 78.论刑事责任

79.试论刑事责任的根据 80.试论刑罚权及其根据 81.刑罚的功能研究 82.刑罚的目的研究

83.论死刑存废的基本立场 84.试论死刑的演变及其走向

85.论我国刑法对死刑的限制 86.论死刑废止的条件 87.论资格刑的修改与完善 88.关于管制刑存废之我见 89.试论罚金刑 90.试论没收财产 91.量刑情节研究

92.论自首中的几个问题 93.论单位自首

94.自首制度比较研究 95.论累犯中的几个问题 96.论单位累犯

97.试论我国刑法中的减刑制度 98.论我国刑法中的假释制度 99.假释制度比较研究 100.试论我国刑法中的追诉时效

二、刑法分论

1.论危害国家安全罪中的几个问题 2.试论分裂国家罪及其立法完善 3.关于叛逃罪的构成特征研究 4.关于间谍罪的构成特征研究 5.试论危害公共安全罪的客体 6.论放火罪的若干问题 7.论爆炸罪的构成特征 8.试论投放危险物质罪

9.论以危险方法危害公共安全罪 10.破坏交通工具罪研究 11.破坏交通设施罪探究

12.论恐怖活动犯罪中的几个问题 13.试论恐怖犯罪及其对策

14.劫持航空器罪的构成特征研究 15.论涉枪、涉爆犯罪中的几个问题 16.论暴力危及飞行安全罪 17.试论交通肇事罪的几个问题

18.交通肇事逃逸致人死亡的定性分析 19.关于交通肇事罪的成因及其对策研究 20.论《刑法修正案

（六）》对责任事故犯罪的立法完善 21.试论重大责任事故罪

22.关于重大责任事故犯罪的成因分析 23.重大劳动安全事故罪初探

24.重大劳动安全事故罪的防范对策研究 25.试论工程重大安全事故罪 26.危险物品肇事罪研究

27.经济犯罪的概念研究 28.试论经济犯罪的特征 29.关于经济犯罪的范围探讨

30.论生产、销售伪劣商品罪的成因及其防治对策 31.生产、销售伪劣商品罪的概念和特征研究 32.试论生产、销售伪劣产品罪 33.试论生产、销售假药罪 34.试论生产、销售劣药罪

35.生产、销售有毒、有害食品罪探析

36.生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪研究 37.走私罪的一般特征研究 38.论走私罪的表现形式 39.论走私罪的若干问题 40.走私罪的成因与防范 41.试论走私武器、弹药罪 42.试论走私文物罪 43.走私淫秽物品罪研究

44.走私普通货物、物品罪探析 45.走私废物罪的成因与防范 46.走私废物罪的构成特征分析

47.妨害对公司、企业的管理秩序罪的一般特征研究 48.试论虚报注册资本罪

49.试论虚假出资、抽逃出资罪 50.欺诈发行股票、债券罪探究 51.商业贿赂罪的成因分析 52.商业贿赂罪的防治对策研究 53.商业受贿罪研究 54.商业行贿罪探析

55.试论非法经营同类营业罪 56.试论为亲友非法谋利罪

57.关于签订、履行合同失职被骗罪的构成特征研究 58.金融犯罪的概念和特征研究 59.金融犯罪的分类问题研究 60.金融犯罪的成因与防范 61.伪造货币罪若干问题研究 62.试论持有、使用假币罪 63.试论擅自设立金融机构罪

64.关于高利转贷罪的构成特征研究 65.非法吸收公众存款罪探究 66.试论妨害信用卡管理罪 67.证券、期货犯罪初探

68.金融诈骗罪的一般特征分析 69.金融诈骗罪中的几个问题研究 70.金融诈骗罪的成因与对策研究

71.试论集资诈骗罪的构成特征 72.贷款诈骗罪的主要特征分析 73.试论信用证诈骗罪 74.试论信用卡诈骗罪 75.票据诈骗罪研究 76.有价证券诈骗罪研究 77.论保险诈骗罪的几个问题 78.保险诈骗罪的成因与对策研究 79.危害税收征管罪的一般特征分析 80.论偷税罪的若干问题

81.关于偷税罪的成因与对策分析 82.抗税罪的构成特征研究 83.论抗税罪的司法认定 84.骗取出口退税罪研究

85.关于增值税发票犯罪的若干问题研究 86.试论侵犯知识产权罪的构成特征 87.关于侵犯知识产权罪的立法完善研究 88.侵犯知识产权罪的成因与对策探析 89.试论假冒注册商标罪

90.论假冒注册商标罪的司法认定 91.关于假冒专利罪的若干问题研究 92.试论侵犯著作权罪的主要特征 93.试论侵犯商业秘密罪 94.虚假广告罪研究 95.串通投标罪研究

96.试论合同诈骗罪的几个问题 97.合同诈骗罪的客观特征研究 98.非法经营罪的主客观特征探讨 99.试论强迫交易罪 100.提供虚假证明文件罪研究 101.论逃避商检罪的构成特征 102.故意杀人罪的主客观特征研究 103.故意杀人罪若干疑难问题研究 104.故意杀人罪的实证研究 105.关于人的生命起始与终结的刑法学说研究 106.关于安乐死合法化的理性思考 107.安乐死与故意杀人罪之辨析 108.试论安乐死的伦理基础 109.论故意伤害罪的主要特征 110.故意杀人罪与故意伤害罪辨析 111.强奸罪的构成特征研究 112.强奸罪若干疑难问题研究 113.强奸罪的司法认定 114.强奸罪的反思与重构

115.116.117.118.119.120.121.122.123.124.125.126.127.128.129.130.131.132.133.134.135.136.137.138.139.140.141.142.143.144.145.146.147.148.149.150.151.152.153.154.155.156.157.158.关于婚内强奸行为的定性研究 非法拘禁罪的若干疑难问题研究 非法拘禁罪的司法认定 论绑架罪的主要特征 绑架罪若干疑难问题研究 绑架罪的司法认定

试论拐卖妇女、儿童罪的构成特征 拐卖妇女、儿童罪若干疑难问题研究 拐卖妇女、儿童罪的司法认定 试论收买被拐卖的妇女、儿童罪 论诬告陷害罪的构成特征 诬告陷害罪若干疑难问题研究 论刑讯逼供罪的构成特征 刑讯逼供罪的司法认定 暴力取证罪的构成特征研究 论报复陷害罪的主要特征

报复陷害罪与诬告陷害罪之辨析 试论强迫职工劳动罪

试论雇用童工从事危重劳动罪 侮辱罪若干问题研究 诽谤罪若干问题研究 试论侵犯通信自由罪

关于破坏选举罪的若干问题研究 试论暴力干涉婚姻自由罪 重婚罪构成特征研究 重婚罪的成因与对策研究 试论破坏军婚罪的几个问题

论妨害婚姻家庭犯罪中的几个问题 虐待罪若干问题研究 试论遗弃罪的构成特征

试论拐骗儿童罪及其司法认定 试论侵犯财产罪的客体与对象 侵犯财产罪的一般特征研究 抢劫罪的构成特征研究 抢劫罪若干疑难问题研究 转化型抢劫罪研究 抢劫罪的司法认定 抢劫罪的加重情节研究 盗窃罪的构成特征研究 盗窃罪若干疑难问题研究 盗窃罪的司法认定

试论盗窃罪与其他相关犯罪的界限 诈骗罪的构成特征研究 诈骗罪若干疑难问题研究

159.160.161.162.163.164.165.166.167.168.169.170.171.172.173.174.175.176.177.178.179.180.181.182.183.184.185.186.187.188.189.190.191.192.193.194.195.196.197.198.199.200.201.202.诈骗罪的司法认定

试论诈骗罪与其他相关犯罪的界限 论抢夺罪的构成特征 抢夺罪若干疑难问题研究 抢夺罪的司法认定 论侵占罪的构成特征 侵占罪若干疑难问题研究 侵占罪的司法认定

职务侵占罪若干疑难问题研究 职务侵占罪的构成特征研究 职务侵占罪的司法认定 论敲诈勒索罪的构成特征

敲诈勒索罪与其他相关犯罪的界限 扰乱公共秩序罪的一般特征研究 论妨害公务罪的构成特征 妨害公务罪若干疑难问题研究 论招摇撞骗罪的构成特征 招摇撞骗罪若干疑难问题研究 论计算机犯罪中的几个问题 试论非法侵入计算机信息系统罪 试论破坏计算机信息系统罪

计算机犯罪的成因与防范对策研究 网络犯罪的构成特征研究 论聚众斗殴罪的构成特征 聚众斗殴罪若干疑难问题研究 论寻衅滋事罪的构成特征 寻衅滋事罪的司法认定 试论聚众扰乱社会秩序罪

论黑社会性质组织犯罪中的几个问题 黑社会性质组织犯罪的成因与对策研究 试论包庇、纵容黑社会性质组织罪 论传授犯罪方法罪的构成特征 传授犯罪方法罪若干疑难问题研究 试论聚众淫乱罪的定罪与量刑 赌博罪的构成特征研究 赌博罪的成因与对策研究 妨害司法罪的一般特征研究 论伪证罪及其司法认定 妨害作证罪的构成特征研究 《刑法》第306条存废之我见 扰乱法庭秩序罪研究 试论窝藏、包庇罪

试论窝藏、转移、收购、销售赃物罪 拒不执行判决、裁定罪的构成特征研究

203.204.205.206.207.208.209.210.211.212.213.214.215.216.217.218.219.220.221.222.223.224.225.226.227.228.229.230.231.232.233.234.235.236.237.238.239.240.241.242.243.244.245.246.论脱逃罪的若干问题 脱逃罪的司法认定 破坏监管秩序罪研究 组织越狱罪研究

试论组织他人偷越国（边）境罪 试论运送他人偷越国（边）境罪 偷越国（边）境罪的主要特征探究 关于文物犯罪的若干问题研究 试论故意损毁文物罪及其司法认定 试论倒卖文物罪及其司法认定 论危害公共卫生罪的几个问题 试论妨害传染病防治罪 论医疗事故罪的若干问题 医疗事故罪的司法认定 重大环境污染事故罪研究 试论非法狩猎罪的几个问题 试论非法捕捞水产品罪

非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪研究 试论盗伐林木罪的构成特征及其司法认定 试论滥伐林木罪的构成特征及其司法认定 毒品犯罪的一般特征研究

毒品犯罪中的若干疑难问题研究 毒品犯罪的成因与对策研究

试论走私、贩卖、运输、制造毒品罪 论非法持有毒品罪的几个问题 试论强迫他人吸毒罪

组织卖淫罪的构成特征研究 组织卖淫罪若干疑难问题研究 论强迫卖淫罪的构成特征 强迫卖淫罪的司法认定 试论传播性病罪

论淫秽物品犯罪中的几个问题 传播淫秽物品罪研究 组织淫秽表演罪研究

贪污贿赂罪的概念与共同特征研究 贪污贿赂罪的成因与对策研究 论贪污罪的主体范围 贪污罪的构成特征研究 贪污罪若干疑难问题研究 贪污罪的司法认定 贪污罪的定罪与量刑 论挪用公款罪的构成特征 挪用公款罪若干疑难问题研究 挪用公款罪的司法认定

247.248.249.250.251.252.253.254.255.256.257.258.259.260.261.262.263.264.265.266.267.268.269.270.271.272.273.274.275.276.277.278.279.280.281.282.283.284.285.286.287.288.289.290.挪用公款罪的定罪与量刑 受贿罪的客体与对象研究 受贿罪的主体研究

受贿罪若干疑难问题研究 受贿罪的司法认定 受贿罪的定罪与量刑

受贿罪的成因与防范对策研究 论刑法中的国家工作人员 论行贿罪的构成特征 行贿罪若干疑难问题研究 单位受贿罪研究 单位行贿罪研究 介绍贿赂罪研究

论巨额财产来源不明罪的构成特征 巨额财产来源不明罪若干疑难问题研究 巨额财产来源不明罪的司法认定 论私分国有资产罪的构成特征 私分国有资产罪若干疑难问题研究 私分国有资产罪的司法认定 私分罚没财物罪研究 渎职罪主体研究

渎职罪的一般特征研究

滥用职权罪的主观罪过形式研究 滥用职权罪的构成特征探讨 滥用职权罪若干疑难问题研究 滥用职权罪的司法认定 论玩忽职守罪的构成特征 玩忽职守罪若干疑难问题研究 玩忽职守罪的司法认定

玩忽职守罪的主观罪过形式研究 论故意泄露国家秘密罪的构成特征 故意泄露国家秘密罪的司法认定 论徇私枉法罪的构成特征 徇私枉法罪若干疑难问题研究 徇私枉法罪的司法认定

论私放在押人员罪的构成特征 私放在押人员罪的司法认定 试论失职致使在押人员脱逃罪 滥用管理公司、证券职权罪探究 徇私舞弊不移交刑事案件罪研究 徇私舞弊不征、少征税款罪探析 违法提供出口退税凭证罪探究

试论国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪 违法发放林木采伐许可证罪研究

291.292.293.294.295.296.297.298.299.300.环境监管失职罪的构成特征分析 传染病防治失职罪研究 放纵走私罪若干问题研究 商检徇私舞弊罪探究 试论商检失职罪

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪研究 不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪探析 试论阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪 帮助犯罪分子逃避处罚罪研究 招收公务员、学生徇私舞弊罪探究

犯罪心理学论文选题

1、论情绪与犯罪

2、激情犯罪的特征

3、社会变革对犯罪的影响

4、试论团伙犯罪的心理与行为特点

5、论青少年犯罪低龄化的原因

6、论犯罪亚文化的特征

7、互联网的不良影响与青少年犯罪的关系

8、论需要与犯罪

9、论暴力犯罪的特征

10、论青少年犯罪的特征与趋势

11、论青少年犯罪的治理对策

12、学校教育功能缺陷与青少年犯罪

13、家庭教育功能缺陷与青少年犯罪

14、论青少年团伙犯罪的特征

15、“留守儿童”犯罪的原因及对策

16、论大学生犯罪的特征与对策

17、吸毒人员心理特征及防治对策

18、青少年犯罪的动机分析

19、女性犯罪的心理与行为特点 20、论大众传播媒介对青少年犯罪的影响

21、青少年不良人际交往与犯罪的关系

22、论贪污贿赂犯罪的心理与行为特征

23、男女两性犯罪特征之比较

24、有组织犯罪的特点与治理对策

25、论犯罪预防与和谐社会建构的关系

26、建设社会主义新农村中的犯罪预防问题研究

27、农民工犯罪问题的实证研究

28、论城镇化进程中的犯罪预防问题

29、预防“双抢”（抢劫、抢夺）犯罪的对策研究 30、论犯罪被害人的人格特征

整理：www.daodoc.com 写手联盟

第11篇：外国刑法论文题目

外国刑法论文题目

三千字以上论文一篇，可从老师列出的下列题目中选取，也可自选有关外国刑法的题目。6月底之前交。 1.从外国刑法学中的法益概念分析“法益”的重要性 2.犯罪成立判断阶层或体系的中外比较

3.客观归责理论在犯罪论中的作用（联系不同因果关系理论比较）

4.共犯从属性的比较思考

5.教唆犯成立的范围（可联系中外案例） 6.刑法中的罪数理论比较 7.刑罚权根据的比较研究 8.未遂犯比较 9.中止犯

10.有关国际犯罪与中国立法比较

第12篇：刑法·

1受贿罪与贪污罪

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益的行为

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 两者的区别在于：（1）犯罪主体的范围有所不同：受贿罪仅限于国家工作人员，贪污罪还包括受委托管理、经营国有资产的人员（2）犯罪目的的内容不同：贪污罪在主观上以非法占有自己主管、管理、经手的公共财物为目的；受贿罪在主观上表现为以非法占有他人或者其他单位的公私财物为目的。（3）行为对象不同：贪污罪的行为对象是公共财物；受贿罪的对象既包括公共财物，也包括公民私有的财物。（4）行为方式不同：贪污罪使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物；受贿罪则是利用职务之便向他人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋利益。

2挪用资金罪与职务侵占罪的界限

挪用资金罪是指，公司，企业或者其他单位的工作人员，A利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，或者B借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者C虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者D进行非法活动的行为。

职务侵占罪是指公司，企业，或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。

两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。挪用资金罪的客体是本单位资金的使用权，职务侵占罪的客体是本单位财产所有权（2）犯罪对象不同。挪用资金罪的犯罪对象限于本单位的资金，而职务侵占罪的犯罪对象包括自己所在单位内的其他财物，包括不动产等。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪的主观方面不具有非法占有的目的，只是非法使用本单位的资金，职务侵占罪的主观方面具有非法占有的目的。

3贪污罪与盗窃罪（诈骗罪）的界限

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取，或者以其他方法非法占有公共财物的行为。

盗窃罪是指以非法占有为目的，A秘密地多次窃取或者B窃取数额较大公私财物的行为。

诈骗罪是指依非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。 两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。贪污罪的客体是国家工作人员的职务行为的廉洁性、国家财经管理制度和公共财产所有权。盗窃罪的客体是公私财产所有权。（2）犯罪对象不同。贪污罪的对象为公共财物，盗窃罪的犯罪对象是公私财物。（3）犯罪的客观方面行为不同。贪污罪中占有公共财物的行为是利用职务上的便利实施的，而盗窃罪在客观方面没有职务上的便利。（4）犯罪主体不同。贪污罪的主体为特殊主体，即国家工作人员。盗窃罪的主体为一般主体，即满16周岁有刑事责任能力的人。

4挪用公款罪与贪污罪的界限

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用数额较大进行营利活动的，或者挪用数额较大，超过3个月未还的行为。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞，窃取，骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为。

两罪的区别在于：（1）犯罪目的不同。挪用公款罪以非法占用为目的，即暂时挪用归个人使用，贪污罪以非法占有为目的。即意图永久非法占有。行为人挪用后潜逃的，挥霍后不退还的以贪污罪论处。（2）犯罪客体不同。挪用公款罪的犯罪客体是公款的使用权，贪污罪侵犯的客体是公共财物所有权。（3）犯罪对象不同。挪用公款的犯罪对象仅限于公款以及抢险，救灾等特定款物，贪污罪的犯罪对象是公共财物，既包括公款也包括公物。（4）客观方面的行为手段不同。挪用公款罪的行为手段是擅自私用公款，实际案件行为人一般没有涂改，销毁，伪造帐簿的非法行为，贪污罪的行为手段是侵吞，窃取等非法手段，实际案件中行为人往往有涂改，销毁，伪造帐簿的行为。

5故意泄露国家秘密罪与侵犯商业秘密罪的界限

故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。

侵犯商业秘密罪是指违反不正当竞争法规等规范商业秘密的法律规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。故意泄露国家秘密罪的犯罪客体是国家的保密制度。保密制度，是指我国现有效的保守国家秘密的法律，法规所形成的法律制度。侵犯商业秘密罪的犯罪客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权和国家对商业秘密的管理制度。（2）犯罪对象不同。故意泄露国家秘密罪的犯罪对象是国家秘密，国家秘密是指国家法律，法规所规定的禁止泄露的有关国家安全，政治，经济，军事等方面的信息，这些信息在一定时间内只限于特定范围内的人员知悉。此罪的国家秘密包括绝密，机密，秘密三个等级。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（3）犯罪主体不同。故意泄露国家秘密罪的犯罪主体一般是国家机关工作人员，了解或知悉国家秘密的非国家机关工作人员也可以作为本罪的主体。侵犯商业秘密罪的主体是自然人和单位，包括商业秘密权利人的竞争对手，第三者，有保密义务的个人或单位。

6窝藏、包庇罪与伪证罪

窝藏、包庇罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。 伪证罪是指在刑事诉讼中，证人，鉴定人，记录人，翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，鉴定，记录，翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。两者的区别在于：（1）犯罪的场合不同。窝藏，包庇罪可发生在刑事诉讼之前，之中和之后；而伪证罪只能发生在刑事诉讼之中。（2）犯罪主体不同。窝藏包庇罪的犯罪主体是一般主体，伪证罪的主体是特殊主体，即只能是刑事诉讼中的证人，鉴定人，记录人，翻译人。（3）犯罪对象不同。窝藏包庇罪的犯罪主体包括已决犯和未决犯，而伪证罪的犯罪对象只能是未决犯。（4）犯罪目的不同。窝藏包庇罪的犯罪目的是使犯罪人逃避法律制裁，而伪证罪的目的既包括隐匿罪证，使犯罪分子逃避法律制裁，也包括陷害他人使无罪者受到刑事追究。

7伪证罪与诬告陷害罪

伪证罪是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情况，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。

诬告陷害罪是指，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的行为。

两者的区别在于：（1）行为对象不完全相同：伪证罪的行为对象主要是人犯；而后罪的行为对象是任何公民。（2）行为方式不同：伪证罪是对案件有重要关系的重要情节作为证；而后罪则是捏造整个犯罪事实。（3）犯罪主体不同：伪证罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人；而后罪是一般主体。（4）行为内容不同：伪证罪的行为内容包括陷害他人或包庇犯罪；而后罪则只是陷害他人。（5）行为实施的时间不同：伪证罪是发生在立案以后的刑事诉讼过程中；而后罪则发生在立案侦查以前。

8徇私枉法罪与伪证罪

徇私枉法罪是指，司法工作人员徇私枉法，徇情枉法，A对明知无罪的人而使他受到追诉，B对明知是有罪的人而故意包庇使其不受追诉，或者C在刑事审判活动中故意违背事实和法律作出枉法裁判的行为。伪证罪是指在刑事诉讼中，证人，鉴定人，记录人，翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，鉴定，记录，翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。两罪的区别在于：（1）犯罪客体不同。徇私枉法罪的犯罪客体是司法机关的正常活动和司法公正，伪证罪的犯罪客体是社会管理秩序中的司法秩序2）客观方面不同。徇私枉法罪限于利用司法职务之便，而伪证罪无利用司法职务之便的行为特征3）徇私枉法罪的犯罪主体限于司法工作人员，而伪证罪的犯罪主体为证人，鉴定人，记录人，翻译人。

9玩忽职守罪和重大责任事故罪

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产，国家和人民利益遭受重大损失的行为。重大责任事故罪，是指工厂，矿山，林场，建筑企业或其他企业，事业单位的职工，由于不服从管理，违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。玩忽职守罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动，重大责任事故罪的犯罪客体是工矿企业，事业单位的生产作业安全。（2）发生的场合不同。玩忽职守罪发生在国家机关的公务活动中，重大责任事故罪发生在生产作业活动中。（3）玩忽职守罪的犯罪主体是国家机关工作人员，重大责任事故罪的犯罪主体是厂矿企业事业单位的职工或工作人员。

8职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪

职务侵占罪是指公司，企业，或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，多次秘密地窃取或者秘密窃取数额较大公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。区别略

10抢劫罪与绑架罪

绑架罪是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴儿的行为。抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力，胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。

两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。抢劫罪的犯罪客体是公私财物的所有权和公民的人身权利，绑架罪的犯罪客体一般是单一客体，即公民的人身权利，但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利。（2）犯罪的客观方面不同。抢劫罪是当场使用暴力，胁迫或者其他方法当场劫取财物，绑架罪是将被害人掳走限制其自由后，以杀害，重伤或长期禁闭被害人，威胁被害人家属或有关人员，迫使其在一定期限内交出所勒索的财物。（3）犯罪主体年龄要求不同。抢劫罪的主体是满14周岁的有刑事责任能力的人。而绑架罪的主体是满16周岁有刑事责任能力的人。

11破坏交通工具罪与破坏交通设施罪的界限

破坏交通工具罪是指，破坏火车，汽车，电车，船只，航空器，足以使火车，汽车，电车，船只，航空器发生颠覆，毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。

破坏交通设施罪是指，故意破坏轨道，桥梁，隧道，公路，机场，航道，灯塔，标志或者进行其他破坏活动，足以使火车，汽车，电车，船只，航空器发生颠覆，毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。

破坏交通设施往往会导致交通工具的颠覆毁坏的严重后果，破坏交通工具也往往会毁坏交通设施； 两者的区别主要在于破坏行为的直接指向对象不同：破坏交通工具罪中行为人的直接指向对象为：火车，汽车，电车，船只，航空器；而破坏交通设施罪为轨道，桥梁，隧道，公路，航道，灯塔，机场，标志等交通设施。

12生产销售假药罪与生产销售劣药罪的界限

生产销售假药罪是指，生产者，销售者违反国家药品管理法规，生产，销售假药，足以危害人体健康的行为。生产，销售劣药罪是指，违反国家药品管理法规，明知是劣药而进行生产，销售，对人体健康造成严重危害的行为。

两者的区别主要在于：（1）犯罪对象不同，生产销售假药罪的犯罪对象为假药，而生产销售劣药罪的为劣药（2）犯罪形态不同：生产销售假药罪是危险犯，而生产销售劣药罪是实害犯。

13非法拘禁罪与绑架罪的界限

非法拘禁罪是指，以拘押，禁闭或者其他强制方法非法剥夺他人人身自由的行为。绑架罪是指，以勒索财物为目的，采取暴力，胁迫或者其他方法绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴儿的行为。这两种犯罪在形式上都是剥夺了被害人的人身自由，区别在于：（1）侵犯的客体不同。前者是单一客体，即侵犯客体为他人的人身自由；后者的犯罪客体一般是单一客体，即公民的人身权利，但以勒索财物为目的的绑架罪也同时侵犯了财产权利和人身权利。（2）行为方式不同。前者既可以作为方式，也可以不作为方式实施；而后者只能以作为方式实施。（3）行为目的不同，前者是为了使被害人遭受拘禁之苦，并不提出财物或者其他不法利益的要求，后者是为了威胁被绑架人以达到自己获取财物或者其他非法利益的目的。

14报复陷害罪与诬告陷害罪的界限报复陷害罪是指，国家机关工作人员滥用职权，假公济私，对控告人，申诉人，批评人，举报人实施报复陷害的行为。诬告陷害罪是指，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重的行为。两者的区别在于：（1）犯罪客体不同。报复陷害罪的客体是公民的民主权利，即控告权，申诉权，批评权，举报权和国家机关的正常活动；诬告陷害罪的客体是公民的人身权利和司法机关的正常活动。（2）犯罪对象不同。报复陷害罪的对象是控告人，申诉人，批评人，举报人，诬告陷害罪的对象可以是任何公民。（3）犯罪行为方式不同。报复陷害罪表现为滥用职权，假公济私 ，对控告人，申诉人，批评人，举报人实施报复陷害的行为，诬告陷害罪表现为捏造他人的犯罪事实，并向有关国家机关或者有关单位与人员告发，或者采取其他足以引起司法追究的行为。（4）主体不同。报复陷害罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员，诬告陷害罪的主体是一般主体。（5）犯罪目的不同。报复陷害罪的目的是报复；诬告陷害罪的目的是为了使他人受到刑事追究。

15招摇撞骗罪与诈骗罪的界限

招摇撞骗罪是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两者的区别在于（1）犯罪客体不同。招摇撞骗罪的客体为国家机关的威信及其正常活动，同时也侵犯了公共利益或公民的合法权益。诈骗罪的客体是公私财物的所有权。（2）行为方式不同，招摇撞骗罪仅限于以冒充国家机关工作人员的方式进行招摇撞骗的行为方式，诈骗罪则不限于冒充国家机关工作人员的方式。（3）所获非法利益不同，招摇撞骗罪行为人骗取的利益包括财产在内的各种利益，诈骗罪的行为人骗取的利益为财物。

16贪污罪与侵占罪，职务侵占罪的界限

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的财物或者他人的遗忘物，埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。职务侵占罪是指，公司，企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占有，数额较大的行为。贪污罪与职务侵占罪的主要区别在于犯罪主体不同。贪污罪的主体为国家工作人员，职务侵占罪的主体为公司，企业或者其他单位的人员。贪污罪，职务侵占罪与侵占罪的区别有（1）犯罪客体不同，贪污罪的犯罪客体是职务行为廉洁性和公共财产所有权，侵占罪的客体是公私财产所有权，职务侵占罪的客体是本单位财产所有权。（2）犯罪客观方面行为不同。贪污罪中占有公共财物的行为是利用职务上的便利而实施的；职务侵占罪在客观方面也是利用职务上的便利条件，而侵占罪在客观方面没有职务上的便利条件，但是有利用自己控制他人财物的便利条件，这一便利条件不是基于职务产生的，而是基于他人的委托以及获取他人遗忘物，埋藏物而取得的（3）犯罪主体不同，贪污罪的主体与职务侵占罪的主体为特殊主体即贪污罪的主体为国家工作人员，职务侵占罪的主体是公司，企业，或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员，侵占罪的主体为一般主体。

17挪用公款罪与挪用资金罪的界限 挪用公款罪是指，国家工作人员利用职务上的便利，A挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者B挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者C挪用数额较大，超过3个月未还的行为。

挪用资金罪是指，公司，企业或者其他单位的工作人员，A利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，或者B借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者C虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者D进行非法活动的行为。

两者的区别（1）主体不同。两者都是特殊主体，但具体的范围不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员；挪用资金罪的主体是公司，企业，或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。（2）客体不同：挪用公款罪的客体是公共财产所有权，具体表现为公款的使用权；挪用资金罪的客体是公司，企业，或者其他单位的资金使用权。二者都有侵犯职务行为的廉洁性的特征，但挪用公款罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性，而挪用资金罪侵犯的是普通受雇人员即非国家工作人员职务行为的廉洁性。

18公司、企业人员受贿罪与受贿罪

公司、企业人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为

二者的区别在于：（1）主体不同：受贿罪的主体是国家机关工作人员；公司、企业人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。（2）客体不同：受贿罪的客体是国家工作人员职务行为廉洁性；公司、企业人员受贿罪的客体是国家对公司、企业或者其他单位工作人员职务活动的管理制度（3）受贿罪中为他人谋取利益不需要达到数额较大；公司、企业人员受贿罪中为他人谋取利益需要达到数额较大（4）前者犯罪中不存在斡旋受贿，后者则存在斡旋受贿的情况（该项为自己添加）

19侮辱罪与毁谤罪

侮辱罪是指使用暴力或者其他方法，公然贬低他人人格，败坏他人名誉，情节严重的行为。 毁谤罪是指捏造并散布虚构的事实，损害他人人格与名誉，情节严重的行为。

侮辱罪与毁谤罪在犯罪主体、侵犯客体、主观方面都有相同或相似之处，两者的关键区别有一下亮点： （1）行为手段不同：侮辱罪的行为方式可以是口头文字图画的形式，也可以是暴力的方式；毁谤罪的行为方式只能是口头或者文字图画的方式，而不可能是暴力的方式。（2）行为方式不同：侮辱罪可以不用具体事实，也可以用具体真实的被害人的隐私来损害被害人的人格和名誉，但不可能捏造并散布事实的方法；毁谤罪则必须捏造事实，并公然散布这一事实为必要。

20毁谤罪与诬告陷害罪

毁谤罪是指捏造并散布虚构的事实，损害他人人格和名誉，情节严重的行为。 诬告陷害罪是指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人收到刑事追究，情节严重的行为。

两者的共同点都表现为捏造事实，而且毁谤罪也可能捏造犯罪事实。两者的主要区别在于：（1）犯罪客体不同：诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动；毁谤罪的犯罪客体是他人的人格和名誉。（2）：犯罪客观方面不同。诬告陷害罪在客观上表现为捏造犯罪事实，并且向国家机关或者其他有关部门告发或者采用了足以引起司法机关追究活动的行为；毁谤罪则表现为捏造损害他人人格、名誉的事实，并向他人散布，但是并没有向国家机关或者其他有关部门告发。（3）犯罪主观方面不同：诬告陷害罪目的在于使他人收到刑事追究；毁谤罪目的在于损害他人人格、名誉，而不是为了使他人收到刑事追究。

21侵占罪与盗窃罪

侵占罪是指以非法占有为目的，将代位保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大据不退还或者拒不交出的行为。

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。

两者的主要区别在于：（1）犯罪故意产生的时间不同：侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意，即产生了非法占有公私财物的目的；而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。（2）：犯罪的对象不仅相同：侵占罪对象是行为人业已持有的公私财物，公私财物已经在行为人的控制之下；盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物，公私财物在被害人的控制之下。（3）客观方面不尽相同：侵占罪客观方面表现为侵占行为，即将自己已经控制下的公私财物非法占有；盗窃罪客观方面表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、持有人、看护人等发觉的方法窃取其财物。

22挪用资金罪与职务侵占罪

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。

挪用资金罪是指，公司，企业或者其他单位的工作人员，A利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用，或者B借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者C虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者D进行非法活动的行为

两者的主要区别在于：（1）犯罪客体不尽相同：两种犯罪虽然都侵犯了财物的所有权，但是挪用资金罪侵犯了所有权的一部分，即侵犯了资金的使用权和收益权，但是未侵犯处置权；职务侵占罪则侵犯了财物所有权的全部权能（2）：犯罪的对象不仅相同：挪用资金罪的对象是本单位的资金；职务侵占罪的对象则是本单位财物，外延广于资金。（3）犯罪故意内容不同：挪用资金罪的故意内容只是暂时挪用资金，准备日后归还；而职务侵占罪的故意内容则是将财物非法占有，完全不打算归还。

23执行判决、裁定失职罪与徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪

执行判决、裁定失职罪是指人民法院从事执行工作的人员，在执行生效判决、裁定活动中，严重不负责任，致使当事人或者其他人利益遭受重大损失的行为。

徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，在刑事诉讼中，对明知是无罪的人而使其收到追诉，对明知是有罪的人而故意包庇使其不受到追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为 民事、行政枉法裁判罪是指司法工作人员在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的行为。

两者的主要区别在于：（1）侵犯的客体不同：执行判决、裁定失职罪侵犯的是人民法院正常的执行活动，后二罪侵犯的是国家司法机关正常的侦查、检察、审判活动。（2）：犯罪主体不同：执行判决、裁定失职罪限司法工作人员中的执行人员，后二罪是指在刑事诉讼中的侦查、检察、审判人员或者在民事、行政诉讼中的审判人员。（3）客观方面的表现有所不同：执行判决、裁定失职罪表现为在执行活动中严重不负责任的行为，后二罪表现为在刑事诉讼中枉法追诉、枉法裁判的行为或者在民事、行政审判活动中作出枉法裁判的行为。（4）主观罪过不同：执行判决、裁定失职罪是由过失构成，后而最是故意构成。

24挪用公款罪和挪用特款物款罪

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动或者挪用公款数额较大，进行营利活动或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。 挪用特定款物罪是指

二者的区别在于：1）侵犯的客体不同：挪用公款罪的客体是国家工作人员的职务廉洁性、国家的财经管理制度以及公款使用权；挪用挪用特定款物罪的客体是国家对特定物款专款专用的财经管理制度以及国家和人民群众的利益（2）：犯罪主体不同：挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员；挪用特定款物罪的主体是经手、经办、管理特定物款的人员，而不一定是国家工作人员。（3）主观方面不同：二者都是故意，但是挪用公款罪以挪用公款归个人使用为目的，即挪作私用；挪用特定款物罪的目的是为了其他公用，即挪作他用。如果行为人挪用特定款物归个人使用，应以挪用公款罪从重处罚。这是二者最重要的区别之一。（4）行为对象不同。挪用公款罪的行为对象是公款，包括特定款物在内。挪用特定款物罪的行为对象仅限于特定物款，即救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济物款。这是二者的另一个重要区别。（5）客观方面成立犯罪的条件有所不同。挪用公款罪将挪用公款行为分为三种情况，并分别规定了不同的构成犯罪的客观要件；而挪用特定款物罪则在客观上要求致使国家和人民群众利益遭受重大损害的结果发生，否则不够成犯罪。

25敲诈勒索罪与抢劫罪

敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。

抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取财物的行为。

两者的主要区别在于：（1）行为的内容不同：抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容；敲诈勒索罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力威胁（2）：犯罪行为方式不同：抢劫罪当着被害人的面实施，一般用语言或动作来表示；敲诈勒索罪的威胁可以是当着被害人的面，也可以是通过第三者来实现，可以用口头的方式来表示，也可以通过书信的方式来表示。（3）非法劫取财物的时间不同。抢劫罪是当场取得财物；而敲诈勒索罪可以是当场，也可以是在实施威胁、要挟之后取得他人财物。行为人以暴力相威胁使被害人限期交出财物的行为，不应定为抢劫罪，而应以敲诈罪论处。（4）构成犯罪的数额标准不同。抢劫行为有较大的社会危害性，法律不要求其劫取财物的数额必须达到数额较大才构成犯罪；敲诈勒索罪行为的社会危害性较小，刑法规定以数额较大作为敲诈勒索罪的必要要件。

第13篇：刑法

[摘 要] 取保候审是我国刑事诉讼法规定的强制措施之一。由于法律对取保候审规定较为原则，相关的司法解释与规定之间又不一致，在司法实践中已经暴露出它的缺陷和不足。本文试对适用取保候审的意义、程序、宣布取保候审的机关、续保的方式、保证金的交纳进行了论证，并提出了应如何完善的意见。

[关键词] 取保候审 续保 保证金 立法完善

取保候审是指我国刑事诉讼过程中，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。

为解决适用取保候审过程中的交叉和冲突，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年8月4日发布了《关于取保候审若干问题的规定》（简称四家“规定”）。虽然这一规定对严格执行刑事诉讼法，正确适用取保候审，解决执法各部门间在适用取保候审过程中相互衔接、配合、监督起到了很大的作用。但是在司法实践中由于对法律规定理解上不尽一致，影响了取保候审的正确适用。鉴此，对取保候审适用中遇到的问题及其完善有必要进行探讨。

一、设立取保候审的意义

刑事诉讼法设立取保候审这一强制措施既可以保证侦查、起诉、审判活动的顺利进行，又可以尽量减少对公民人身自由的限制。当事人被取保候审后，未经执行机关批准不得离开居住的市、县，除此之外可以获得人身自由。这有利于保护当事人的合法权益，贯彻少押政策，提高诉讼效益。尤其是交纳保证金，适应市场经济条件下人们思想观念的转变，应用经济手段促使当事人自觉遵守法律规定，不妨害侦查、起诉、审判，增强保证人的责任，减少羁押场所的负担。如果当事人不履行取保候审所要求的法律义务，就可以没收保证金，为国家减轻诉讼成本。[1]所以，设立取保候审这一强制措施在刑事诉讼过程中有着非常重要的意义。

二、适用取保候审的程序

执法机关决定对当事人取保候审和被羁押的当事人及其法定代理人、近亲属或聘请的律师向执法机关提出书面申请取保候审的，先经办案人员审查认为当事人符合刑事诉讼法第五十一条、六十条二款、六十五条、七十四条规定之一的，提出取保候审的意见，经部门负责人审核，最后由单位负责人决定。对申请人在七日内作出同意或者不同意的答复。对当事人取保候审的应当责令当事人提出保证人或者交纳保证金。不同意取保候审的应当书面通知申请人，并说明理由。

取保候审采用保证人担保的，执法机关首先对当事人提出的保证人进行资格审查。对符合刑事诉讼法第54条规定的保证人，应当告知其应当履行刑事诉讼法第55条所规定的义务，并在保证书上签名或者盖章。

取保候审采用保证金方式担保的，执法机关应当以保证当事人不逃避、不妨碍刑事诉讼活动为原则，对案件的性质、情节、当事人的经济状况等进行综合考虑，确定保证金的数额，责令其到执行机关指定的银行交纳，并核实保证金已交纳的凭证。

对保证人已填写了保证书或者当事人已经交纳了保证金的，执法机关应当向当事人宣读取保候审决定书，由当事人签名或盖章，并责令当事人遵守刑事诉讼法第五十六条的规定，告知其违反规定应负的法律责任。

向当事人宣布取保候审决定后，决定取保候审的机关应当将取保候审执行通知书、取保候审的保证书或者交纳保证金的凭证一并送达公安机关执行。

公安局的法制科负责审核执行取保候审相关的法律文书，与取保候审当事人居住地的派出所联系并核实当事人、保证人的身份。确认法律文书符合规定，当事人、保证人身份无误或者保证金已经交纳后，开具《取保候审执行通知书》，通知当事人居住地的派出所执行。

当事人居住地的派出所是执行取保候审的具体职能部门，监督、考察取保候审的当事人遵守有关规定、定期报告有关情况并制作笔录；监督保证人履行保证义务；将当事人违反规定和保证人不履行义务的情况及时告知决定机关；取保候审期限届满十日前通知原决定机关。

在取保候审期间，保证人不履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务，对当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为未及时报告的，执行机关应当对保证人作出罚款的决定，构成犯罪的应追究其刑事责任；当事人违反刑事诉讼法第五十六条规定，交纳保证金的，执行机关依法没收，并根据案情责令当事人具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人或者执法机关变更强制措施。

保证人在取保候审期间不愿继续担保或者丧失担保条件的，决定机关应当责令当事人重新提出保证人或者变更为保证金担保方式，并将变更情况通知执行机关。

取保候审期限届满或者发现不应追究当事人刑事责任的，办案人员应当提出解除或者撤销取保候审的意见，经部门负责人审核，报请单位负责人决定。并将解除或者撤销取保候审的决定书送达执行机关和当事人，通知保证人解除保证义务，执行机关依法退还保证金。

三、适用取保候审中遇到的问题

为了保证刑事诉讼法顺利的实施，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会于1998年1月19日联合发布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（简称六部“规定”）；公安部于1998年5月14日公布了《公安机关办理刑事案件程序规定》（简称公安部“规定”）；最高人民检察院于1999年1月18日发布了《人民检察院刑事诉讼规则》（简称高检“规则”）；最高人民法院于1998年9月8日公布了《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》（简称高法“解释”）。但在司法实践中仍然遇到一些问题。例如：

（1）续保问题

高法“解释”第七十五条规定：人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。

高检“规则”第五十六条规定：公安机关决定对犯罪嫌人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。

四家“规定”第二十二条规定：在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

按照上述的司法解释和规定，在司法实践中对取保候审的当事人会出现这样的续保程序：当事人因涉嫌犯罪，公安机关对其决定采取取保候审的强制措施，责令其交纳了保证金或者提供保证人，然后向他宣布取保候审的决定，并通知当事人居住地的派出所执行。案件侦查终结移送人民检察院审查起诉后，人民检察院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金（原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金），重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。当人民检察院将案件向法院提起公诉后，人民法院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金，重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。有人认为上述的续保方式能引起各执法机关对取保候审有足够的重视，但笔者认为这样的续方式有重保之嫌、有侵权之疑、是诉累之源、易重保轻解。

1、有“重保”之嫌。取保候审是刑事诉讼法规定的一种强制措施，公、检、法三家都有权决定采用，不管哪家作出的取保候审，其法律效力是一样的，在没有变更或解除之前始终有效，不存在诉讼环节的变换引起强制措施法律效力的变化问题。[2]因此，续保需要重新作出取保候审的决定，事实上就是重复取保候审。如果按照变更了诉讼环节强制措施取保候审需要重新作出决定来推理，那么逮捕也是强制措施，到了法院也要重新作出逮捕的决定了。但却却在司法实践中没有重新作出逮捕决定这种情况出现。所以，已采取取保候审需要继续取保候审的根本没有必要重新作出取保候审的决定。

2、有侵权之疑。取保候审是执法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避或妨碍侦查、起诉、审判，并随传随到的一种强制措施。续保是执法机关之间因变更诉讼环节而对当事人不变更取保候审所作出的决定，其目的主要是为了便于各执法机关计算取保候审的期限。这是执法机关职能所要求的，是执法的具体内容。因此，不能因执法机关之间诉讼环节的变换，而要求当事人重复办理取保候审的手续，重复履行法律义务。犯罪嫌疑人、被告人是我国刑事诉讼法对受刑事追究者在提起公诉前后的不同称呼。在未经人民法院判决前，他们的行为都是不确定的。因此，不能将其视为罪犯而随意限制、剥夺其人身自由或者侵犯其诉讼权利。从严格意义上说，要求当事人重复办理取保候审的手续，重复履行法律义务是对当事人的一种侵权行为。

3、是诉累之源。在案件侦查、起诉、审判过程中，对同一当事人采取取保候审的，公安、检察、法院均要作出取保候审的决定和办理相关手续，也就是对同一当事人要作出三次取保候审的决定和办理三次相关的手续。这样的续保程序，在司法实践中显得过于烦琐，过于复杂，无疑是增加诉讼成本，降低办案效率，影响办案效果，容易造成诉累。不仅当事人不易接受，就是基层的执法人员也感到令人费解。

4、易重“保”轻“解”。据调查，取保候审措施在实际运用中出现采取取保候审的多，解除取保候审的少的现象[3].关于续保在四家“规定”第二十三条中虽规定“受案机关作出继续取保候审或者变更保证方式的，原取保候审自动解除，不再办理解除手续”，这样在有的案件卷宗中就会出现三次取保候审的决定和相关的法律文书，而没有解除取保候审的决定情况，这是一种执法不严的现象，容易造成人们重决定取保候审，轻解除取保候审思想，进而发生对所有取保候审的当事人有决定无解除的现象，出现违法的情况。

（2）决定取保候审的程序

刑事诉讼法第五十一条第四款明确规定“取保候审、监视居住由公安机关执行”，但具体的执行程序没有明确规定。因此在决定取保候审中出现了不同的做法。

第一种做法是先对当事人宣布取保候审的决定，再责令当事人提出保证人或者交纳保证金。其依据是高检“规则”第四十九条规定：“采取保证金担保方式的，被取保候审人拒绝交纳保证金或者保证金不足规定数额时，人民检察院应当作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的决定，并将变更情况通知公安机关”。

第二种做法是先由当事人提出保证人或者交纳了保证金后，再向当事人宣布取保候审的决定。其根据是高法“解释”第六十八条规定：“对符合取保候审条件并且提出了保证人或者能够交纳保证金的，人民法院应当同意，并依法办理取保候审手续”。

第三种做法是采用先告知符合刑事诉讼法第五十一条的当事人可适用取保候审的强制措施，责令其提出保证人或者交纳保证金，当事人提出了保证人或者交纳了保证金后，再向当事人宣布取保候审的决定。这样既可避免出现向当事人宣布取保候审后因当事人提不出保证人或交不出保证金，再作出变更取保候审措施、变更保证方式或者变更保证金数额的现象，这样做有损于执法的严肃性，也可避免出现可以适用取保候审的因当事人不知道或没有提出取保候审的申请，而采用其它较重的强制措施方式，对当事人的利益造成损害。

（3）宣布取保候审的机关。宣布取保候审有的认为应当是决定取保候审的机关，有的则认为应当是执行取保候审的机关。其理由分别是：

主张由决定机关宣布的依据是高法“解释”第六十七条：“人民法院决定对被告人取保候审、监视居住，应当向其本人宣布，并由被告人在取保候审决定书或者监视居住决定书上签名”和高检“规则”第四十六条：“人民检察院应当向取保候审的犯罪嫌疑人宣读取保候审的决定书，由犯罪嫌疑人签名或者盖章”的规定，应当由决定取保候审的机关向当事人宣布。

主张由执行机关宣布的依据是刑事诉讼法第五十一条三款：“取保候审、监视居住由公安机关执行”和第五十九条：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行”的规定，以及公安部“规定”第一百二十三条规定：“执行逮捕时，必须向被逮捕人出示《逮捕证》，并责令被逮捕人在《逮捕证》上签名（盖章）、捺指印”和在《逮捕证》的下端印有“本证已于×年×月×日×时向我宣布。被逮捕人签名×××”的字样足以证实宣布决定逮捕是执行程序中的一个环节。所以，取保候审、监视居住和逮捕同是强制措施，同是由公安机关执行，虽然强制措施的方式、内容、限制人身自由的程度不同，但执行的程序应该是一样的。向当事人宣布某种强制措施应该是执行程序中的一个环节。宣布取保候审决定是执行取保候审的一个环节，公安机关是执行机关，因此，取保候审应该由公安机关宣布。

（4）保证金交纳问题

刑事诉讼法第五十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。”该条规定设立的保证金担保，符合我国社会主义市场经济体制建立和完善的需要，注重发挥经济手段在社会活动中的重要作用，旨在应用经济利益的驱动，促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行。

刑事诉讼法对保证人的要求作出了明确的规定。但是对保证金的交纳方式却没有作出任何规定，这样，容易造成对保证金的交纳方式理解不一致。四家“规定”和公安部“规定”对保证金的规定也不尽相同。

公安部“规定”第七十五条二款规定：“保证金应当以人民币或者可以在中国金融机构兑换的货币的形式交纳。”

四家“规定”第七条第二款规定：“保证金应当以人民币交纳”，是指当事人向执行机关所指定的银行交纳保证金时应当用人民币交纳。根据“后法优于前法，上位法优于下位法”的规则，四家“规定”应优于公安部“规定”。但在司法实践中发现存有明显的不妥之处。

首先，“保证金应当以人民币交纳”的规定已不适应我国对外开放发展，与国际接轨的要求。随着对外交往的增多，改革开放的发展，不少外籍人员来我国办企业、经商、旅游、考察，国内也有许多人员出国经商。在这一人群中，难免出现需要取保候审的犯罪嫌疑人、被告人，而在这些人手中拥有大量的外币，甚至有的只有外币。用外币作保证金和用人民币作保证金同样可以起到应用经济手段促使犯罪嫌疑人、被告人自觉履行法定的义务，确保侦查、起诉、审判工作的顺利进行作用。[4]如果只能用人民币交纳，那么这些拥有外币的就得兑换成人民币再交纳，这不仅增加当事人的麻烦，而且，随着汇率的变化有可能损害当事人的经济利益。

其次，从字义上理解，“金”具有“钱”的含义：“钱”是“货币”的俗称：“货币”是一切商品的等价物；对于“货币”人们常用“现金”来代替，而“现金”包括中国的法定货币即人民币和可在中国境内金融机构兑换的国（境）外货币，有时也包括可以提取现款的支票[5]（现金支票）、银行存折等。因此，“保证金应当以人民币交纳”的规定，与我国文字字义解释和金融流通现状有明显的矛盾。

再次，根据四家“规定”第七条一款规定：“县以上执行机关应当在指定的银行设立取保候审保证金专户，委托银行代为收取和保管保证金”。作为银行有储蓄、结算、转帐、承兑、贷款等多种业务，银行可以充分应用自身的业务把当事人交纳保证金的货币或凭证兑换或提取人民币。

四、取保候审的立法完善

由于现行取保候审的规定在某些方面存在着缺陷，给执法工作带来了无法回避的问题。为了提高执法机关的办案效率，降低诉讼成本，避免司法腐败，减少诉累，维护当事人的权益，针对在司法实践中暴露出来的不足，取保候审的立法有必要进一步进行完善。

1、简化“续保”手续。在刑事诉讼法中没有取保候审“续保”手续的规定，只有时限的规定。即“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月”。虽然四家“规定”第二十二条规定：“在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，应当在七日内作出变更或者不变更取保候审和保证方式的决定，并通知执行机关和案件移送机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。”

但是，笔者认为原取保候审符合法律规定，在审查起诉或者审判阶段不变更取保候审和保证方式或者不变更取保候审但变更保证方式的，没有必要重新作出取保候审的决定，只要向执行机关和案件移送机关发出《重新计算取保候审期限通知书》即可。《重新计算取保候审期限通知书》可设置为一式五联，第一联存根，第二联送达公安局，第三联送达执行派出所，第四联通知回执，附卷备查（法院可增设一联送达案件移送单位检察院），第五联当事人收执。是否变更保证方式可在《重新计算取保候审期限通知书》中注明。这样既可简化手续，降低诉讼成本，提高办案效率，又可起到同样的效果。

2、取消重复告知程序。

据统计资料反映，被取保候审的当事人由公安机关决定的要占四分之三左右。检察机关、法院决定取保候审的根据刑事诉讼法规定由公安机关执行。有关的司法解释和规定明确取保候审的保证金由公安机关统一收取和保管，没收保证金、退还保证金的决定由公安机关作出。公安机关在执行取保候审时，应当告知被取保候审人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定，或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果，对被取保候审人是否违反刑事诉讼法第五十六条规定的认定由公安机关作出。应当告知保证人必须履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务和违反规定应当承担的后果。保证人是否履行了保证义务由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。保证人发现被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为，也是向公安机关报告。

因此，检察机关、法院决定取保候审的，告知了被取保候审人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定，或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果；告知了保证人必须履行刑事诉讼法第五十五条规定的义务和违反规定应当承担的后果后，执行机关仍旧要再重复告知一次。

为了避免出现重复告知，维护当事人、保证人的权益，提高办案效率，在实施取保候审时，可由对当事人决定取保候审的机关制作一式四联（存根联、当事人收执联、执行通知联、宣布回执联）的《取保候审决定书》，宣布回执上保证人的情况或交纳保证金的数额由执行机关填写，并责令当事人向执行机关提出保证人或者交纳保证金，经执行机关审查认为保证金确已交纳或者保证人符合法定条件，告知保证人应当履行的义务和不履行义务应承担的责任后仍愿意担保并办妥相关手续的，由执行机关向当事人宣布《取保候审决定书》，并告知当事人必须遵守刑事诉讼法第五十六条的规定及其违反规定，或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。这样，有利于执行机关全面掌握情况，便于执行。使二次告知简化为一次告知，减少了决定机关和当事人的诉累。

3、取保候审应由执行机关宣布。宣布取保候审是执行取保候审的开始，也是执行取保候审的一个内容。所以，取保候审理应由执行机关宣布。在具体的实施过程中，可由决定取保候审的机关将取保候审的当事人、保证人及《取保候审决定书》一起带至执行机关办理执行的交接手续。执行机关在决定机关工作人员在场的情况下根据《取保候审决定书》核实当事人、保证人的身份，或保证金交纳的凭证，告知当事人应履行的法定义务及不履行法定义务应承担的法律责任。认为符合取保候审条件的由执行机关向当事人宣读《取保候审决定书》，并办理相关的法律手续。这样，取保候审的决定机关和执行机关职责分明，交付执行手续清楚，当事人、保证人权力、义务清晰，有利于取保候审的正确执行。

4、保证金交纳应当从有利于当事人的交纳出发。只要执行机关指定的银行认为当事人向其交纳的可以通过自身的业务能够转换成人民币的都应当允许。当事人向执行机关指定的银行交纳保证金时可以是人民币，也可以是可在我国境内金融机构兑换的外币（美元、英镑等）；可以是现金，也可以是可在执行机关指定的银行提取现金的支票、银行存折或其他票据。但是，为了维护国家的尊严，银行最终应出具以人民币为计算单位的保证金收款凭证。

二、适用取保候审中遇到的问题

第一，法律对取保候审规定过于笼统，实际操作中难以把握。

为了保证刑事诉讼法顺利的实施，解决适用取保候审过程中的交叉和冲突。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部于1999年8月4日发布了《关于取保候审若干问题的规定》（简称四家“规定”）。虽然这一规定对严格执行刑事诉讼法，正确适用取保候审，解决执法各部门间在适用取保候审过程中相互衔接、配合、监督起到了很大的作用。但是在司法实践中由于对法律规定理解上不尽一致，影响了取保候审的正确适用。

《刑事诉讼法》第五十一条、第六十条、第六十五条、第六十九条、第七十四条对取保候审的适用范围做出了相关规定。刑事诉讼法第五十一条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”

对于如何判定“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”的标准，在实践中是很难把握的。法官在判案过程中，依据被告人的认罪态度、悔罪表现、退赃情况、初犯、偶犯等等因素酌定对被告人采用何种刑罚。基于法官的自由心证原则，对于同一个案件，不同的法官可能作出不同的判决。对于犯罪嫌疑人、被告人如何判定“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑”，侦查、检察人员对这一标准幅度的把握具有更大的自由度，从而造成取保措施的莨莠不齐。

对于“不致发生社会危险性”的理解也不尽一致。社会危险性本身是质与量的统一，只有当行为人的行为可能性达到一定程度时才具有社会危险性，但这个可能性的阈值是多少，法律也没有明确的量化的规定，这就给承办人员的自由心证留下了极大的发挥空间，使取保候审在操作中有可能走向过宽或过严二个极端。

对《刑事诉讼法》第六十条中的“不致发生社会危险性”的判断标准一种比较合理的解释是根据犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、情节，涉嫌罪名及平时表现、事后态度等诸多因素的综合评定后，如认为其犯罪性质较轻，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，属初犯、偶犯，主观恶性较小，犯罪以后有悔改之意并积极赔偿被害人损失等，那么，就可以认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去实施违法犯罪行为，综合以上即可认定为“不致发生社会危险性”，就可以对其适用取保候审。但在实际工作中，办案机关的工作人员多基于方便诉讼的角度，对“不致发生社会危险性”作扩张性理解，为防止犯罪嫌疑人逃跑、妨碍侦查和审判，从职业观念上倾向于能拘留就拘留、能逮捕就逮捕，而并不考虑尽可能取保候审。在大多数办案人员的观念中，都是当案件出现事实不清、证据不足的情况时，取保候审才被使用，以防止错拘、错捕。这种观念理解上的原因，导致保释制度在我国的应用比国外有较大差距。英国是保释制度的鼻祖，也是这项制度运用较成功的国家。在英国，除特殊案件，如杀人、强奸、走私、毒品犯罪、持枪抢劫等案件外，其他案件的保释率都很高。这是因为英国的保释条例原则上适用于任何情况，而法庭只有在符合保释条例规定的理由出现时才能拒绝保释。因此在英国保释是一种常态，而羁押才是一种特殊情况。

第二，取保候审政出多门，司法机关各行其是，作法不一，重复取保候审问题。

根据刑事诉讼法的规定，公、检、法三机关均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致，以至于在实践中有公安部门取保后，检察、法院不知该对被取保人办何种手续而不再办手续的；也有公安部门取保后，检察、法院重新取保的；更有甚者，还有公安部门取保后，检察不办手续而法院却又重新取保或者检察重新取保而法院不办手续的，各部门根据自己的理解各自为政，各行其是，这就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的却被取保了二次、甚至于三次。这种情况不可避免地影响了法律的严肃性和统一性。

高法“解释”第七十五条规定：人民检察院、公安机关已对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。取保候审、监视居住的期限重新计算。高检“规则”第五十六条规定：公安机关决定对犯罪嫌人取保候审，案件移送人民检察院审查起诉后，对于需要继续取保候审的，人民检察院应当依法对犯罪嫌人办理取保候审手续。取保候审的期限应当重新计算并告知犯罪嫌疑人。四家“规定”第二十二条规定：在侦查或者审查起诉阶段已经采取取保候审的，案件移送至审查起诉或者审判阶段时，如果需要继续取保候审，或者变更保证方式或强制措施的，受案机关应当在七日内作出决定，并通知执行机关和移送案件的机关。受案机关决定继续取保候审的，应当重新作出取保候审决定。对继续采取保证金方式取保候审的，原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金。

按照上述的司法解释和规定，在司法实践中对取保候审的当事人会出现这样的续保程序：当事人因涉嫌犯罪，公安机关对其决定采取取保候审的强制措施，责令其交纳了保证金或者提供保证人，然后向他宣布取保候审的决定，并通知当事人居住地的派出所执行。案件侦查终结移送人民检察院审查起诉后，人民检察院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金（原则上不变更保证金数额，不再重新收取保证金），重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。当人民检察院将案件向法院提起公诉后，人民法院在七天内要作出需要变更保证方式或强制措施的决定。决定继续取保候审的，应当责令当事人提供保证人或者保证金，重新作出取保候审的决定，重新办理取保候审手续，通知公安机关执行并办理相关的手续。在案件侦查、起诉、审判过程中，对同一当事人采取取保候审的，公安、检察、法院均要作出取保候审的决定和办理相关手续，也就是对同一当事人要作出三次取保候审的决定和办理三次相关的手续。这样的续保程序，在司法实践中显得过于烦琐，过于复杂，无疑是增加诉讼成本，降低办案效率，影响办案效果，容易造成诉累。

第三，执行机关无力执行，法律规定形同虚设。

我国刑事诉讼法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行。而现实中公安部门办理取保候审的，由取保部门自行执行，而如果是检察、法院取保候审的，则由公安哪个部门执行却无明文规定，公安也无相应对口部门，况且，公安部门为维护目前社会治安尚感警力不足，再增加取保执行这一任务，警力则更加显得捉襟见肘。因此，现实中，对刑事案件中犯罪嫌疑人、被告人取保候审的执行力虚弱，不足以保证刑事诉讼的顺利进行，甚至导致案件移送到检察院或法院后被迫搁浅。

第四，被取保人自身素质不高，保证金的交纳、保证人的保证无法阻止其逃跑。

在我国目前的情况下，有大量的刑事案件是由外来流动人口作案形成的，这些人自身文化素养低下，法治观念薄弱，对取保候审这一强制措施理解不透，认为不被羁押便是没事，往往在被取保后一跑了之。现实中，虽然司法机关在对犯罪嫌疑人、被告人取保时也要求其交纳保证金或提供保证人，但由于交纳的保证金数额低，犯罪嫌疑人、被告人常常放弃保证金，选择逃跑；或者是根本无力交纳保证金而采用人保方式，其提供的保证人又往往与其同样素质低下，法治观念薄弱，根本无法保证其随传随到，接受审判。由于通常采用人保方式，而对保证人又无适当的约束方法，致使犯罪嫌疑人脱逃后，案件只能不了了之，这就给我们的司法工作带来了极大的被动。

首先，对于逃跑的被取保犯罪嫌疑人、被告人来说，不会有任何刑事上不利后果。根据《刑事诉讼法》和有关的司法解释的规定，采用保证金取保候审的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑，执行机关可以没收其保证金；采用保证人取保候审的犯罪嫌疑人、被告人如果逃跑被取保候审人违反《刑事诉讼法》第五十六条的规定，保证人未及时报告的，执行机关可以对保证人处以罚款。但在是否负刑事责任上，却没有任何规定。导致了取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可能性和随意性。如果是被关押的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的则要以脱逃罪论处。

其次，如果被取保犯罪嫌疑人、被告人逃跑，对于被害人救济不力。对犯罪嫌疑人、被告人取保候审措施无须以为被害人的民事赔偿担保为前提。被取保犯罪嫌疑人、被告人一旦逃跑，被害人是束手无策，刑事诉讼搁浅，民事赔偿也遥遥无期。并且，无论是在财保没收其的保证金还是在人保中处以的罚款，都是上缴国库，并不首先用来赔偿被害人。可以说，当前取保候审面临的诸多问题，造成了诉讼资源的浪费，影响了诉讼效率，也给被害人权利的保护增添了不少的难题。

三、取保候审制度的立法完善。

由于现行取保候审的规定在某些方面存在着缺陷，给执法工作带来了无法回避的问题。为了提高执法机关的办案效率，降低诉讼成本，避免司法腐败，减少诉累，维护当事人的权益，针对在司法实践中暴露出来的不足，取保候审的立法有必要进一步进行完善。如何有效地运用取保候审这一强制措施是我们面临的一个难题。笔者认为：

第一，借鉴国外的保释法，完善取保候审制度。

保释制度目前已为许多国家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我们完全可以吸收其中适合我国国情的精华，修改完善我国的取保候审制度，制定出取保候审的细则，使各部门在操作中有法可依。

第二，按涉案比例确定保证金数额。

目前司法解释规定，保证金最低为1000元人民币，对具体案件并无具体规定，以至有的案件因保证金收取过少，使被取保人不惜放弃保证金而逃跑，而另外有的案件却因犯罪嫌疑人、被告人无力交纳保证金而无法取保。鉴于这种情况，笔者以为，对保证金的收取可根据犯罪嫌疑人的涉案数额来决定，使犯罪嫌疑人因顾及保证金，而不愿逃跑、不能逃跑。

第三，对于犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审的，司法机关应要求犯罪嫌疑人、被告人对被害人的民事赔偿提供担保，使用保证人形式的取保候审，保证人必须对被害人的民事赔偿承担连带责任，在对被害人的民事赔偿不到位的情形下，司法机关没收的保证金或处以的罚款应首先用于对被害人的民事赔偿。

第四，被取保的犯罪嫌疑人、被告人逃跑的，在刑事上要追究犯罪嫌疑人、被告人的法律责任使其承担不利后果，在立法上扩大脱逃罪的主体，将被取保犯罪嫌疑人、被告人也纳入其中，但相对被关押犯罪嫌疑人、被告人逃跑的可处更轻的刑罚。

第五，加大保证人责任，改变目前保证人取而不保的状态。

笔者以为，目前取保候审中取而不保状态的存在与保证人责任不明有很大的关系。在制定取保候审细则时，应着重明确保证人的责任，明确被保人一旦逃跑保证人所应受的处罚，规定对保证人进行监督的机构，以促使保证人充分履行自己的职责。

第14篇：刑法

· 第一章 刑法学概述 内容提要：我国刑法学的体系。

第一节、刑法学的研究对象及其意义、刑法学概念

是指以刑法为研究对象，研究刑法所规定的犯罪、刑事责任、刑罚及其相互关系的学科。属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一。

1、从广义刑法学到狭义刑法学的历史沿革

2、刑法学与刑法的区别

二、研究范围

1、本质、任务、制定依据、基本原则、适用范围

2、犯罪的概念及构成要件

3、刑事责任的依据

4、刑罚的目的及适用

5、犯罪形态及其刑事责任

6、各种具体犯罪的构成及其刑事责任

7、有关刑事立法、司法等

三、刑法学与邻近学科的关系

1、犯罪学

2、刑事侦查学

3、刑事诉讼法学

4、外国刑法学

5、国际刑法学

6、中国刑法史

7、刑事执行法学

四、刑法学的学派

1、沿革刑法学

2、解释刑法学

3、比较刑法学

五、中国特色的法系 A 大陆中华法系 B 香港英美法系 C 台澳大陆法系 第二节 刑法学的体系

一、刑法学体系的概念

是指研究犯罪、刑事责任以及刑罚的理论学说体系。

二、我国刑法学体系的历史沿革

1、以刑法典章节为依据

2、绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论

3、绪论、犯罪总论、刑事责任论、刑罚总论、罪刑各论

三、本教案的体系

总论：绪论，犯罪总论，刑事责任和刑罚论；罪刑各论 ： 十大类罪。

作用：

1、指导刑事立法

2、促进刑事司法

3、繁荣法学教育 第三节 刑法学的研究方法

一、分析方法

二、比较方法

三、历史方法

四、理论联系实际

1、结合司法实践

2、结合中国国情

3、结合世界刑法发展潮流。本章重点难点：

1、刑法学的体系与刑法学体系的关系。· 第二章 刑法概述

内容提要：刑法的概念和性质。 第一节 刑法概念和性质

一、概念

（一）观察的视角

1、本质 一切法律都是统治阶级意志的体现都具有阶级性；

2、内容 是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律；

3、形式 是关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

（二）概念

统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家名义颁布的规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。

（三）分类

1、从含义、范围上可分为广义和狭义

广义上是指一切规定犯罪、刑事责任和法律的法律规范包括以下三种形式： A、刑法典 B、单行刑法 C、附属刑法

狭义上是指刑法典

2、从内容、范围上来看可分为普通刑法和特别刑法

普通刑法是指刑法典

特别刑法是指单行刑法和附属刑法

二、性质

（一）阶级属性

（二）法律属性

1与其他实体法相比，刑法具有的特点

（1）调整的社会关系--保护的社会关系最为广泛

（2）调整的方法--强制性最为严厉

3、与其所属的程序法的区别

区别： A、内容 B、作用

联系：A、两者都服务于刑事责任的追究 B、两者相互依赖而存在 第二节 我国刑法的创制与完善

我国刑法的创制主要经历了三个阶段，一个以79年为界，另一个以97年为界。

一、79年以前的单行刑法及刑法典草案

（一）单行刑法

（二）刑法典草案

二、79刑法典的颁布

（一）颁布情况

1、1979年7月1日获得一致通过，7月6日公布，80年1月1日施行，共192条，130余个罪名。

2、1981年至1995年间，全国人大常委会颁布了24个单行刑法以及百余部非刑事法律中设置了大量的附属刑法规范。如计量法、国家安全法等修改内容如下：

（1）增加普遍管辖原则；

（2）增加了有条件的从新或从新原则--溯及力；

（3）增加了某些犯罪可以有单位构成--犯罪主体；

（4）共同犯罪的定罪与处罚作了一些补充规定；

（二）弊端

体现在：体系上的零乱，不便于掌握；法律适用上的矛盾；本身的局限；形势的变化如：投机倒把罪、证券犯罪、计算机犯罪、黑社会性质犯罪、洗钱犯罪以及反革命罪；口袋罪--投机倒把罪、渎职犯罪和流氓罪；法定刑高低不恰当；类推制度的存在运行的现实状况。

三、97刑法典的颁布

8届人大5次会议于97年3月1日至14日召开。14日下午2720名代表中2446票通过了修订后的《中华人民共和国刑法》，以第83号主席令公布。修订刑法共分为总则、分则和附则三部分，计15章，452条，自97年10月1日实施。

四、97刑法后的单行刑法及修正案

（一） 1998年12月29日9届人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

（二） 1999年1月25日刑法修正案（破坏市场经济秩序的犯罪）

（三） 2001年9月，全国人大常委会刑法修正案

（二）（保护土地）

（四） 2001年12月29日刑法修正案

（三）（打击恐怖犯罪活动）

（五） 2002年12月28日刑法修正案

（四）关于市场经济秩序、社会管理秩序以及渎职犯罪等内容

（六） 1999年10月30日全国人大《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》

五、立法解释

（一） 2000年4月29日全国人大常委会通过了第一个立法解释。《关于中华人民共和国刑法第93条第二款的解释》（国家工作人员）

（二） 2001年8月31日《关于刑法第228条、第342条、第410条的解释》（非法占用土地）

（三） 2002年4月28日《关于刑法第294条第一款的解释》（黑社会性质的组织）

（四） 2002年4月28日《关于刑法第384条第一款的解释》（挪用公款归个人使用）

（五） 2002年8月29日《关于刑法第313条的解释》（拒不执行判决裁定）

（六） 2002年12月28日关于渎职犯罪主体的解释。第三节 刑法的功能和任务

一、功能

（一）概念

是指刑法作为一个有机整体可起的作用或者发生作用的机能。西方称之为刑法的机能。

（二）我国刑法的功能

1、规范功能

2、保护功能

3、保障功能

二、目的和依据

（一）目的

1、刑法的目的不是刑法本身的目的，而是通过制定刑法和适用刑法所要达到的目的。

2、我国刑法的目的内容是惩罚犯罪、保护人民。

（二）根据

1、法律根据是宪法。

2、实践根据是同犯罪作斗争的具体经验和实际情况。

三、任务

（一）概念

是指刑法所承当的社会责任

（二）具体内容

1、政治；

2、经济；

3、人权；

4、公共利益。· 第三章 刑法的基本原则

内容提要：刑法的三大基本原则含义与适用。 第一节 概述

一、概念

是指刑法所特有的，贯穿于全部刑法规范，对刑事立法和司法均具有指导和制约意义的根本性准则。

二、特征

（一）是刑法所特有的 ；

（二）必须贯穿全部的刑法规范 ；

（三）对刑事立法和司法均具有指导和制约意义；

（四）必须体现我国刑事法制的基本性质和基本精神 。

三、意义

（一）刑事立法

（二）刑事司法

（三）实现刑法的任务

四、界定

理论上有2至6种原则说，但我国刑法明文规定的基本原则只有

3、

4、5三条。第二节 罪刑法定原则

一、含义及其历史沿革

二、理论基础

（一）罪刑法定的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且有其坚实的理论基础。具体可以归结为以下两点：

1、三权分立

2、心理强制说

三、类型及内容

罪刑法定原则从产生之日起发展到今天，已经经历了几百年的历史。在这几个世纪中，世界各国的经济、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。这些变化反映在刑法上，罪刑法定原则从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变，正是在这一时代背景下进行的。两种类型的罪刑法定原则在内容上的差别，反映了刑法立法由较为严格到灵活多变的发展趋势。

（一）绝对罪刑法定原则及其内容

绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对的。司法机关和司法人员只能被动的执行法律，而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上，就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容为：

绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。绝对禁止使用习惯法，把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允许通过适用习惯法来定罪量刑。绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一依据。对于行为人行为的定性和处罚，只能以行为时有效的法律为依据，行为后颁布的新法没有溯及既往的效力。

绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。

（二）相对罪刑法定原则及其内容

相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对的罪刑法定原则的修正。其基本内容是：

在定罪的根据上允许有条件的适用类推和严格限制的扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法本意为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律对颁布以前的行为，原则上没有溯及力。但是，当新法不认为是犯罪或处刑较轻时，则可以适用新法。在刑法的种类上，采用相对的不定期刑。即刑法在对刑罚的种类作出明文规定的前提下，可以规定具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。

从当今世界各国的刑事立法和司法时间来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。

四、中国实行罪刑法定原则的必要性和现实可行性

（一）价值取向

（二）制度保证

（三）现实国情

五、含义及要求

（一）含义

对法的理解，刑法的三种形式。包括刑法典、单行刑法及附属刑法。

（二）要求

法定化。即犯罪和刑罚必须事先规定，不允许法官擅断。

实定化。即对什么是犯罪及犯罪所产生的法律后果都必须由实体法规定。 明确化。即刑法条文必须文字清晰意思确切，不可含糊或模棱两可。

六、立法体现

（一）罪之法定

（二）刑之法定

（三）取消类推，重新阐述从旧兼从轻原则。

（四）进一步明确罪名、罪状和法定刑，严格限制自由裁量权。

七、司法化障碍及其克服

（一） 障碍

1、观念障碍

2、立法障碍

（二）克服

1、观念定位

2、司法解释 第三节 刑罚适用平等原则

一、概念及基本要求

（一）法律规定

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。

（二）基本要求

1、就犯罪人而言，任何人犯罪都应受到法律的追究，任何人不得享有超越法律规定的特权，对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭状况、职业状况、财产状况、政治面貌，才能业绩如何，都一律平等的适用刑法，在定罪量刑上一视同仁，不应有所区别对待，依法惩处。

2、对被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪，保护被害人的权益，被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不能因为被害人的身份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪人予以不同的刑法适用。

3、但这一原则并不否定因为犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别。

立法上如累犯，未成年人犯罪，中止、自首、立功的犯罪分子。司法上如犯罪人的主体情况以及被害人的个人情况，如果是对犯罪行为的危害程度及犯罪人的主观恶性大小有影响的，也允许及要求在适用刑法上有所区别和体现。其关键在于犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度有无影响，有影响的在定罪量刑时有所区别，无影响的不应有所区别。

因此不可孤立机械的理解该原则，它要和罪责刑相适应原则相互配合来合理调节刑法的适用。

二、理论依据（必要性）

（一）预防犯罪的要求

（二）维护合法权益

（三）是实现价值追求的要求

（四）是刑法本身的要求

三、内容

（一）定罪上的平等

（二）量刑上的平等

（三）行刑上的平等

四、立法体现和司法适用

（一）立法体现

1、刑法适用范围（第6条）

除法律有特别规定的以外，在中华人民共和国领域内的犯罪都适用本法。

2、犯罪概念（第13条）

任何人，只要实施危害社会的行为，触犯刑律，就会构成犯罪，受到应有的刑事处罚，而不得例外。

3、单位犯罪

不论是国有的，还是公有、私人的企业都能成为犯罪主体

4、具体犯罪的规定

（二）司法适用

1、正确理解平等

2、反对封建特权

3、我国的司法现状，如何真正做到这一原则？

第四节 罪责刑相适应原则

一、概念

（一）法条规定 刑罚的轻重，应当与犯罪分子的犯罪行为和承担的刑事责任相适应

（二）基本含义

犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罚刑相称；罪轻罪重，应当考虑犯罪人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。

刑法规定的这条原则中，实际上包含着刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相适应、刑罚与犯罪人的人身危险性相适应这两部分的内容，解决的是刑罚分配的标准问题。刑罚的轻重与所犯罪行相适应，是一种刑罚的按\"劳\"分配，体现的是报应主义的观念，要求重罪重判、轻罪轻判。刑罚的轻重与刑事责任相适应，是一种刑罚的按\"需\"分配。这里的\"需\"就是指犯罪人的人身危险性大小。刑罚的按\"需\"分配体现的是预防主义的观念。但由于预防主义又存在着一般预防和特殊预防之分，因而在需要在\"需\"的标准上并不统一。我国实行双面预防主义，应当在协调一般预防与个别预防的基础上，确立\"需\"的标准。刑罚的按劳分配反映了一种形式上公正，但绝对按劳分配包含着对人劳动能力大小的忽视，对无劳动能力者的漠视，因而形式上公正往往掩盖着实质上的不公正。刑罚的按需分配由于是以个别化为根据的，因而是个别的公正、实质的公正。但这种公正的实现是有前提的。当今世界各国没有单纯的按劳分配，也没有唯一的按需分配，都是两者的结合，只不过所占领域范围不同而已。在刑法上也是如此，报应主义与预防主义相统一。但这种统一，并非平分秋色，而是有所侧重。这就是以刑罚的轻重与所犯罪行相适应为主，以刑罚的轻重与刑事责任相适应为辅。因此，罪、责、刑并非是层层递进的逻辑关系，罪和责是并列关系，即社会危害性和人身危险性的统一或者并列，两者同时刑罚相适应或者均衡。即在量刑的时候，要综合考虑所犯罪行和刑事责任，并使所处刑罚与这些因素保持一种均衡态势，以求得最大限度的刑罚公正。可以概括为：罪+责 =刑，罪是指客观的罪行，责是指主观的责任。注意主观恶性与人身危险性具有不同的含义，人身危险性包括初犯可能性和再犯可能性。

二、历史沿革

三、理论基础

（一）报应主义（公正）

（二）功利主义（效益）

（三）现代条件下，应是两者的统一。以报应为主，适当地兼顾功利。

四、基本要求

（一）刑事立法中对各种犯罪的处罚原则规定，对刑罚裁量、执行制度以及对各种犯罪法定刑的设置，不仅考虑其社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性和社会危害性。

（二）刑事司法上，法官对犯罪的裁量刑罚，不仅要看危害行为及其所造成的危害结果，而且要看整个犯罪事实，包括罪行和行为人各方面因素所体现的社会危害性程度，讲求刑罚个别化。

五、立法体现和司法适用

（一）立法体现

1、确立科学严谨的刑罚体系。

2、规定了区别对待的处罚原则。如：防卫过当、避险过当。

3、设立了轻重不同的量刑幅度。

（二）司法适用（应当注意的问题）

1、纠正重定罪轻量刑倾向，把二者置于同等重要的位置。

2、纠正重刑主义思想，强化量刑公正观念。

3、纠正不同法院量刑轻重悬殊现象，实现执法中的平衡和协调统一。本章重点难点：

1、任何在司法上贯彻刑法的基本原则 · 第四章 刑法的体系和解释 内容提要：我国刑法的体系和解释。

一、刑法的体系

（一）概念 是指刑法的组成和结构。

（二）层次

总体上分为总则、分则、附则。具体可分为编、章、节、条、款、项。总则和分则各为一篇，其篇下根据法律规范的性质和内容有次序的划分为章、节、条、款、项。条为不间断序数是为引用上的方便。

1、总则（计5章）

（1） 刑法的基本任务、基本原则和适用范围

（2） 犯罪

（3） 刑罚

（4） 刑罚的具体运用

（5） 其他规定

2、分则（计10章）

3、附则（第452条）

（1） 施行时间

（2） 对旧法、单行刑法效力的规定

(三）章、节、条、款、项及有关术语\"但书\"的理解

1、条、款、项在法条中的表现形式

2、但书的含义

（1）\"但书\"是指在刑法条款当中，如有用\"但是 \"连接用来表示转折含义的，则从\"但是\"开始的这段文字，学理上称为\"但书\"。

（2）我国刑法条文中\"但书\"表示的具体意思上：①是前段的补充，如第13条，\"但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。\" ②是前段的例外，如第246条规定\"侮辱罪、诽谤罪\"告诉才处理，又但书指出\"严重危害社会秩序和国家利益的除外。\" ③是前段的限制，如第20条第2款关于正当防卫的规定，\"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。\"

二、刑法的解释

（一）概念

（二）原因

（三）解释分类

1、按解释效力分

（1）立法解释

我国过去立法解释不多，这就是其特点，或许也是其缺点 ，一般的立法解释只是该法律表决前所做的报告。但自从200年3月15日立法法出台以后，规定立法解释的适用范围为\"法律的规定，需要进一步明确其含义的；法律制定以后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。\"据此人大常委会于2000年4月29日便通过了第一个刑法立法解释。 A、含义及其主体 B、表现形式

（2）司法解释 A、含义及其主体 B、法律根据

《人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。 C、表现形式

a关于确定罪名413－414是立法权还是司法权，直到2002年3月两高联合发布了b《关于确定罪名的补充规定》，才使罪名得到统一，共有罪名418个，2003年两高颁布罪名的解释规定，增加和修改罪名7个，目前的共有罪名总数为422个。 c多种机关联合作出的解释为何种性质 d司法实践中司法解释的作用

e司法解释可能歪曲法条本身的含义（取消奸淫幼女罪名）

（3）学理解释 A、含义 B、意义

a对司法实践中提高法官（检察官）素质起指导作用 b通过社会舆论等施加压力

2、按解释方法划分

（1）文理解释（字面、文法）

对法条字义，从字面含义到语法结构所作的解释

其特点是严格按照法条字面上的含义进行解释，既不扩展，也不缩小。

（2）论理解释

A、按照立法精神及刑事政策，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。 B、扩张解释（扩大） C、限制解释（缩小）

有严格解释、自由解释之分，绝对的严格解释实际上取消了刑法解释的必要性，完全脱离文本的自由解释则混淆了立法与司法的界限，易导致法律法律虚无主义和对罪刑法定原则的否定。应以自律原则和可预测原则作为刑法解释的限度。

三、修订刑法的中国特色

（一）政策依据

惩办与宽大相结合。惩办是有罪必罚，宽大体现区别对待；

（二）继承了外国法律长处，但没有照搬照抄

1、在体系结构上：犯罪概念（第13条）和刑法的任务（第2条）

2、刑罚方法上：

（1）管制

（2）死缓

（3）减刑

本章重点与难点：

1、刑法的解释。· 第五章 刑法的效力范围

内容提要：刑法的效力范围的具体规定。

一、概念

即刑法的适用范围，是指刑法适用于什么人，什么时间及是否具有溯及既往的效力问题。

二、确立的依据及其意义

（一）依据（空间、时间、国籍）

（二）从空间和时间的结合上界定了刑法的适用范围和对象，涉及到国家主权、国际关系、民族关系以及新旧法关系，是任何国家刑法都必须解决的原则性问题。第一节 刑法空间效力

一、概念

是指刑法在空间上的适用范围，对地和对人的效力问题，解决的是国家刑事管辖权问题。

二、各种观点及其利弊分析

（一）属地原则

（二）属人原则

（三）保护原则

（四）普遍管辖原则

三、我国刑法的空间效力（第6条）

以属地原则为基础，兼顾属人原则、保护原则和普遍管辖原则。

（一）属地管辖权（第6条）

1、中华人民共和国领域的含义 （1） 领土、领水、领空

（2） 根据国际法规定视为我国领域的情形： a我国的船舶、航空器 b我国驻外使领馆

（3） 犯罪的行为或者结果只要有一项发生在中国领域内就认为是在我国领域内。

2、法律特别规定

（1） 第11条\"享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。\" （2） 香港和澳门特别行政区特别法作出的例外规定。

（3） 第90条\"民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

A、对刑法效力的限制与上述不同，它不是完全排除刑法的适用，而仅仅是其中的一部分，从总体来看，刑法基本上还是适用于少数民族自治地方的。 B、免于适用刑法的部分必须有明确的法律依据。 C、不能与刑法的基本原则相冲突。

（4） 新刑法典施行后立法机关制定的特别刑法的规定（特别法优于普通法）

（二）属人管辖（第7条）

1、我国公民在我国领域外犯罪，不论当地法律是否认为是犯罪，也不论罪刑轻重及何种罪行，也不论其侵犯的是何国或者何国公民利益，原则上都适用我国刑法。

2、只是按照我国刑法规定 ，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的可以不予追究。（\"可以不\"而不是绝对不追究，是保留追究的可能性。）

3、国家工作人员和军人从严要求。

4、虽然经过外国审判，仍然可以依本法追究，但是已在外国受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。

（三）保护管辖（第8条）

条件限制：

1、必须是针对中华人民共和国国家或公民犯罪；

2、我国法律规定最低刑是3年以上有期徒刑的；

3、按照犯罪地的法律应受处罚。

（四）普遍管辖

1、含义

凡是中华人民共和国缔约或参加的国际条约中规定的罪行，不论犯罪的是中国人还是外国人，不论犯罪在我国领域内还是领域外，在我国所承担条约义务的范围内，如不引渡给其他国家，我国就应行使刑事管辖权，依照我国刑法对罪犯予以惩处。

2、适用条件 （1）非属地因素 （2）非属人因素

（3）追究犯罪的动机和目的非功利性 （4）追诉犯罪的国家承诺性

3、适用条件 （1） 必须是我国参加或缔约的国际条约规定的罪行 （2） 必须是在所承担义务的范围内行使管辖权 （3） 必须是适用其他原则不能行使管辖权时 第二节 刑法的时间效力

一、概念

生效、失效及是否有溯及力

二、生效

1979年刑法7月1日通过，80年1月1日起生效 97刑法3月14日通过，97年10月1日起施行

三、失效

1、明文宣布失效第452条第二款规定15件单行刑法失效

2、自然失效

四、刑法的溯及力

（一）概念

是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。

对于施行以前依照当时的法律已作出的生效判决继续生效。

注意溯及力与时效问题不同。时效解决的是对某种犯罪行为是否需要追究的问题，溯及力解决的是选择法律的问题。

（二）几种主要观点

1、从旧原则

2、从新原则

3、从新兼从轻原则

4、保护原则

5、从旧兼从轻原则--符合罪刑法定，又符合刑法的人道主义（有利于被告）原则

（三）我国采用从旧兼从轻原则（第12条）

1、法条规定

\"中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法的规定应当追溯的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。\"

2、含义：原则上不溯及既往，但有利于被告人的除外，具体表述为：

（1） 行为时的法律不认为是犯罪的，无溯及力（适用当时的法律）。

（2） 行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪，有溯及力。

（3） 当时和现行的法律都认为是犯罪的，并且按照修订后的刑法关于时效的规定应当追诉的，按照当时的法律追究，即刑法无溯及力。但如果修订后刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也即刑法有溯及力。 A、行为连续或继续到97年10月1日以后，对10月1日以后构成犯罪的按新法追究刑事责任； B、当时的法律已作出生效裁判，继续有效。

3、比较处刑轻重

（1）处刑较轻是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

（2）如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或最低刑；如果刑法规定的某犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

（3）1997年10月1日后审理1997年9月30日前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

4、难点

（1）司法解释的溯及力问题（学理上认为应采取从旧兼从轻）

最高法院的解释认为： a司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

b对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

c对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

d对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

（2）按照审判监督程序审理的案件，适用行为时的法律

（3）累犯制度

前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在97年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法的规定；97年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第65条的规定。

（4）连续犯与继续犯

修订后的刑法比原刑法规定的构成要件和情节较为严重或者法定刑较重的，公诉时，应当提出酌情从轻处理。如盗窃罪、非法拘禁罪等（盗窃罪旧为5-10年与10年以上；新为3-10年与10年以上）。

（4） 处刑标准完全相同时，应当适用新法。 本章重点难点：

1、连续或者继续状态时的溯及力；

2、刑事司法解释的溯及力规定及其应用。· 第六章 犯罪概述

内容提要：犯罪的概念及特征，犯罪的分类。 第一节 概念及特征

一、确立犯罪概念的视角

马克思认为：\"犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。和法一样也不是随心所欲的产生的，相反犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。\"

（一）从社会学角度

（二）犯罪学

（三）刑法学

实质概念和形式概念的统一

1、形式概念（多为西方国家）

是指仅从犯罪的法律特征给犯罪下定义而没有涉及到本质特征。如：瑞士刑法典：凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为。

但它回避了为什么某种行为被法律禁止，为什么这种行为应受惩罚，规定该犯罪的法律到底为谁服务。

2、实质概念

是指仅从犯罪的本质特征给犯罪下定义，而不涉及法律特征。如原《苏俄刑法典》：\"威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪。\" 评析：没有规格和标准，为人治及罪刑擅断敞开了方便之门。

3、实质与形式统一概念 是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面对犯罪进行定义，它至少在方法论上克服了上述概念所存在的片面性，有利于真正揭示犯罪的内涵和外延。

二、我国刑法的犯罪概念及特征

（一）刑法第13条：

\"一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。\"

（二）特征

1、严重社会危害性决定了是否是犯罪，是否适用刑罚；A、没有社会危害性则不是犯罪；

B、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪； C、犯罪行为轻微，可以不处罚，免予刑事处罚； D、社会危害性的轻重与犯罪轻重程度成正比；

E、正当防卫，紧急避险属于合法行为（本质上无社会危害性）； F、预备未遂和中止也属于犯罪（本质上有社会危害性）。

2、刑事违法性

标准判断某一行为是否具有社会危害性，很大程度上以是否违反刑法为标准，它规定了危害性的范围和具体内容。

它是犯罪的法律特征，立法者通过刑事违法性，将社会危害性纳入刑罚的范畴，使某一行为与刑法规范发生联系，在一定意义上来说，刑事违法性是由社会危害性决定的，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，行为不是因为违法才具有危害性，而是因为具有危害性才违法。

3、刑罚当罚性

三、社会危害性是犯罪的基本属性

（一）从分析上述三个特征的关系入手

社会危害性--与社会--社会政治内容；刑事违法性--与刑法--法律性质；刑罚当罚性--与刑罚--法律后果。

（二）社会危害性是其本质属性，理由在于：

1、只有社会危害性才能决定犯罪的性质，而应受惩罚性只不过是社会危害性这一犯罪本质在法律上的表现，是具有社会危害性的犯罪行为的必然归宿，就社会危害性和应受惩罚性两者关系而言，前者是第一性的，是起决定作用的，后者是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。只有通过揭示犯罪的社会危害性，才能科学的回答某一行为为什么应受刑罚惩罚。

2、从立法上来说，立法机关首先考虑的是社会危害性，在此基础上才考虑是否应受刑罚惩罚的问题，以决定是否把某种行为规定为犯罪。如果行为不具有社会危害性或者其社会危害性未达到一定程度，就不存在应受刑罚惩罚的问题。

3、从司法上看，司法人员在认定犯罪时，主要依据行为的社会危害性，在行为不具有社会危害性时，根本不存在构成犯罪，因而也不存在应受惩罚的问题。在行为具有社会危害性的情况下，还要观察其行为是否达到危害性犯罪程度。只有危害性达到犯罪程度，才发生应受刑罚惩罚问题。

故无论是从犯罪的性质来看，还是在立法或者司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，而应受惩罚性虽然在司法和立法上也具有一定的意义，是犯罪的独立特征，但它毕竟是社会危害性所带来的法律后果，如果将后者作为本质特征，否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义，不仅违背犯罪的一般原理，而且不合立法和司法的实际情况。

但是，社会危害性在立法上具有决定性的意义，它是立法上的犯罪概念，在司法上只具有一种补充和参考作用，在司法实践中不能仅仅凭社会危害性判断某一行为是否构成犯罪。

四、犯罪与刑法、证据法、程序法的关系

犯罪不仅是一个刑法问题，也是证据法和程序法的问题，不仅是一个事实问题，而且也是一个法律问题。

（一）只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪

刑法：如果没有法律规定，其行为的社会危害性再大，根据罪刑法定原则也不是犯罪。

（二）只有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪，在某种情况下，某一犯罪确实内心确信是某人实施的，但只要没有缺凿的证据证明就不能认定是犯罪。

（三）只有经过法庭审判确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪。

五、确立刑法中犯罪概念的意义

第二节 犯罪分类

一、分类的意义

各自特点不同，社会危害性严重程度有所区别，对正确定罪量刑都有意义。

二、理论上的分类

（一）自然犯和法定犯

1、概念

自然犯又称刑事犯，是指违反公共善良风俗和人类伦理，由刑法典和单行刑法所规定的传统性犯罪，如：故意杀人、抢劫、强奸、放火。

法定犯又称行政犯，是指违反行政法规中的禁止性规范，并由行政法规中的刑事罚则（附属刑法）所规定的犯罪，如：职务犯罪、经济犯罪等。

2、区别

（1）判断依据不同。前者按伦理道德，后者按行政法规定，如前者杀人罪，后者内幕交易罪。

（2）法律依据不完全相同

前者只依据刑法典，后者要参照有关行政法规。

（3）社会危害性不尽相同

尤其对整个社会秩序的破坏，自然犯要比法定犯严重。如盗窃罪与内幕交易罪，国际上对暴力犯罪与智能型犯罪的处罚也不尽相同。

（4）犯罪的稳定性不同

（二）身份犯与非身份犯

以分则对具体犯罪主体是否有特殊要求为标准

1、概念

身份犯（其中一部分）犯罪：贪污罪、玩忽职守罪、受贿罪、滥用职权罪。

非身份犯：蓝领犯罪（其中部分）指身份犯以外、刑法对其犯罪主体条件未作特别限定的犯罪，如故意伤害罪，盗窃罪，抢劫罪。

2、意义

依法认定行为人是否具备某些特殊身份条件，便成为其是否构成某种犯罪的关键。

（三）行为犯与结果犯

牵涉到犯罪既遂状态的认定以及犯罪构成要件

1、概念

行为犯是指仅以侵害行为之实施为构成要件或以侵害行为实施完毕为构成既遂条件的犯罪。如：煽动分裂国家罪

以行为为标准来判断即指成立犯罪不要求发生某种特定的危害结果犯罪为行为犯，结果犯之外的都是行为犯。结果犯是指以侵害行为产生相应的法定结果为犯罪构成要件的犯罪或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂形态的犯罪，如：盗窃罪、交通肇事罪。目前关于结果犯的概念有两种，其一认为以法定的危害结果的发生作为犯罪既遂或者未遂的标准，另一种认为结果犯是以法定的危害结果的发生为犯罪成立要件的犯罪。对于抢劫罪而言，如果以不同的观点来判断，则其结论则完全不同。采用前者，则其是结果犯，以后者来判断，则不是结果犯。

（四）实害犯与危险犯

1、概念

实害犯是指出现法定的危害结果为构成要件的犯罪，多为过失犯罪。如：过失损毁交通工具罪。作者认为实害犯等同于结果犯。

危险犯是指刑法明文规定的以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。危险犯的构成具有两个特点：一是法律的明文规定，二是特定危险状态是否出现，应当有法官根据案件当时的具体情况作出判断。如：破坏交通工具罪。危险状态也是一种危险结果，但犯罪结果只能是实害结果，不能包含危险结果。故有学者建议设立过失危险犯。

2、意义

有利于对犯罪构成要件的具体把握

三、我国刑法分则的分类

（一）国事犯罪与普通犯罪

（二）身份犯与非身份犯

1、概念

注意刑法上的非真正身份犯，即刑法将特殊身份不是作为犯罪的构成要件，而是作为加重或减轻事由的犯罪。如：国家机关工作人员犯诬告陷害罪。

2、意义：

（1）正确认定犯罪

（2）正确量刑，刑法将某种特殊身份作为刑罚加重或减轻事由，如国家机关工作人员犯诬告陷害罪，应从重处罚。

（三）亲告罪与非亲告罪

1、概念

告诉才处理的案件，是一种实体上的权利，表现为被害人有选择告与不告以及是否撤诉及和解的权利。

2、分类的理由及意义

（四）基本犯，加重犯，减轻犯

1、概念

（1）基本犯是指刑法分则条文不具有法定加重或减轻情节的犯罪

（2）加重犯是分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，可分为结果加重犯和情节加重犯。前者如故意伤害致人死亡罪，后者如抢劫罪。

（3）减轻犯指分则条文以基本范围基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪

如：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻、免除处罚。 本章重点难点：

1、如何理解社会危害性是犯罪的本质特征。· 第七章 犯罪构成

内容提要：犯罪构成与犯罪概念的关系，我国犯罪构成理论，犯罪构成的要件与结构的关系，基本要件及意义，犯罪构成与定罪的关系。 第一节 理论沿革

一、资产阶级犯罪构成理论

（一）大陆法系

1、概念

就是那些应当判处法律新规定的刑罚的一切情况的总和

2、要件

（1）构成要件的该当性

（2）违法性

（3）有责性

（二）英美法系

1、概念

从实体上和诉讼上两个层次的结合上界定犯罪的概念。

2、要件

（1）犯罪行为--客观要件

（2）犯罪意图（犯罪心里）--主观要件

（3）合法辩护（免责事由）未成年、精神病、警察圈套、正当防卫。

二、苏俄犯罪构成理论

（一）从犯罪的阶级性出发，客观和主观因素结合起来，这种构成成为刑事责任的唯一依据

（二）属于\"四要件\"理论

三、我国犯罪构成理论的形成与发展

（一）两要件说

1、一种是：行为要件和主体要件

2、一种是：主观要件和客观要件

（二）三要件说

1、主体 危害社会的行为

2、客体行为包括主观方面和客观方面的结合

3、主体 客观方面 主观方面

（三）四要件说

1、犯罪客体

2、客观方面

3、犯罪主体

4、主观方面

符合我国司法实践情况有利于正确定罪量刑，也为我国司法工作者所熟悉和掌握，具有一定的生命力。

（四）五要件说

1、犯罪的行为

2、客观方面即危害结果以及因果关系

强调四要件说在未讲犯罪行为之前就讲犯罪客体在逻辑上是行不通的。 第二节 犯罪构成的概念和特征

一、概念

是指由我国刑法所规定的，决定某种行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切主观要件和客观要件的有机统一。

二、特征

（一）是以我国刑法加以规定或者包含的。

（二）犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的统一

（三）只有对行为的社会危害性及其程度具有法定意义的事实特征才是其构成要件的事实。

抽象概括出来的带有共性的，对于犯罪性质和社会危害性有决定意义的事实。因此必须将构成要件的事实与要件的其他事实相区别：

1、其他事实对案件侦察和审理具有线索和证据作用，也可能对量刑有一定意义，但并非犯罪的构成要件。如：故意杀人罪中杀人的时间、地点使用的工具等就不属于构成要件。

2、犯罪构成与案情的关系体现为：前者是案情中最重要的部分，是基本案情。

三、犯罪构成概念与犯罪概念的关系

（一）犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是其具体化

1、犯罪概念的基本特征即行为的社会危害性及其刑事违法性，也是犯罪构成的基本属性，离开了犯罪概念所揭示了的犯罪的共同本质的认识和对其的体现，犯罪构成就就失去了立法和理论上的根据。

2、犯罪构成是犯罪概念及其基本属性的具体化。犯罪构成通过一系列主客观要件，使犯罪行为的社会危害性这一本质特征得到具体而明确的体现；犯罪构成在通过犯罪成立必备的诸要件，使犯罪概念的法律特征具体化，反映出犯罪行为的刑事违法性及应受惩罚性。

（二）区别在于：功能不同

犯罪概念使从行为的社会政治本质上，从整体上回答何为犯罪，犯罪有何基本属性，从而使我们得以从原则上把犯罪行为和其他行为区别开来，而犯罪构成则是在犯罪概念基础上进一步回答：犯罪使怎样成立，构成犯罪必须具备哪些法定的具体条件，它要解决的是构成犯罪的规格或标准问题。

四、犯罪构成概念的辨析

（一）犯罪构成与犯罪构成事实是两个不同的概念。

1、联系

从犯罪学的角度看，犯罪构成的实现过程，是犯罪主体对犯罪事实的活生生的展现过程；从司法实务的角度看，刑事诉讼的定罪就是将发生了犯罪行为的各种事实与法律规定 犯罪构成相对照；从犯罪构成理论和刑事立法角度看，犯罪构成是对犯罪行为及其事实的抽象结果。

2、区别

（二）犯罪构成与罪状不同。

罪状是指刑法分则罪刑规范对犯罪状况的描述，是刑法分则性规范在文字形式上的组成部分，而犯罪构成则是刑法规范所规范的实体内容，两者的属性根本不同。罪状在刑法条文中只是犯罪构成及其要件的一种表现形式，而不可能代替犯罪构成本身。我国刑法中的犯罪构成，没有一个是由其罪状完整的规定下来。

（三）犯罪构成与犯罪构成理论不同。

1、联系

犯罪构成理论以犯罪构成为研究对象，犯罪构成理论则是对刑法规定的犯罪构成及其与之相关的问题进行全面、系统、科学研究所形成的理论体系；犯罪构成理论的基础和根据，没有法律规定的犯罪构成，犯罪构成理论就成了无源之水、无本之木。

2、区别

犯罪构成是规范性的东西，是法律对犯罪成立所必需具备的一切客观和主观要件的总和；犯罪构成理论则是范畴性的东西，是对犯罪构成本体及相关问题的体系性的研究理论。

五、犯罪构成的意义

（一）为追究刑事责任提供依据

（二）为划分罪与非罪，此罪与彼罪提供标准

（三）为无罪的人不受刑法追究提供法律保障

（四）在理论意义上，成为正确认定犯罪的理论基础 第三节 犯罪构成要件和层次结构

一、要件

（一）客体、客观要件、主体、主观要件。

（二）犯罪构成的几个方面实际上对行为是否构成犯罪需要考察的几个方面，即从这几个方面来考察某种行为是否构成犯罪。如果直接将其称为犯罪主体、犯罪客体、犯罪的主观要件、犯罪的客观要件等，则有先入为主之嫌，因此有学者建议将其改为：行为客体、行为主体、行为主观要件以及行为客观要件。本教案按照通说编排。

二、层次结构

通常是在三个不同层次上来使用这一概念，即犯罪构成的整体、要件与要素。

（一）犯罪构成的要件与犯罪构成要件要素的区分。作者认为：\"方面\"是\"要件\"存在的空间，\"要素\"是\"要件\"的组合元素，\"要件\"及其\"要素\"作为犯罪构成理论之对象范畴构成\"方面\"的基本内容。进一步说，犯罪构成要件是一唯性的，即同一个犯罪（同一个罪名）的各种犯罪构成要件是一致的，即使有犯罪形态之别也是如此。事实上，不同形态的犯罪，在\"成立该种犯罪\"的规格、标准上决不会有区别。但是犯罪构成要件要素在犯罪构成中的表现特性不同于犯罪构成要件。除了犯罪形态的单一的犯罪外，在存在形态之别的犯罪中，不同形态的同种犯罪中，其构成要件要素的组合是有差别的。主要体现在共同犯罪和犯罪停止形态中。

（二）犯罪构成要件的层次

1、第一层次：犯罪构成整体

2、第二层次：要件

3、第三层次：要素

三、排列

传统上认为：客体--客观方面--主体--主观方面，争议中观点认为：主体--主观方面--客观方面--客体。因为后者符合犯罪构成要件在实际犯罪发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序。前者是从追究审查犯罪过程的顺序来排列，而犯罪构成不是侦查，而是一种理论及其在刑事诉讼活动中的适用的的依据。 第四节 犯罪构成分类

一、基本与修正的犯罪构成

（一）基本的犯罪构成

基本的犯罪构成是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所作规定的犯罪构成：

1、单独犯罪的即遂状态

2、见于分则、单行刑法和附属刑法中

（二）修正的犯罪构成

是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。

1、以上述为前提，预备、未遂和中止犯等未完成形态以及共同犯罪的犯罪构成都属于修正的犯罪构成

2、都在刑法总则作了规定，同时又以基本的犯罪构成为基础，所以要将总则和分则规范结合起来加以认定。

二、叙述和空白的犯罪构成

前者如第263条抢劫罪是指以暴力胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。

后者以违反某某法规\"违反……规定\"为特征，如第325条，第332条规定的非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。

三、简单和复杂的犯罪构成

是以犯罪构成的内部结构为标准

（一）简单又称单一或单纯的犯罪构成--各构成要件都是单一的犯罪构成，如盗窃罪具体说：一个行为、一个客体、一个罪过

（二）复杂是指刑法规定的构成要件并非均属单一的犯罪构成

1、选择的复杂构成

2、重叠的复杂构成

（1）两种罪过（故意伤害致死）

（2）两个行为（强奸罪）

（3）两种客体（抢劫罪）

四、犯罪构成的意义

（一）实践意义

1、罪与非罪

2、轻罪与重罪

3、此罪与彼罪

（二）理论意义 本章重点难点：

1、犯罪构成的要件与结构；

2、犯罪构成的必备要件与选择要件。· 第九章 犯罪的客观方面

内容提要：犯罪客观方面必备要件与选择要件的范围，客观要件的具体内容，危害行为，危害结果以及因果关系。 第一节 概述

一、概念

是指刑法所规定的说明侵害某种社会关系而构成犯罪所必须的诸种客观事实特征。犯罪的客观方面和主观方面存在着有机的联系，是任何犯罪都不可缺少的基本内容。

二、特征

（一）法定性。由于刑法的规定而具备法定性。

（二）内容是客观事实特征

（三）性质是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的事实特征。

（1）危害行为（基本要素）

（2）危害结果，（选择要素）如：间接故意杀人/伤害行为，交通肇事罪。

（3）特定的时间、地点、方法（选择要要素）如：非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、暴力干涉婚姻罪以及抢劫罪。

（4）因果关系（非构成要素）

（四）必备性，它是成立犯罪所必须具备的客观事实因素

1、不具备客观方面，就说明不存在社会关系受到损害的客观事实，因而也就不能构成犯罪。

2、在犯罪构成的四个要件中，犯罪客观方面处在核心地位。

三、犯罪构成客观方面要件的具体内容

（一）危害结果是选择要素。（如：间接故意杀人/伤害行为，交通肇事罪）

所有的过失犯罪都要以危害结果的发生作为其构成要素，间接故意是按照结果来认定罪名，在理论上被称之为结果犯；对直接故意来说，危害结果并不是其构成要素，只可能是既遂与未遂的标准，故危害结果是其选择要素。

（二）特定的时间、地点和方法是选择要素（如：非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、暴力干涉婚姻自由罪以及抢劫罪）。

（三）因果关系不是构成要素

综上所述，犯罪客观要件存在着基本要素和选择要素。其客观方面的基本要素是危害行为，它是任何犯罪都必须具备的客观基本要素，危害结果、实施危害行为的特定时间、地点和方法是构成犯罪的客观特殊要素，即只有刑法分则对其作出明确规定时，它们才能成为某些犯罪的必备要素 ，而因果关系则不是任何犯罪的构成要素。

四、意义

（一）区分罪与非罪

（二）区分此罪与彼罪

（三）正确分析和认定犯罪的主观要素

（四）正确量刑。第二节 危害行为

一、概念和特征

（一）概念

是指刑法所明文禁止的，表现人的意识或者意志的危害社会的行为。注意行为与犯罪行为以及危害行为的区别。在刑法学上，从广义的角度看，行为等同于犯罪行为，如刑法第12条规定的本法施行以前的\"行为\"；从狭义的角度看，行为等同于危害行为，如关于故意的规定。

（二）特征

1、从客观方面看，它是人的身体动静。

（1）它必须是一种人的行为。法律不惩罚思想犯，而只是同人的特定行为作斗争。如果单纯的思想活动而不与人的行为联系起来，就不可能对社会产生实际的影响，只有人的行为才可能对社会产生实际的作用。但对行为要作广义理解，从基本形式看，它即可以是作为，也可以是不作为；从其外在表现形式看，即可以是身体动作，也可以是言辞。但这种言辞必须表现为能够改变 或者影响他人思想或者行为的外在口头言论或者书面言辞，如：侮辱罪、诽谤罪等。言辞能否治罪的关键在于：发表言辞能否影响外界并产生危害。如：有人在互联网发表言论要推翻政权，以煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。

2、这种行为必须是危害社会而为我国刑法所明文禁止的行为。

（1）这种行为必须是危害社会的行为。

（2）对于危害行为的价值判断，立法者在确定危害行为时，是从根本上考察行为与社会发展客观规律是否相适应及其程度。司法人员在确定危害行为的范围时，他只能依照刑法的规定考察该行为是否被刑法禁止，是否应当受到刑罚处罚，否则就不是刑法意义上的危害行为。

3、从主观上看，它上表现人的意识或者意志的行为。

只有在人的意识和意志支配下的危害行为，才可能由刑法来调整。故人的无意识或者无意志的身体活动即使客观上造成损害，也不是刑法意义上的危害行为，当然不应当认定为犯罪不追究刑事责任。

（1）人在睡梦中或者精神错乱状态下的举动

（2）人在不可抗力作用下的举动

（3）人在身体受到强制情况下的举动

二、基本形式

（一） 作为

（1）概念

是指行为人以积极的活动实施刑法所禁止的危害社会的行为。作为是诸多犯罪的主要形式，即不应为而为之。如强奸罪、贪污罪、诈骗罪以及抢劫罪等

（2）作为不能等同于亲手实施。作为除了行为人亲手实施以外，还包括行为人借助自然力量（风势、火等）、借助动物以及其他不具备犯罪主体条件的人（儿童、精神病人）、或者借助他人的过失行为来实施犯罪行为，这些行为应视为利用者本人实施了作为的犯罪形式。

（3）故意杀人、爆炸、放火以及其他诸多罪名，既可以是作为，也可以是作为的形式。

（二） 不作为

（1）概念（见死不救是否是犯罪？）

是指行为人具有实施某种行为的特定法律义务，并且能够实施某种积极的行为而未实施的行为。即应当做而未做。如遗弃罪、不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。遗弃罪只能是不作为形式，因为针对的不是被扔掉的孩子或者老人而是不尽扶养或者赡养义务。只能由不作为形式构成的犯罪较少。

案例：

（2）构成要件

A、行为人负有实施特定积极行为的法律义务。这种义务的来源体现在以下三个方面： a法律上明文规定的义务

如：对于年老、年幼、患病或者没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养的就是遗弃罪。

拒不执行判决裁定罪。如此处的法律明文规定的义务是指具体特定的义务，而不是宪法规定的普遍义务。 b职务、业务要求履行的义务 c先行行为产生的义务

先行行为产生的义务是指行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处在危险时，行为人负有以采取有效措施排除危险或者防止结果发生的特定义务。

如：汽车司机交通肇事撞伤人，他就有义务立即送被害者去医院的抢救义务，若不履行，则是不作为。（有学者认为：不作为的义务来源还包括法律行为引起的义务，即是指法律上能够产生一定权利义务的行为，如果行为人不履行该特定的积极义务，以至使刑法所保护的社会关系受到侵害或者威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。这种义务大多数情况下是指合同行为引起的义务。如自愿被雇佣照看小孩的保姆，就没有使小孩遭受意外伤害的义务。）

B、行为人有履行特定义务的实际可能而未履行

如其由于某种原因而不具有履行该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。

如仓库保管员被罪犯捆绑，致使公共财产被抢走。

以下情况可以被认为是不能履行：

无作为能力：生理缺陷；空间限制；欠缺救助之必要能力经验、知识和工具。 C、行为人未履行特定义务的不作为行为具有严重的社会危害性

它不是一般的危害性，必须造成了或可能引起特定的危害结果。

（3）形式

不作为包括纯正不作为和不纯正不作为。

纯正不作为：只能由不作为构成即由刑法明文规定。如：遗弃罪，拒传军令罪，拒不救援友邻部队罪。

不纯正作为：即可以由作为，也可以由不作为构成。如：故意杀人罪，爆炸罪，放火罪，交通肇事罪。

（三）认定中应注意的问题

（1）不要将作为与不作为的划分同故意与过失的划分相混淆。一种是行为客观上的两种 形式，另一种则是主观心理态度的两种基本形式。决不可以认为作为都是故意，不作为都是过失。实际上，作为与不作为都有可能既有故意亦有过失。如：故意杀人/过失杀人，即作为、不作为与主观方面没有什么联系。

（2）正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度。

提问：谁的危害性大？无论作怎样的回答都不正确。

作为>不作为，不妥当。

（3）正确认识研究作为与不作为形式的意义。

行为方式的不同并不影响犯罪性质。不作为犯罪在司法实践中数量较少，其性质较复杂，具有一些特点。在司法实践中要注意两方面兼顾，既注意惩处以消极方式构成的不作为犯罪，也要注意防止对不负有特定义务的人滥施刑罚。行为的形式有积极与消极之分，积极的是作为，消极的是不作为；但从犯罪行为对客体的危害来分析，无论作为还是不作为，行为并不是无形的。 第三节

特殊要素

一、特殊要素之一：行为的特定时间、地点和特定的方法

（一）犯罪的特定时间

1、首先对于绝大多数犯罪而言，在什么时间犯罪，对于犯罪构成没有影响，但有的可以作为量刑情节。一般认为，只有在刑法分则条文中明文规定的犯罪时间，才能成为影响定罪的构成要件。如：资敌罪，不是战时不构成本罪，故其是犯罪构成的特殊要件。

2、犯罪时间与犯罪中的即成犯与隔时犯

（1）即成犯与犯罪时间

（2）隔时犯与犯罪时间 确定隔时犯的犯罪时间具有重要意义。体现在：

犯罪时间的确定至少可以解决新旧法的适用问题； 行为主体是否负刑事责任的问题；是否可以追溯问题；犯罪是否成立问题。

3、关于到底是哪个时间作为犯罪的时间，目前主要有三种主张：

①行为主义--应以犯罪行为发生的时间作为犯罪时间；②结果主义--应以犯罪结果发生的时间作为犯罪时间；③折衷主义--行为时间和结果时间都是犯罪时间。以上三种主张中，

行为主义以犯罪行为发生的时间作为犯罪时间表面上似乎无懈可击，但是，既然犯罪结果是其必要要件，那么如果某种结果未发生，其行为一般不构成犯罪，而只是行政方面的违规违纪行为，又何谈犯罪时间？结果主义以犯罪结果发生的时间作为犯罪时间，符合犯罪构成的理论和司法实践，但是，若行为人在实施其行为时，属于没有刑事责任能力或相对刑事责任能力人，而结果发生时又是完全刑事责任能力人，该如何处理？

我国理论界主张行为主义。理论如下：

犯罪行为是犯罪构成的最基本要件之一，也是其主观恶性最直接、最充分的表露，亦是我国刑法惩罚的对象，虽然我国刑法对隔时犯的犯罪时间未作明文规定，但刑法第89条的追溯期限规定：从犯罪行为终了之日起计算，可以作为隔时犯犯罪时间的参考。这种理论可以较好地解决上述三个问题，但是对于其行为要作广义的理解。犯罪行为时应包括犯罪行为成立时，而不是指一般的违法行为，尤其对于过失犯罪中的隔时犯。高检解释认为：

对于开始于1997年9月30日以前继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照修订刑法追究责任。只是修订刑法的构成要件和情节较为严重或者法定刑较重的，提起公诉时应当建议酌情从轻处理。

（二）犯罪的特定地点

刑法有部分犯罪规定以特定地点作为其构成要件，如遗弃伤病军人罪是在\"战场上\"；非法捕捞水产品罪是在\"禁渔区\"、\"禁猎区\"。在法律没有明文规定情况下，犯罪的地点对于犯罪没有决定性意义，但某些犯罪的地点可以作为量刑情节加以考虑。

1、犯罪地点与即成犯、隔时犯

在即成犯情况下，由于犯罪即时完成，犯罪地点如同时间一样，也具有特定性。但是对隔地犯不同，犯罪的实行与作为犯罪构成要件的结果发生在不同场合发生的犯罪，称为隔地犯。

三种主张：A行为主义；B结果主义；C折衷主义（同上）

我国认为应采折中主义，即行为结果主义，也即无论是行为地还是结果发生地，都应视为犯罪地。

意义：

A解决了刑事管辖权；

B适用刑事诉讼法，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。犯罪地包括行为发生地和结果发生地。同级人民法院都有管辖权的，由最初受理的法院，必要时由主要犯罪地法院。

（三）犯罪的特定方法

刑法对大部分犯罪并未将方法规定为构成要件，而只是量刑情节的考虑因素。但对于少数犯罪则必须是特定的方法才能构成相应的犯罪。如：暴力干涉婚姻自由罪。但应注意区别：有些犯罪行为中犯罪方法本身就是法律所要惩罚的犯罪实行行为，此时，犯罪方法不属于选择要件行为。如放火罪、投放危险物质罪、爆炸罪。

二、特殊要素之二：危害结果

（一）概念

1、多种不同概念：

（1）是指犯罪行为对我国刑法所要保护的法益造成的损害。（未表明是实际损害还是可能的损害？）

（2）是指犯罪行为对犯罪客体所造成的实际的损害。

（3）是指危害行为对刑法所保护的社会关系已经造成的或者可能造成的损害。

2、在刑法理论和司法实践中，也常常是在不同的涵义上使用这个词。广义上，是指危害行为引起的对社会的一切损害，包括直接结果和间接结果。如：甲盗走乙大量财物，乙含恨自杀而死。从社会观点来看，同犯罪做斗争，决不是仅仅为避免犯罪行为直接造成的损害，而应包括犯罪行为可能产生的一切直接与间接损害结果。但是，从刑法观点看，直接损害与间接损害以及作为构成要件的结果与非构成要件的结果，对刑事案件的定罪量刑是有不同意义，应加以区别。

狭义的危害结果是指刑法规定作为某种犯罪构成中的危害结果，也即犯罪行为对某罪直接客体造成的损害，具有以下特点：

A是对某种犯罪的直接客体危害结果，并不是一切直接或间接结果。

B是依照刑法规定属于犯罪构成要件的危害结果，如过失致人伤害罪，故意杀人罪（杀人未遂，只造成重伤，这种危害结果就不属于犯罪构成要件的结果）， 交通肇事罪与玩忽职守罪。

C对于定罪具有重要意义。--没有特定的危害结果的发生，则不构成犯罪。如：逃避动植物检疫罪。 D作为构成要件的结果，不仅指已经造成的现实损害，还包括危害结果的可能性或危险性。当法律明文规定把某种行为造成的引起某种损害的危险状态作为其必备的条件时，该危险状态可以看成是犯罪构成要件中的危害结果。如：妨害国境卫生检疫罪，引起检疫病传播或者有传播严重危险品的。

（二）危害结果的分类

1、广义的危害结果与狭义的危害结果

（1）广义：是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的损害事实。

（2）狭义：所有的过失犯罪必须具备危害结果，间接故意也是以危害结果的发生作为其构成要件并以此确定罪名，

2、直接结果与间接结果

（1）直接结果是指由危害行为直接造成的侵害事实，它与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介。如：甲开枪射击导致乙当场死亡，则乙的死亡就是甲的射击行为的直接结果。

（2）间接结果是指危害行为间接造成的侵害事实，它与危害行为之间存在着独立的另一现象作为联系的中介。如：甲侮辱乙，乙因羞辱而自缢身亡，乙之死亡就是甲侮辱行为的间接结果。

3、物质性结果与非物质性结果

（1）物质性损害结果是指现象形态表现为物质性变化的危害结果。如人的死亡、重伤、财物的烧毁等。

（2）非物质性损害结果是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果。如：对人格、名誉的损害。

4、基本结果与加重结果

5、构成结果与非构成结果

（1）构成结果是指属于犯罪构成要件的危害结果。

（2）非构成结果是指不属于犯罪构成要件的危害结果。主要体现为：（1）存在于未遂犯或者中止犯的中间结果，如：故意杀人却致人重伤的后果。（2）存在于某些结果加重犯中的、超出基本构成结果之外的加重结果，如：故意伤害致人死亡中的死亡结果。（3）可以存在于任何性质、任何形态的随意结果，如：行为人实施非法搜查行为，导致他人财物破损的结果。

（三） 法律对物质性损害结果的规定及其意义

1、作为犯罪构成要件的危害结果

从危害结果对定罪的意义来说，刑法中危害结果的研究就是为司法实践中认定是否构成犯罪以及此罪与彼罪的界限提供依据。主要体现为以下两个方面：

（1）以严重的物质性损害结果作为罪与非罪的标准，如：过失犯罪与间接故意犯罪。

（2）以足以使某种危害结果发生的危险状态作为犯罪构成的必要要素。如：破坏交通设施罪，如果没有造成危险状态的存在，则不构成犯罪。

2、作为量刑考虑因素的危害结果

（1）以危害结果的轻重，适用轻重不同的法定刑幅度。如：故意伤害分为轻伤、重伤以及死亡。 （2）以对直接客体造成的危害结果，作为犯罪既遂的标准。如：故意杀人罪。 第四节 因果关系

一、概念

（一）哲学上的因果关系是指一种现象规律性引起另一种现象，引起其他现象的现象是原因；被引起的现象是结果。前者与后者的关系就是因果关系。

（二）刑法因果关系是指危害行为与危害结果之间必然的不以人们遗志为转移的内在标准。

（笔者认为：刑法因果关系是一个法律问题，不能过多的从哲学的角度去考虑，而应当更多的从法学角度、从因果关系与定罪量刑的关系的角度进行分析。刑法因果关系除了具备哲学上因果关系的特点外，还具有自身的特点，即：为刑法所规定；属于外因与结果之间的关系；是引起与被引起关系；是质与量的统一。双层次因果关系的原理认为：事实因果关系是刑法因果关系的基础，法律因果关系是刑法因果关系的本质。）

二、特征

（一）客观性。是指作为客观现象间引起与被引起的关系，它是客观存在的，并不以人们的意志为转移。故在刑事案件中查明因果关系，就要求司法工作人员从实际出发，客观的加以判断和认定。

（二）相对性。

哲学上的因果关系有其因果锁链，即具有相对性。刑法因果关系亦如此。在某一现象中作为原因的，其本身又作为另一种现象的结果。如：甲偷--乙告--甲杀死乙--乙母死。只有在与相对事物发生关系时，才能分清因和果。所以要区分因和果，必须把其中的一对现象从客观现象普遍联系的整个链条中抽出来研究。

以下两点值得注意：

1、作为因果关系中的结果，是指法律所要求的已经造成的有形的、可被具体测量的危害结果。只有这样的结果才能被查明和确定，才能作为由危害行为引起的现象来把握，才能据此确定因果关系是否存在。因此，犯罪构成中不包含、不要求物质性损害结果的犯罪，一般不存在解决因果关系的问题。

2、刑法因果关系的原因，是指危害社会的行为。因此，如果查明某人的行为是正当、合法的行为而不具有危害社会的性质，那么即使其行为与危害结果之间有着某种联系，也不能认为具有刑法因果关系。

（三）时间序列性。

按照时间的顺序性，即其必然是先有原因，后有结果，或者说先有行为，后有结果。结果之前的行为未必是原因，但作为原因的行为必然发生在结果之前，故如果查明行为发生在结果之前，则其肯定无因果关系。

（四）复杂性。

表现为\"一果多因\"和\"一因多果\"

1、\"一果多因\"是指危害结果的发生是由多个原因造成的。它最明显的表现在两种情况下：

（1）一种是责任事故类过失犯罪案件中。事故的发生往往涉及到许多人的过失，而且往往是主客观原因交织在一起，情况非常复杂。必须分清主要原因和次要原因，主观原因和客观原因，才能解决刑事责任问题。

（2）另一种是共同犯罪案件中。共同犯罪中各个共犯危害行为的总和作为造成危害结果的总原因而与之有因果关系，但是根据刑法的规定，在分析案件时要分清主要和次要原因，即分清各共犯在共同犯罪中所起作用的大小，并进而确定各个共犯的刑事责任。

2、\"一因多果\"

（五）多样性。体现为\"必然因果关系\"和\"偶然因果关系\"。

（1）\"必然因果关系\"是指两种现象之间存在着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。\"偶然因果关系\"是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性（内在根据），但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，由后来介入的这一原因合乎规律的引起了这种危害后果。在这种情况下，先行行为与最终之危害结果之间的偶然联系，就称为偶然因果关系。如：受到歹徒持刀威胁的受害妇女推倒强奸犯，被歹徒持刀紧追不舍，最后该妇女在十字路口被卡车撞死。

（2）\"偶然因果关系\"一般表现为对量刑有影响，而对行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪没有什么影响，但在某种条件下对定罪也有一定意义。作为承担刑事责任基础的因果关系应当具有某种现实可能性。如果甲将乙打成轻伤在去医院途中被车撞死；甲将乙打成重伤，医生诊断为必死无疑，在观察室里插上氧气，正好被其仇人发现，拔掉氧气使乙窒息而亡。有人认为也有实在可能性此种观点值得商榷；重伤有向死亡转化的可能性，某丙加速了甲死亡的进程。传统观点认为只有某甲的行为导致了乙的死亡这才是因果关系，而在某乙走向死亡的过程中，有某一种因素的介入就中断了这种因果关系。新的占主导地位的观点认为：在实在可能性在现实性转化的过程中，如果有某种偶然的因素加入，则前者是偶然因果关系，后者是必然因果关系。

（六）条件性和具体性。

刑法上所指向的对象都是具体的人和物；或者有人认为应当是一果多因，但刑法中原因只能是行为，而不能是具体的条件。

（七）法律性。

（1）作为法律标准的因果关系所研究的原因行为，在刑法上应是对确定刑事责任有意义的危害社会的行为，其结果也必然是危害社会的结果。如果认为刑法研究因果关系的主要目的是为定罪提供客观基础，那么这种结果就只能是狭义的危害结果；如果认为这种研究是为解决整个刑事责任提供客观基础，包括确定刑事责任的质与量，那么就必然将这种结果理解为广义上的一切危害结果。而实际上研究刑法因果关系不仅有解决定罪问题，也要有利于适当解决量刑问题，从而为整个刑事责任的追究提供客观基础。既然研究的是广义的因果关系，由于其本身非常复杂，故必须有法律的明文规定。

（2）因果关系的法律性是刑法因果关系的应有特征，而且体现这种因果关系与一般哲学上的因果关系的不同的根本特征。在立法者看来，只要刑事责任有质和量的要求，对刑法因果关系就存在一个程度的要求。

三、认定中的疑难问题

（一）不作为犯罪的因果关系

有人认为：不作为的危害行为与危害结果之间在客观事实上并不存在因果关系，而只是拟制的法律关系。这种观点值得商榷。因为它否认了不作为犯罪因果关系的客观性，也就否认了作为犯罪负刑事责任的客观基础。其实，不作为行为与危害结果之间的因果关系是客观存在的，而不是法律强加的。不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生。不作为犯罪因果关系的特殊性只在于：它以行为人负有特定的义务为前提，除此之外它的因果关系就与作为犯罪一样解决。如：由于铁路扳道工不按时扳道岔而引起列车出轨。又例如保育员的疏忽大意而致使幼儿从楼上掉下来摔死以及锅炉工不按时加水而致使锅炉爆炸等，都是负有特定义务的行为人的不作为行为，客观上引起了危害结果的发生，二者具有因果关系。

（二）刑法因果关系与刑事责任的联系和区别

我国刑法中的犯罪构成是主客观要件的统一，具备犯罪构成才能追究刑事责任。解决了刑法因果关系，只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，但不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观 本章重点难点：

1、犯罪客观方面的事实在犯罪构成中的作用；

2、犯罪的特定时间、地点和方法在定罪量刑中的作用

3、刑法中的因果关系与刑事责任的关系。· 第十章 犯罪主体 内容提要：

犯罪主体的范围，决定和形象自然人刑事责任能力的因素及我国刑法的具体规定，单位犯罪的特征以及单位刑事责任能力的特征，犯罪主体的特殊身份对定罪量刑的影响。 第一节 概述

一、概念和范围

（一）概念

是指实施了严重危害社会的行为，依法应当承担刑事责任自然人和单位

（二）范围：自然人、单位

1、自然人犯罪

指达到法定责任年龄、具备刑事责任能力并实施了严重危害社会应负刑事责任的自然人。

2、单位犯罪主体

具备刑事责任能力、实施了刑法分则明文规定可以由单位构成的犯罪的公司、企业、事业单位和机关、团体。

二、特征

（一）犯罪的主体是自然人和单位

（二）是具备刑事责任能力的自然人或单位

（三）实施了严重危害社会行为的自然人或单位

三、犯罪主体的意义

（一）定罪

（二）量刑

第二节 刑事责任能力（自然人犯罪主体）

一、刑事责任能力概念和内容

（一）概念

是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。

（二）内容

辨认能力和控制能力（认识和意志）

1、辨认能力是指行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨认识能力也即有能力认识到自己的行为是否为刑法所禁止、所谴责和所制裁。

2、控制能力是指行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。

3、这两种能力是有机联系的

（1）辨认能力是刑事责任能力的基础，只要不具备辨认能力，便不具备控制能力，不存在刑事责任能力。

（2）控制能力是刑事责任能力的关键，只要具备控制能力，就一定具备辨认能力，但是人虽然辨认能力，但也有可能不具备控制能力而无刑事责任能力，因此刑事责任能力的存在要求辨认能力和控制能力同时具备，缺一不可，只要一项缺之即不能以犯罪论处。

二、决定和影响刑事责任能力的因素（有无及大小）

包括年龄，精神状况，主要的生理功能状况

（一） 刑事责任年龄

1、概念和意义

是法律规定对自己所实施的危害社会的行为负刑事责任必须达到的年龄，其意义在于在年龄上划定一个负刑事责任的范围。

2、刑事责任年龄阶段的划分

（1）完全不负刑事责任年龄

不满14周岁的人犯罪，不负刑事责任，但可责令其家长或监护人加以管教，必要时可收容。

（2）相对负刑事责任年龄

已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

（3）完全负刑事责任年龄

已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

3、与刑事责任年龄有关的几个问题

（1）计算 刑法中对年龄规定没有\"以上\"、\"以下\"表述以避免重复含义\"生日的第二天\"不是当天；以天为计算单位，不分时、分、秒

（2）我国刑法中刑事责任年龄分为五档。即为不满14周岁；已满14周岁不满16周岁；已满16周岁；已满14周岁不满18周岁，应当从轻或减轻处罚；犯罪时不满18周岁，不适用死刑。

4、跨刑事责任年龄犯罪的认定

（1）确定其行为或结果

依行为时的实际年龄去认定比较科学，但行为有连续或持续时则依行为状态结束之时行为人的实际年龄认定

（2）相对刑事责任年龄8种犯罪规定的缺陷 A、奸淫幼女罪，现已经该取消该罪名。 B、绑架罪

致使被害人死亡或杀害被绑架者，仍定绑架罪，法定刑最高可判死刑，故意杀人应负刑事责任，定绑架罪则不负刑事责任，实践中产生不平衡，因此司法实践中对绑架又杀害被绑架者，按故意杀人罪处罚。

5、未成年人犯罪案件的处理

（1）从宽处罚（应当从轻或者减轻）

（2）不适用死刑 注意，关于未成年人实施有关危害行为和处罚的法定年龄界限一般不可突破，如：14周岁只差一两天。

（二）精神障碍

精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成的损害结果不负刑事责任。

1、完全无刑事责任能力（同时具备两个标准即第18条规定）

（1）医学标准

A、对精神病应作广义理解，但又不同于非精神病性精神障碍（如神经官能症、人格障碍、性变态等不属于此列）

B、精神病人必须是实施了刑法所禁止的危害社会的行为

C、这种危害社会的行为必须是基于精神病理的作用，故其缓解期和间歇期应承担责任

（2）心理学标准（亦称法学标准）

是指从心理学、法学的角度看，其危害行为的实施，不但是其精神病理机制直接引起，而且由于精神病理的作用使其行为时丧失辨认或控制自己触犯刑法的行为的能力

精神病人分类：（1）心神散失（2）精神耗弱（3）间歇性精神病人

2、完全负刑事责任的精神障碍人

（1）精神正常时期的\"间歇性精神病人\"在精神正常的时候犯罪应当负刑事责任。如精神分裂症、躁狂症、抑郁症。

（2）大多数非精神病性精神障碍人

3、限制刑事责任能力的精神障碍人（刑法第18条第3款）

亦称减轻刑事责任的精神障碍人（介于上述两者之间）可以从轻或减轻处罚。主要包括两种人。

（1）处于早期（发作前趋期）或者部分缓解期的精神病人

（2）某些非精神病性精神障碍人

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或减轻处罚。

（三）生理功能丧失

1、立法理由

重要生理功能的丧失（如听觉能力、语言能力以及视能）影响其接受教育，影响其学习知识和开发智力，并进而影响到刑法意义上辨认和控制自己行为能力的不完备。

2、适用要求

（1）对象：又聋又哑（必须同时具备）的人或盲人（双目失明），可以减轻或者免除处罚

先天或幼年聋哑者或者丧失视力者

（2）应当负刑事责任，但可以从宽处罚

（3）正确适用从轻、减轻或免除处罚

（四）生理醉酒--应负刑事责任

1、病理性醉酒，属于精神病人的范畴，不负刑事责任

2、生理性醉酒

国外规定：

（1）应当负刑事责任的立法理由

生理性醉酒是最多见的一种急性酒精中毒，多发生于大量饮酒后，因饮酒过量而导致精神过度兴奋甚至神智不清的情况。一般可分为：兴奋期、共济运动失调期和昏睡期，前两个时期较易实施犯罪，第三个时期较少，应当负刑事责任的理由：

A、医学证明，生理醉酒的人辨认和控制自己行为能力只是减弱，但并未丧失，不属于无刑事责任人。 B、在醉酒前对自己醉酒后可能实施危害行为应当预见到，甚至已经预见到，在此状态下实施的行为具备故意或过失的主观要件。

C、醉酒完全是人为的，是可以戒除的。

（2）处罚原则

有无犯罪预谋；行为人对醉酒有无故意、过失的心理态度；其本人的一贯品行表现；是否发生在职务或业务活动中。

三、刑事责任能力的程度（四分法或三分法）

三分法分为完全有、完全无、减轻刑事责任能力，四分法则是在此基础上再加上相对无刑事责任能力，我国可以认为是四分法。

（一）完全刑事责任能力

（二）完全无刑事责任能力

1、未达到刑事责任年龄的幼年人（14周岁以下）

2、因精神疾病而没有刑法所要求的辨认和控制自己行为能力的人

（三）相对无刑事责任能力（仅对刑法所规定的某种严重罪行负刑事责任）

（四）减轻刑事责任能力

亦称限定刑事责任能力，部分刑事责任能力（明文规定）

1、未成年人犯罪 14～18周岁

2、又聋又哑的人和盲人

3、尚未完全丧失辨认和控制自己行为能力的精神病人 第三节 犯罪主体的特殊身份

一、犯罪主体的特殊身份

（一）特殊身份必须是实施危害行为时就具备的特殊资格和已经形成的特殊地位、状态。故首要分子不是特殊身份。

（二）作为要件的特殊身份只是针对实行犯而言，对教唆犯和帮助犯则不受身份限制。

二、自然人犯罪的特殊条件--特殊身份与特殊主体

（一）概念和分类

是指刑法明文规定影响行为人刑事责任的行为人身份方面特定的资格、地位或状态，如公务、军人、在押罪犯等。以主体是否要求必须具备特定身份为标准，自然人犯罪可分为一般主体与特殊主体。

（二）分类

1、从形成方式分，可分为自然身份和法定身份 （1）自然身份是指因自然因素所赋予而形成的身份，法定身份是基于法律所赋予而形成的身份。前者如男女，强奸罪一般只能由男子构成以及遗弃罪和虐待罪。后者如军人、国家机关工作人员。

（2）如果成为犯罪主体的特殊身份，须由刑法明文规定。如受贿罪、渎职罪的主体。一般而言，作为构成要件的身份被称之为特殊主体。

2、定罪身份与量刑身份--是根据其对行为人刑事责任影响性质和方式所作的划分

定罪身份又称为犯罪构成要件的身份，是决定刑事责任存在的身份，如贪污罪的国家机关工作人员。

量刑身份又称影响刑罚轻重的身份，指影响刑事责任程度的身份。如包庇毒品犯罪分子罪，缉毒人员或者其他国家机关工作人员从重处罚，不影响刑事责任的有无，而影响其大小的身份，立法上表现为从重、从轻以及免除处罚。

三、意义

（一）定罪

1、罪与非罪

2、此罪与彼罪

3、主体特殊身份影响无特殊身份者的定罪（如共同犯罪）

（二）量刑

四、我国刑法对特殊身份的有关规定

（一）从特定公职人员主体的角度

1、国家机关工作人员

3、司法工作人员

4、邮政工作人员

5、国有公司企业负责人

6、军人

一般主体在只有特殊主体才能构成的犯罪时，但他可以成为共同犯罪的共犯，如贪污罪。共同犯罪人的罪名一般应该相同，如强奸罪，女子可以成为协助犯和教唆犯。

（二）从特定法律义务主体的角度

1、纳税义务人--偷税罪

2、扶养义务人--遗弃罪

（三）从特定法律关系主体的角度

1、证人、鉴定人、记录人、翻译人。

2、辩护人。

3、在押犯。

4、首要分子等。

（四）从特定从业人员的主体角度 第四节 单位犯罪主体

一、概念

具备刑事责任能力，实施了刑法分则明文规定可以由单位构成犯罪的公司企业、事业单位和机关、团体。我国以总分则结合的确立单位组织刑事责任能力。

公司企业事业单位机关团体为本单位谋取不法利益，经单位集体决定或负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。

（一）单位犯罪的历史沿革

1988年海关法首次规定了单位犯罪，在其后的13个单行刑法和附属刑法中都规定有单位犯罪，罪名达到49个之多。

（二）单位犯罪与法人犯罪 单位犯罪>法人犯罪

99年6月司法解释规定：国有、集体公司、事业单位企业，还包括合资、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。这样就将合伙企业和不具备法人资格的私人独资企业排除在单位犯罪之外。

二、特征

（一）主体是公司企业事业单位、机关、团体等单位

1、国家不可以作为主体：国家机关作为犯罪主体则是自我惩罚

2、私有企业、企业的分支机构、下属企业可否包括在内

（二）只有法律明文规定可以由单位构成的犯罪

（三）刑事责任能力是有期限和限制的

公司变更后能否追究其刑事责任以及判处其罚金。

三、处罚原则

（一）目前世界上两种处罚模式，即单罚制和双罚制。其处罚轻重：

1、原则上绝大多数情况处罚相同，但量刑时考虑到是为团体利益，共同决定与实施，责任分散，故轻于自然人犯罪，但对危害社会治安的严重犯罪则处罚与自然人犯罪相同。如：走私武器弹药罪。

2、少数情况下其法定刑低于自然人犯罪如：受贿罪与单位受贿，后者的法定刑处5年以下有期徒刑或者拘役，低于前者。

（二）我国的法律规定以双罚制为主。

1、双罚制 127个单位犯罪的罪名，其中121个实行双罚制

表述为：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

2、单罚制 只有6种罪名实行单罚制，只处罚直接责任人而不处罚单位。

如：私分国有国有资产罪、私分罚没财物罪、妨害清算罪、提供虚假会计报告罪，工程重大安全事故罪、强迫职工劳动罪、资助危害国家安全犯罪活动罪。少数犯罪只处罚个人不处罚单位，因这种案件个人在其中的作用较大。

四、如何认定单位犯罪

（一）利益归属的团体性（例如为单位利益实施的盗窃行为）

（二）犯罪意志的整体性

以下情形可以认定为单位意志

1、单位负责人的认定。如：按照法律规定或者单位规定，如董事长、总经理、主要负责人

2、经过集体讨论。如董事会的决议可以视为单位集体讨论。

3、授权或事后追认。

但根据高法解释：

1、个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者在单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

2、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

五、单位刑事责任能力

特点：期限性和限制性

（一）单位的刑事责任能力以其撤销作为丧失的标志，单位的刑事责任能力可以延伸，如果该单位被撤销或合并，对其此前发生的犯罪行为能否承担刑事责任的问题。因为刑事责任不可以所谓连带，而且不可以转让、转移。自然人犯罪与单位犯罪不同，后者虽然被撤销或合并，但实施该行为的自然人仍存在，故仍可以追究自然人的刑事责任。

（二）限制性体现在对单位的处罚，即只能判处罚金，且罪名仅限于刑法所界定的范围。

单位也可以构成过失犯罪主体如：出具证明文件重大失实罪的主体只能是中介组织、工程重大安全事故罪。

讨论：

1、单位犯罪的主体问题

2、如何认定单位犯罪及单位与自然人间的共同犯罪 本章重点难点：

1、单位犯罪的主体问题；

2、单位犯罪的具体认定及处罚。· 第十一章 犯罪主观方面 内容提要：

犯罪故意及其类型，犯罪过失及其类型，犯罪目的与动机对行为人定罪量刑的影响。 第一节 概述

犯罪主观方面通过犯罪行为得以客观外化，行为人犯罪的主观心理态度不是停留在大脑中的纯主观思想活动，它必然要支配行为人客观的犯罪活动。这样就必定通过行为人犯罪及与犯罪有关的犯罪行为前、犯罪行为时、以及犯罪实施后的一系列外在的客观活动表现出来。

一、概念

是指刑法规定的成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。包括犯罪人的罪过（犯罪的故意和过失）和犯罪的目的和动机，其中犯罪故意或者过失是所有犯罪的必备要件，犯罪目的是某些犯罪构成的必要主观条件，称为选择性要件，犯罪动机不是要件，一般不影响定罪而影响量刑。

二、特征

（一）犯罪主要件是支配危害行为的心理状态

它主要体现为对行为危害社会结果的心理状态

1、实质性内容（即危害结果）

2、危害结果表现为已经或可能造成的结果，行为人对其行为和结果的态度有时并不完全一致，如有些过失犯罪（过于自信）其行为是故意的，但对结果则是过失的。（如：交通肇事罪）

（二）犯罪主观要件存在的客观性

主观要件与危害行为间的必然联系，如果没有表现为外在的行为，仍然处在单纯思想活动范畴，不能作为犯罪处理。对司法工作人员来说，则是客观存在的情况，司法活动就是司法工作人员的主观认识客观事实情况的过程。

（三）犯罪要件方面是刑法明文规定的构成要件--罪过

刑法第14条、15条，16条从反面规定了意外事件及不可抗力。因而我国刑法只处罚具有罪过--故意或过失的犯罪行为，且以惩罚\"故意\"为主，惩罚\"过失\"为例外。

三、意义

（一）罪与非罪：如意外事件不是犯罪

故意、过失还有一种是复合罪过 滥用职权与玩忽职守罪 重大劳动安全事故罪

（二）此罪与彼罪（故意杀人罪、过失致人死亡罪）

（三）量刑轻重的重要依据（主观恶性及其对社会的客观危害性）（直接、间接）（过于自信、疏忽大意）

四、内容：主观要件

罪过主要是故意和过失：故意包括直接故意 间接故意；过失包括过于自信的过失与疏忽大意的过失。犯罪目的是选择要素，但犯罪动机则任何时候都不是犯罪的构成要素。

第二节 犯罪故意

我国刑法中的犯罪故意是指\"明知自己的 行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪犯罪\"根据刑法的这一规定，来分析我国刑法中的故意。即故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度--明知故犯

故意犯罪认识因素可能有以下内容：

1、法定的明知 （1）行为的性质

（2）行为的客体

（3）行为的结果

（4）行为与结果间的因果关系

（5）法定的其他事实

2、推定的明知

如重婚罪，即是对客体的某种特定情况的明知。

一、概念和构成要素

注意：关键词 明知 会 希望或放任

（一）认识因素：\"明知\"（有无认识及认识程度）

认识内容：是对危害结果的预见，而不是违规行为的\"明知\"。法定符合说认为：明知或者预见的构成事实与实际发生的犯罪事实在法定构成要件一致时，即构成行为人所明知或预见的犯罪事实，成立故意犯罪。如：盗窃金表结果发现其是金项链，盗窃贵重财物其结果是枪支。

认识程度：即是\"必然性\"还是\"可能性\"，对其犯罪故意的\"明知\"不影响，如交通肇事罪不是故意犯罪。

（二）意志因素 希望或放任

1、希望：是指对危害结果持积极追求心理

放任：即不积极追求也不坚决反对（容忍）

2、\"希望\"或\"放任\"是针对危害结果而不是针对危害行为，这是由法律明文规定的。

二、分类

（一）法定分类

可分为间接故意和直接故意

1、直接故意

（1）概念

（2）构成

A、认识因素上是明知（不要求行为人对其行为是否违法明知）

其可能性或必然性

B、意志因素是\"希望\"指对危害结果持肯定态度

必然发生＋希望发生

不能发生＋希望发生

2、间接故意

（1）概念（可能发生＋放任发生）

（2）构成

①认识因素上明知：预见其可能性而不是必然性

②意志因素上\"放任\"是指对危害结果持既不肯定也不否定态度

发生过程表现为：本来行为人明知也不希望，但是为了追求另一目的结果，执意实施预订行为。这时在主观上就会产生一种矛盾--即不希望某种特定危害结果发生又想实施会引起这种结果发生的行为，有矛盾必有斗争：一旦斗争的结果仍然是决意实施这种行为；原有不希望的意志形态消失，转化为对危害结果的发生持听之任之的放任意志形态--纵容而不是漠不关心、听之任之。任何间接故意犯罪，都是以某种目的结果为前提的，正是这种目的结果，导致行为人原先的不希望意志形态发生性质上的变化。

（3）间接故意大致体现在以下情形：

①为追求某种合法利益（或非犯罪意图）而放任另一危害结果的发生：狩猎专门布置陷阱

②为追求某种危害结果（犯罪意图）而放任利益危害结果的发生：丈夫另寻新欢，毒死妻子，可能分给女儿食物。 ③行为人并非明确追求具体结果，而在突发性事件或情绪冲动中实施危害行为，不计后果地放任危害结果的发生。如：流氓在公共场所发生口角，情急之中拿出刀乱挥乱舞，结果导致了他人的死亡或者死亡，则按照结果来定罪。

3、两者比较

（1）认识因素 （2）意志因素 （3）结果的发生与否对定罪的意义

明知--可能性或者必然性 希望--肯定--结果发生与否不影响 前者不影响定罪

明知--可能性-- 放任--既不肯定也不否定 后者影响定罪

行为人只要对其危害结果持必然性态度而仍然这样做了，就可以认定是直接故意（√）

（1）一般说来，直接比间接故意危害要大，但不是绝对。

否定说，其理由在于：

①与法律规定不符，发生的可能性和必然性，对希望或放任是毫无例外适用的；②划分直接间接的划分违背了划分罪过的宗旨，而且在逻辑上犯了用两个标准分类之错；③未能科学反映出人的心理活动规律。行为人虽不希望危害结果发生，但明知其结果必然发生，则仍是直接故意。

（二）学理分类

1、确定与不确定的故意

根据犯意的确定性程度划分

（1）确定故意

行为人对其行为的实施和后果有明确预见，并希望或放任结果的发生。

注意，确定故意与不确定故意不能简单等同于直接和间接故意，确定故意表现为认识内容的具体性和程度的肯定性，不确定故意对故意的具体内容和程度可能都不确定，划分意义在于对不确定故意（实际结果不确定）则按实际结果定罪量刑。

（2）不确定故意

是指行为人认识到自己的行为会发生危害结果，但发生何种具体结果并不明确，并希望或放任结果发生的心理状态。

2、预谋故意与突发故意--犯罪故意形成的时间长短

（1）预谋故意

预谋性即在实施犯罪行为之前的一段时间内就已形成犯意。即行为人经过深思熟虑和反复思考以后着手实施犯罪的心理。

（2）突发故意

指产生犯意后立即实施犯罪行为的心理状态，也称激情性故意或非预谋故意。指行为人非经预谋而处于一时起意实施危害行为的心理状态。

3、事前故意与事后故意

三、如何认定

（一）认定方法

从客观活动出发，分析行为人的主观心理--着眼点是行为

（二）认定途径

1、行为对象是基础，如破坏公用电话设施罪，偷窃电线

2、行为条件是重要方面

3、行为方式是关键

体现了故意中明知内容和意志态度，故意杀人罪，故意伤害致人死亡罪（工具、部位、行为强度）。

4、行为过程是依据

起因，行为的准备，特点，结果以及行为人对结果的事后态度 第三节 犯罪动机与目的 一般认为:犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中,所有的直接故意犯罪都存在着犯罪目的,故犯罪目的一般已包含在主观方面的要件中,但对某些特殊的犯罪刑法明文规定其特别的犯罪目的，但对某些特殊犯罪，刑法明文规定其特别的犯罪目的，则该犯罪目的是选择要件。如侵犯著作权罪，走私淫秽物品罪。特定的犯罪目的作为构成要件是区分罪与非罪，此罪与彼罪的标准之一。

一、概念

（一）犯罪目的

指行为人希望实施危害行为达到某种特定危害结果的心理愿望，即犯罪人实施犯罪行为希望达到的结果。

1、犯罪目的与犯罪行为具有目的与手段之间的关系，犯罪行为受犯罪目的的制约与支配，从属于犯罪目的，并且犯罪目的必然指向一定的客体，在犯罪活动过程中有导向作用。

2、犯罪目的只存在于直接故意犯罪中

它是犯罪人主观恶性的体现，（如刑法规定的赌博罪以营利为目的）对于行为的性质具有决定性意义。

需要--动机--行为--目标

（二）犯罪动机

是激起和推动犯罪人实施犯罪行为的内心动因（非起因）

（按照上述阐述从\"反社会的消极需要--引起犯罪动机--产生犯罪目的--在一定条件下转化为犯罪行为

1、犯罪动机与一般的行为动机不同

一切行为，包括间接故意与过失行为都有动机，但这种动机并非犯罪动机，犯罪动机的质的规定性在于它促使和推动犯罪行为，这里的犯罪行为本身就具有犯罪性质而不以犯罪结果的发生为转移。（强奸杀人，强奸是动机，杀人是犯罪行为）犯罪动机总是和犯罪目的联系在一起，间接故意和过失都是结果犯，是以一定的结果发生为构成要件，在该犯罪结果未发生之前，难以确定间接故意和过失行为具有犯罪性质。（犯罪行为的动机必定会有违法的目的，是动机决定行为，而不是行为的结果决定动机的结果）此时，其行为具有从属性，促使和推动行为人实施主行为的动机不能是犯罪动机，如：打猎间接故意将人打死，获取猎物是打猎的动机，而不是间接故意杀人的动机，否则如结果不发生则不构成犯罪，则何来犯罪动机？

笔者认为有意识的犯罪动机也只能存在于直接故意犯罪。

2、功能：促使犯罪发生，推动犯罪发展

二、两者在定罪量刑中的地位和作用

（一）犯罪目的

1、我国某些犯罪以特定犯罪目的的有无作为区分罪与非罪的标志，如赌博罪，侵犯著作权罪\"以营利为目的\"

2、我国刑法规定了某些犯罪，行为人犯罪目的有无作为区分此罪与彼罪的标准，如拐卖妇女与收买被拐卖的妇女罪，是否卖是区分两罪的标准。

3、对量刑也有影响--是量刑主要考虑因素，因其反映了行为人的主观恶性程度。

（二）犯罪动机

1、侧重影响量刑，影响到不同量刑幅度的选择

2、一般情况下不能决定罪与非罪，但在某些特殊犯罪中是决定是否构成犯罪的因素。如刑法规定的\"情节严重\"作为构成要件时，而\"情节严重、恶劣\"等有部分就是由犯罪动机决定。

3、动机在某种情况下可以区分此罪与彼罪的界限

如：寻衅滋事罪与聚众扰乱社会秩序罪，客观表现相似，但其动机不同。

4、犯罪动机是量刑时首要考虑因素，对量刑轻重有相当大的决定作用。

如盗窃：给其母亲治病，有的是为贪财；如杀人：有的是为情杀，有的是为报仇，有的是为民除害。 第四节 犯罪过失

一、概念和构成要素

应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的心理状态。

（一）认识因素上：应当预见而未能预见或已经预见其可能性

（二）意志因素上：疏忽大意或轻信避免

一般而言，轻信避免、疏忽大意对结果反对、排斥。

二、法定类型

（一）疏忽大意的过失

1、概念

2、构成要素：这种预见的义务，来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或是公共生活准则的要求。

（1）认识因素上：应当预见而没有预见

①应当预见是\"预见义务\"与\"预见能力\"的统一。预见义务是注意义务的表现形态之一，预见能力是注意能力的表现形态之一，关于能否应当预见，主要有三种不同的观点。

主观说：即个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的标准。客观说：以一般人或平均人的注意能力为标准。折衷说：认为应当以主观标准为根据，以客观标准为参照，是我国通行的主张。判定行为人能否预见的具有决定性意义的标准，只能是行为人的实际认识能力和行为时的具体条件。也即根据行为人的年龄状况、智力发育、文化知识水平、业务技术水平和工作、生活经验等因素决定其实际认识能力，以及行为时的客观环境和条件来分析他在当时的具体状况下，对行为发生某种危害结果能否预见。故不可无视行为人的实际认识能力，也不宜脱离行为当时的具体条件。据此标准：一般人在在普通条件下能够预见的，行为人可能因为认识能力较低或者行为时的特殊条件而不能预见。 ②应当预见内容是危害社会的结果，这种结果是由刑法分则具体规定的犯罪结果。

③没有预见是因为疏忽大意，惩罚依据是客观上造成了损害，主观上具有严重责任的疏忽大意的心理态度。

（二）过于自信的过失

1、概念

已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免以致发生这种后果的是过于自信的过失。

2、构成要素

（1）认识要素：已经预见

（2）意志要素：轻信避免

两种过失比较：疏忽大意--应当预见 没有预见

过于自信--已经预见 轻信避免

（三）过于自信的过失与间接故意的区别

1、认识因素上有所不同

（1）都已经预见到可能性，但预见的可能性程度／概率不同，一般说来：间接故意＞过于自信的过失

（2）后者无任何凭借，前者则有自己的凭借。

2、意志因素上重要区别

过于自信的过失表现为\"不希望\"，后者则表现为\"无所谓\"

三、学理分类

（一）普通过失与业务过失

1、前者指在日常生活中或者社会生活中，违反一般的注意义务造成危害结果的心理态度

我国刑法中的过失犯罪大部分属此类，主要集中在危害公共安全和侵犯公民人身权利罪中。

2、业务过失 是指具有特殊业务职能的人违反业务上的注意义务造成危害结果的心理态度。

（1）主体特殊性 如重大飞行事故罪、工程重大安全事故罪

（2）违反义务的特殊性

（3）事故场合的特定性

（二）重过失、轻过失

四、间接故意与过于自信的过失的关系

（一）联系：

（1）认识因素接近，都认识到危害结果发生的可能性

（2）意志因素接近都不是追求危害结果的发生

（3）都是结果犯，都以实际发生的危害结果作为成立的必备要件

（二）区别：

（1）认识因素

A、过于自信中认识的假定性。即最坏的设想，而事实上还认识到有利因素，并自信可以排除后者是一种比较客观的判断，且较为明确。 B、认识的模糊性 C、认识的否定性

（2）意志因素

A、\"过于自信过失\"轻信避免并不希望，故结果违背其本意；\"间接故意\"是放任，结果不违背其意愿。 B、\"过于自信过失\"做了一定的意志努力，并采取防范措施或应急措施，后者不作出任何意志努力。

（三）判断依据：

（1）是否存在使行为人产生\"轻信\"的条件

（2）危害结果的发生与行为人追求的目的是否矛盾

（3）结果可能发生时，是否采取一定的预防措施

（4）结果发生后，行为人是否积极采取补救措施。 第五节 意外事件与不可抗力

法条第16条：\"行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。\"

一、概念和特征

（一）意外事件

（二）不可抗力

二、理解

（一）意外事件

（二）不可抗力

三、意外事件与疏忽大意过失的区别

意外事件的行为人对危害结果的发生是由于不应当预见而未预见；而疏忽大意的过失对危害结果的可能性能够预见也应当预见，只是由于其疏忽大意而未预见。 第六节认识错误

一、概念及分类

刑法学上的认识错误是指行为人对自己行为刑法性质、后果和有关事实状况上的认识偏差，它可能影响到罪过的有无与罪过形式，也可能影响到行为人实施犯罪的既遂、未遂形态，从而影响行为人的刑事责任。包括法律认识上的错误和事实状况的认识错误。

二、法律认识错误

（一） 概念

是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪以及应当受到什么样的刑法处罚的不正确理解。

（二） 类型（或表现形式）（定罪、量刑）

1、对行为犯罪性的认识错误。

（1）假想犯罪。 （2）假想不犯罪。

原则上不能因为行为人对自己行为的法律性质的误解而不追究其应付的刑事责任，以防止其借口不知法律而实施犯罪，逃避制裁。但是在某些特殊情况下，如果行为人确实不了解国家的某种禁令，从而也不知行为具有社会危害性的，就不能令其承担故意犯罪的刑事责任。

这与\"不知者不罪\"不同，因为\"不知者不罪\"是指不能用以后颁布的法律来惩罚以前的行为，不应该要求行为人行为时对以后的法律作出预测。

2、对行为受罚性的认识错误（罪名、罪行轻重）

即对构成何种罪名、是否需要处罚以及应受何种惩罚及其轻重的误解。行为人这种认识不影响犯罪的性质和危害程度，应当按法律规定追究刑事责任。

综上所述，行为人对法律上的认识错误都按法律处罚，这也是罪刑法定原则的体现。

三、事实认识错误

（一）概念

指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解。行为人误解的是行为及法律事实，而不是法律的规定。一般而言，如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任；反之，不影响。

（二）类型（表现形式）

１、客体错误

行为意图侵害一种客体，而实际上侵犯了另一客体。对于此种情形，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪处罚。

２、对象错误。包括以下几种情况：

（1）具体的对象不存在（犯罪），而行为人却误以为存在而致犯罪未得逞的是未遂。如：a）误以物品尸体为人而开枪，定故意杀人罪（未遂）；b）不同种类对象，把男当作女强奸，强奸未遂。

（2）行为人误以人为兽而杀伤行为，误把非不法行为人当作非法侵害人，不承担故意犯罪的刑事责任，或者是过失犯罪或者是意外事件，但不排除间接故意的可能性。

（3）具体目标的错误。误把甲当作乙杀害（同种类对象）此种情况下，由于甲乙的生命健康在法律上的价值一样，应当受到平等的保护。行为人实施行为时很清楚是对对方生命的剥夺，并且只有一个行为，称不上数罪，也不存在过失犯罪。

3、行为实际性质错误

行为人把不存在的侵害误以为正在进行的不法侵害的假想防卫，由于行为人不存在犯罪的故意，故一般可认定为过失犯罪或者意外事件。

4、工具错误

误把白糖当作砒霜应当按照故意杀人罪的未遂论处。这种行为与\"迷信犯\"的区别。两者的区别在于：前者构成犯罪，后者不构成犯罪；前者行为人对工具本身的认识错误，即对杀人的具体物品的认识错误，后者对咒骂本身并没有理解错误，但对于手段、工具产生的危害理解错误。因此，前者行为人一旦知情，就可以纠正错误，换一下工具就可能产生危害；后者是对手段产生的危害理解错误，不存在换手段的问题，而这种手段是不可能产生危害结果的，因而不构成犯罪。

5、因果关系认识错误

即行为人对自己的行为与事实上已经产生的特定危害结果是否具有因果关系的认识错误，应按照主客观相一致刑事责任原则解决。

（1） 内容错误

（2） 有无因果关系错误

（3） 因果进程错误

（4） 因果方向错误 本章重点难点：

1、间接故意与过于自信的过失的关系的具体认定；

2、认识错误对定罪量刑的影响。· 第十二章 排除犯罪性的行为

内容提要：正当防卫的构成要件与紧急避险的构成要件及其区别，正当防卫的具体认定。 第一节 概述

一、概念

是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，相反是对社会有益的行为。如：正当防卫，紧急避险，正当业务行为等。

二、特征

（一）形式上与犯罪行为有相似之处

（二）不具有犯罪行为特有的社会危害性

（三）为法律所允许或许可

三、排除犯罪性行为的本质及分类

（一）本质上因其不具有犯罪行为特有的社会危害性，并在许多情况下为维护社会整体利益所必需，这也是刑法所承认和规定这类行为以及刑责的根据，既有利于维护国家集体和个人的合法利益，亦有利于鼓励人们同多种犯罪行为做斗争。

（二）分类

1、法定类型（刑法）

（1）正当防卫

（2）紧急避险

2、刑法理论与司法实践中认定的分类

（1）履行职务行为

（2）包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为。

（3）正当业务行为（医疗行为、竞技行为）

（4）自救行为

（5）基于权利人自愿的损害（有学者称之为 \"被害人同意的行为\"），包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害与权利人的自损行为。

第二节 正当防卫

一、概念及性质

（一）法条（第20条）为了使国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利 受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人造成损害的属正当防卫，但是不能明显超过必要限度并造成重大损害。

（二）性质

从保障公民人身和财产安全的救济形式可分为两种：第一种使诉诸法律，即所谓\"公力救济\"；第二种使直接诉诸暴力，即所谓\"自力救济\"。前者是保护公民人身和财产安全的一般形式，后者是在公力救济所不济的紧急情况下，为保障本人的性命和财产安全而采取的暴力手段，是一种特殊形式。随着权利本位观向社会本位的发展，正当防卫被认为不仅是维护个人利益的自卫权，同时也是维护社会利益的法律行为。体现在我国刑法中，正当防卫目的除了维护本人利益外，还可以是国家、公共利益或他人利益，客观上也有利于鼓励公民同犯罪行为作斗争，使犯罪分子不敢轻举妄动。正是从这个意义上来说，正当防卫在本质是一种有利于社会的自力救济

二、构成条件

（一）起因条件--有现实的不法侵害行为

1、必须有不法侵害存在

故对合法行为不可以实施正当防卫，故对正当防卫再进行一次正当防卫？同样对紧急避险亦不可以实行正当防卫，如执法人员依法拘捕人犯，依法扣押、搜查有关物品物什。

案例：

2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？

它既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。但并非对所有的犯罪行为和违法行为都可以实施正当防卫，只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。如：

3、不法侵害是现实存在的

即其侵害行为是真实存在而不是行为人主观臆想或推测的，否则属于假想防卫。①假想防卫是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。②对于假想防卫依照对事实认识错误的处理原则来解决，要么是过失犯罪，或者是意外事件。③有人认为\"假想防卫\"以\"正当防卫\"的存在为前提，笔者认为这只是借用\"防卫\"的词汇。

4、不法侵害通常应是人的不法侵害。

（1）受到牲畜等动物的侵害，如果是其自发的，侵害人进行的反击可以认为是紧急避险，而不是正当防卫，但是如果是人唆使动物伤害他人，则可以视其为人的行为的延伸。动物只是人行为的工具，可以适用正当防卫。

（2）精神病人的侵害。行为人是否意识到伤害者是精神病人，如果明知又不得不进行反击，可以视为紧急避险。作者批驳了视此为\"有条件防卫\"和只是在万不得已的情况下实施正当防卫的观点。

（二）时间条件

1、\"正在进行\"是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。\"已经开始\"一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。但是实践中，有些情况下如：杀人犯持刀砍向被害人，强奸犯施以暴力或者以暴力相威胁。不法侵害虽尚未着手，但客观的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就有可能散失防卫时机，故可以实行正当防卫。

2、\"尚未结束\"是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以利用防卫手段予以制止或排除，包括行为本身正在进行之中和行为已经结束而导致的危险状态尚在继续中，前者如放火犯正在向房屋浇汽油，后者如抢劫犯打昏物主抢得某种财物尚未逃离现场。

3、防卫不适时的情况

（1）事先防卫

其不法侵害行为尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对合法权益的威胁尚未达到现实状态，就对其采取损害某种合法权益行为。如\"先下手为强\"的非法侵害。

（2）事后防卫

在不法侵害已经结束情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，一般表现在以下几种情况中： ①不法侵害行为已自动中止；②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；③侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回；

这些属事后防卫，大多属报复性的侵害，但也有少数属认识错误。如行为人在杀人过程中突发恻隐之心中止犯罪正准备向外走时，而受害人误以为其是暂时停顿去取作案工具，而趁机实行反击，属认识错误，对于前者按故意犯罪论处，后者按过失犯罪或意外事件处理。

（三）对象条件

1、不法侵害人（法律只规定了反击的对象，而没有限定实行反击的人，反击对象与实行反击的人之间是何种关系，在所不问。）理由在于：

（1）达到防卫目的最直接有效途径；

（2）自身行为的非法性质。

2、不法侵害人的特殊情况

（1）受到动物的侵害时，由于动物或无人豢养的动物袭击，其不属不法侵害，故无正当防卫之说，如是受人指使则按正当防卫论。

（2）受到精神病人或无责任能力的人的侵害时，如果视精神病人或无责任能力人实施侵害行为在明知情况下实行反击为紧急避险，那么由于紧急避险的条件较为苛刻，尤其是侵害人与受害人的生命权、健康权都是平等的，这种避险行为可能没有实际意义。故有学者认为对其无论是否明知其为精神病人或无责任能力人均可以适用正当防卫，况且正当防卫的对象不以主观上有责任为必要，不能因为构成要件中主体条件不符而不负刑事责任，就否认其不法侵害的性质。

（3）对第三者实施的侵害行为，如果出于不得已可以视为紧急避险，如果不是明知其为第三者则以假想防卫论，故意对第三者实施侵害，以故意犯罪论。

（四）主观条件--为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

1、防卫意图（认识因素和意志因素）

包括对于正在进行的不法侵害的认识和对于制止正在进行的不法侵害的决意。是认识因素和意志因素的统一。正因为正当防卫本身的合法性，故不研究其故意或过失问题。但对假想防卫则有罪过形式，一般以过失为主，但不排除直接故意（或者是意外事件）。

我国法律规定可以防卫的权利包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益。

2、不具备防卫意图的几种情况：

（1）防卫挑拨

是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行的不法侵害，事后借口防卫加害对方的行为。（形式上是符合但实际上不具备正当的防备意图，反而是出于侵害意图，是有预谋的不法侵害行为）

提问：正当防卫能否事先有准备？

在防卫挑拨中，虽然所谓防卫形式上可能完全符合正当防卫的条件，但由于其不具备正当防卫的意图，而是出于侵害意图，故应以故意犯罪追究刑事责任。防卫挑拨的特征在于：严重的侵害结果，故意的罪过形式，预谋的非法意图，挑拨的语言行动。

（2）相互的非法侵害

指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如相互斗殴，因其双方行为都是非法，故一般不存在正当防卫问题。（案例）

但是，如果非法侵害一方已经明显放弃侵害，如求饶、逃跑、宣布认输或不再斗殴，而另一方以穷追不舍继续加害，则已经放弃侵害方可以实施正当防卫。

（3）为保护非法利益而实行的防卫

如抢劫赌场，盗窃他人走私货物的案件，赌博犯和走私分子可否采取防卫手段保护赌资和走私货物与赃款？一般认为因其所保护的不是公民的合法权益，缺乏防卫意图的正当性，不成立正当防卫。应该对侵害者和防卫者分别追究法律责任。

（五）限度条件

1、是指防卫行为不能明显超过必要限度而给不法侵害人造成重大损害。几种观点：

（1）客观需要说--防卫人制止不法侵害所必需的限度，即只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使在强度、后果 超出对方可能造成的损害，也不认为是超过限度。

（2）基本适应说--防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上基本适应，而不能超过太大。

（3）相当说--原则上以制止不法侵害必需为，同时，又不能在两者间存在过于悬殊的差异。

分析这三种观点，笔者认为应兼采\"客观需要说\"和\"基本适应说\"的主张。

2、我国刑法规定：

（1）\"没有明显超过必要限度并造成重大损害\"这两者必须同时具备，即只有明显超过必要限度并造成重大损害的才负刑事责任；并规定了无限防卫权。

三、我国正当防卫立法的变化

79刑法：为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是，应当酌情减轻或者免除处罚。变化体现在：增加了\"国家利益\"和\"财产\"权利，在限度上放宽；保护的利益更明确、具体；保护的权益也更加具体；限度上\"没有明显超过必要限度并造成重大损害\"；规定了无限防卫权（特殊防卫）。

四、无限防卫权（特殊防卫）

（一）法条（第20条第3款）\"对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。

（二）立法理由

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。

（三）对法条的理解--是否只要实施上述五种行为，就可以实施特殊防卫？

1、一般认为，严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪。

2、何为\"行凶\"？法律上没有规定\"行凶罪\"相照应，又无语文上的立法如司法解释，这就要求法官根据对\"特殊防卫权\"的价值理解。

行凶是借来语，百姓日常使用\"行凶\"涵义极广，即包括使用致命暴力打杀他人，也包括学生、朋友、邻里间的一般殴打。但作为法律概念应有其较为固定的内涵。行凶至少应当符合下列条件：

（1）是对他人施以致命或严重危及他人生命、健康权益的暴力，这种行凶的暴力，即非简单的杀人、抢劫、强奸、绑架行为，又是杀伤人的行为。

①它既无显而易见的杀人行为，也未明确宣布其共有杀害他人的确定犯意。

②行凶者具有或杀死或致命伤害他人的不确定故意。此处行凶不是仅指伤人，还包括杀人的不确定故意，正因此立法上没有直接规定重伤害列举在绑架等之后。

（2）不法侵害行为是否构成刑法意义上的行凶，应结合不法侵害他人的行为的施暴强度、器具、部位、环境及施暴者个人人格等因素综合考虑。即主要从以下方面考察：强度是猛烈还是一般的拍打、抽打；施暴部位致命还是非致命的；施暴器具、手段可能是致命还是一般不致命的；施暴者的个人人格、文化、思想品德等；施暴环境，即其发生现场对施暴人有利还是防卫人有利。

（3）对\"严重危及人身安全的暴力犯罪\"的理解 ①对\"危及\"的理解

是指不法侵害很可能损及防卫人的人身安全而非已经损及。危及是或然概念，损及是已然概念。即前者是指发生损害的可能性，后者是发生损害的现实性。两者的联系在于行凶的不法侵害正在进行。

人身安全的含义

②对\"人身安全\"的理解，应与其并列行为本条有言杀人、抢劫、强奸、绑架行为一致，故本条严重危及人身安全，是指生命安全何健康安全的重度侵犯。

③标准是以防卫人所处形势判断，防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁。 ④对\"暴力犯罪\"的理解

本条暴力犯罪的形态，都处在未遂状态。\"行凶\"是指对他人施以致命暴力，严重危及他人生命、健康权益的行为，行凶者在主观上是间接故意即放任故意。\"行凶\"的场合，不法侵害者实施的或死或伤的暴力犯罪。 \"杀人是暴力犯罪\"这一论断未必正确。如慢性投毒的杀人方式。

五、防卫过当

（一）概念

在实施防卫过程中，防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为。防卫过当在主观上有罪过性，客观上有危害性，从总体上来说是一种非法侵害行为，这也是其区别于正当防卫的本质特征，也是其负刑事责任的根据。但防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫本质，只是因为其明显超过必要限度因而造成重大损害，才使合法变为非法，故我国法律规定应对其减轻或免除处罚。

（二）防卫过当的罪过形式

1、几种观点： （1）只能是疏过；（2）过失；（3）间接故意或过失；（4）故意；（5）四种皆可。防卫过当以正当防卫的存在为前提。正当防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不可能同时并存，故不可是直接故意，事后加害因其不属于防卫过当，它可能是一种直接故意的犯罪。这样，防卫过当的罪过形式可能是间接故意，大多数情况下是疏忽大意的过失，在极个别情况下可能是过于自信的过失。

（三）定罪

防卫过当本身不是罪名，分则亦对此未作任何规定，在司法实践中直接依据其所构成的罪名根据刑法有关条文定罪，如在间接故意心理支配下，客观上造成了死亡结果，可以援引刑法第232条故意杀人罪处罚。如果是过失，则可以定为过失致人死亡罪，即只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质以及犯罪人的主观罪过形式，依据有关条文确定，也不排除是意外事件。

（四）量刑

--应该减轻或免除处罚？应综合考虑以下因素：

１、过当程度；

２、罪过形式；

３、防卫目的；

４、权益性质。

笔者认为：对防卫过当不应有过多的限制。不能因其非法持有刀枪而否定其正当防卫性质，但对其非法持有枪支行为依法追究其相应的刑事责任，也不应以行为人过去的表现来判断其行为的合法性。

正当防卫认识因素 防卫挑拨

主观--防卫意图 缺乏防卫意图行为

正 正当防卫意志因素 相互斗殴

当

防 正当防卫的起因 假想防卫

卫 前提条件 正当防卫的对象 缺乏前提的行为 侵害第三者

构 客观 正当防卫的时间 防卫不适时

成

限度条件---正当防卫限度---超过必要限度---防卫过当

正当防卫构成示意图 第三节 紧急避险

一、概念

（一）刑法第211条规定：为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任。

（二）性质

紧急避险的本质在于：当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小权益的损害，但从整体上来看，它是有益于社会秩序的行为，不仅不负刑事责任，而且应受到鼓励与支持，它是一种权利，也是公民道义上的一种义务。在某些情况下，还是公民的法律义务。正当防卫针对的是不法侵害，故不产生赔偿问题。紧急避险牺牲的是合法利益，尤其是第三人合法权益，故应予以赔偿。至于责任由谁来负担，则按照民法上相关责任原则来承担。

二、条件（构成）

（一）起因条件--有危险需要避免

1、危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。主要来源于以下方面：

（1）来自于自然力量：山崩海啸、地雷等风暴；

（2）来自动物侵袭；

（3）来自社会的危害社会行为； （4）来自人的生理、病理原因的危险；如为抢救病人强行拦车送其去医院。

2、危险险是客观现实的存在，而不是假想推测的存在，否则即构成假想避险，应按处理事实认识错误的原则，确定其是否负刑事责任。

（二）时间条件--危险正在发生

行为人在危险尚未出现或已经结束的情况下实施所谓避险，称为避险不适时。对其行为造成的损害达到犯罪程度的应负刑事责任。

（三）对象条件--第三者的合法权益

尤其是在这种危险来自人的危害社会行为时，对象决定了其性质是正当防卫还是紧急避险。

（四）主观条件--正当的避险意图，包括避险认识和目的。

１、避险认识是指对正在发生的危险的认识。行为人认识到：

（１）正在发生的危险的存在；

（２）认识到只能以紧急避险的方法排除这种危险；

（３）认识到损害较小的合法权益可以达到避险目的。

２、避险目的。是行为人实施避险行为所希望达到的结果。在我国只能是避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。由于这一正当目的，它所保护的权益必须是合法的。

（五）限制条件

1、迫不得已条件下

只有行为人找不到其他任何方法排除危险的情况下，才允许选择紧急避险，理由在于其损害的是合法的利益。

2、损害的利益必须小于所避免损害的利益

（1）即为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益，既不能等于更不能大于所保护的利益。如：不能为保护一个人的健康而去损害另一个人的健康，也不能为了保护某人的财产利益而去损害他人或者国家的同等价值或者更大价值的财产利益。

（2）衡量合法利益大小基本标准是：

人身权利>财产权利，生命权利>其他人身权利，但不同的人的生命权利是平等的，无所谓大小问题，财产权利可以用财产的价值来衡量。这里有一个比较疑难的问题：可否用损害另一个人的健康的方法，来紧急避险以保护其生命权？

（3）不超过必要限度造成不应有的损害。

（4）避险本人危险不适用职务上、业务上负有特定责任之人。

是指某些人依法承担的职务或者所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险作斗争。

三、避险过当及其刑事责任

（一）避险过当

1、是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。

2、构成要件

（1）客观上实施了超过了必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害。

（2）主观上对避险过当行为有罪过。

多数情况下，是疏忽大意的过失，少数情况下是间接故意或者过于自信的过失。

（二）刑事责任

1、定罪

避险过当不是一个独立的罪名，刑法分则也无独立的法定刑。在追究其刑事责任，根据行为人的主观罪过形式和过当行为特征，按照分则相应条款定罪，与前相同，司法文书要同时引用刑法总则关于防卫过当的条款，说明其特殊性。

2、量刑 应减轻或者免除处罚。

四、正当防卫与紧急避险的区别

（一）危险的来源不同；

（二）损害的对象不同；

（三）行为实施的条件不同；

（四）必要限度的标准不同；

（五）对职务、业务的要求不同。第四节 其他排除犯罪性的行为

一、履行法定义务

是指国家机关及其工作人员履行法律、法令明文规定的职责的行为。如：人民法院、检察院和公安机关依法对犯罪嫌疑人的拘留逮捕和搜查等行为。条件是：

（1）法律明文规定的应该执行或者是可行的；

（2）必须由法律规定的特定身份的主体去行使；

（3）必须在法定限度内实施；

（4）主观上必须是依法行使权利或者履行义务的意图。

二、执行上级命令

是指在国家法律认可范围内依照上级机关工作人员命令而实施的行为。条件是：

（1）执行的命令所属上级国家机关工作人员发布的；

（2）该命令本身是其职权范围内的事项；

（3）命令的形式合法；

（4）没有明显的犯罪性内容；

（5）执行命令的行为不能超过必要限度。

三、正当业务行为

是指行为人从事法律允许实施的各种专业性较强而有可能造成损害的业务行为。如：医疗、竞技行为等。其条件是：

（1）从事的业务行为必须是法律所允许的；

（2）行为人具有法律认可的从业资格；

（3）从事业务没有超出法律允许的范围；

（4）没有违背法律规定或者认可的从业规章、竞赛规则或者所在单位制度等。

四、自救行为

是指行为人在其权利被侵害时，依靠自身力量来保全自己权利或者恢复原状之行为。自救行为与正当防卫的区别：

（1）保护的利益不同。前者限于自身的合法权益，后者则更为广泛。

（2）实施的时间不同。前者是在不法侵害行为结束后实施的，后者则是在不法侵害行为正在进行时实施。

（3）方法要求不同。前者限于对不法侵害者限制人身自由或者扣押其财物。后者则宽泛得多。

五、基于权利人自愿的行为

包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害、权利人的自损行为等。对于安乐死以及双方相约自杀的法律定性值得探讨。权利人明确承诺的损害的条件为：损害的对象只能是其有权处分的本人权益；不得以法律禁止的方式实施；并且是行为人真实的意思表示。 本章重点难点：

1、正当防卫是否过当的认定；

2、防卫过当的罪过形式认定。· 第十三章 故意犯罪的停止形态

内容提要：犯罪停止形态的含义，犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂的概念、特征及处罚原则。 第一节 概述

一、概念

是指故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中的各个阶段，因主客观原因而停止下来的各种犯罪形态。从阶段到形态理论上措辞的变化。本章是犯罪构成理论的补充，也可以说是修正的犯罪构成。尽管犯罪的未完成形态表面上不符合犯罪的基本构成要件，但因其行为本质上具有社会危害性，与此相反，排除犯罪性的行为表面上符合犯罪构成，但因其本质上不具有社会危害性，故不认为是犯罪。

（一）分类

按照其停止下来时是否已经完成犯罪为标准，可分为：

1、犯罪的完成形态--犯罪既遂

2、犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。

（二）对形态的理解

1、形态是一个点，而不是一段时间。

2、这个点与停顿紧密相连，有停顿才有点，有停顿才有形态。一个行为只有一个点，一个行为只有一个形态，不能把主体的完整行为人为进行分割。

3、形态是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局。它们是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化。犯罪预备不可能转为犯罪未遂状态，未完成形态不可能转化为完成形态。

（三）犯罪形态与故意犯罪过程、阶段的区别

1、故意犯罪的过程是对犯罪在时间、空间上的发展持续所作的描述。是指故意犯罪在其发生、发展和完成的完成的程序、阶段的总和与整体。它是故意犯罪运动、发展、变化的连续性在时间和空间的表现。

2、故意犯罪的阶段也称为故意犯罪的发展阶段，是指故意犯罪发展过程中因主客观具体内容的不同而人为划分的段落。可分为犯意形成阶段、预备阶段、实行阶段和行为后阶段等。

3、故意犯罪过程作为一个整体的概念，包含若干具体的故意犯罪阶段，这些具有不同特征的阶段处在故意犯罪发展的总过程中，呈现出先后相互衔接、此起彼伏的递进和发展变化关系。运动、变化和发展是故意犯罪过程和阶段的属性与特征。

4、关系

（1）区别：

a) 前者是故意犯罪已经停止下来的各种不同的结局和状态，属于相对静止概念和范畴；后者是故意犯罪发生、发展和完成的进程与进程中划分的段落，属于相继运动发展的概念。

b) 任何一个犯罪行为只能构成一种犯罪形态，而同一个犯罪完全可能同时具备两个犯罪阶段以及完整的犯罪过程。

（2）联系：

a) 形态是在过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，都依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度。

b) 是否是刑事责任的根据。

5、过程与阶段的划分

可作图形以说明，从广义和狭义的角度进行划分。

广义的犯罪过程

狭义的犯罪构成

犯意形成阶段 · 犯罪预备阶段 · 犯罪实行阶段 · 行为后阶段

犯意表示 着手

二、犯罪停止形态的构成

（一）已完成犯罪的构成--犯罪既遂

犯罪既遂是犯罪的完成形态，是指行为人所实施的行为已经具备了某一种犯罪的全部构成要件，通常认为刑法分则是以一人犯一个既遂犯罪为标本的。从犯罪过程中的犯罪形态来看，刑法分则规定的是既遂形态的犯罪。

（二）未完成犯罪的构成

未完成形态包括犯罪的预备、未遂和中止。它们是犯罪的特殊形态，即不具备刑法分则规定的某种犯罪的全部基本要件，但其仍然具备犯罪构成，也正因此，才为其承担刑事责任提供了基础，只不过它是一种不同于犯罪既遂形态的特殊形态的犯罪构成。其特殊性体现在：它以刑法分则规定的的犯罪构成为基础，同时，由刑法总则的有关的条文为补充，犯罪的既遂是犯罪构成的一般形态，未完成的犯罪构成是犯罪构成的特殊形态，是修正的犯罪构成。

三、犯罪停止形态的存在范围

（一）不能存在于过失犯罪中

1、过失犯罪的构成必须具备发生危害结果和刑法分则的明文规定，而犯罪的停止形态中完成形态当然不具备法定的危害结果，过失犯罪无犯罪未完成形态的存在，也就无犯罪完成形态即犯罪既遂形态存在的意。未完成形态是相对于完成形态而言的，对于过失犯罪而言，只存在犯罪是否成立的问题，而不存在犯罪既遂或者未遂的问题。

2、从主观上来看，过失犯罪的罪过是疏忽大意的或者过于自信而导致危害结果的发生，其行为人意志因素上不希望危害结果的发生，故也无所谓犯罪停止形态中\"为了犯罪创造条件，制造工具\"以及\"自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果的发生\"或者\"犯罪由于意志以外的原因未能得逞的\"的故意内容，否则就是故意犯罪。

（二）间接故意不存在犯罪的停止形态

1、从主观方面来看，间接故意犯罪行为没有确定的犯罪意图，与犯罪预备、未遂和中止的主观特征不符，\"放任\"心理谈不上对完成特定犯罪的追求，更谈不上其追求是否实现，而犯罪未完成形态存在着犯罪意志和心理追求。

2、从客观方面来说，行为人所预见的危害结果发生与否都符合其放任心理，根据主客观相统一原则，只有发生了实际的危害结果才予以定罪，否则谈不上定罪，当然不存在犯罪的预备、未遂和中止，故对其来说，也只是是否成立犯罪问题。

（三）并非所有的直接故意犯罪都存在着犯罪的停止形态

1、犯罪的停止形态分为完成形态和未完成形态，故意犯罪在其发生、发展和完成的过程中，往往经历一个预备犯罪、实行犯罪和完成犯罪的阶段。如果在这一过程中，由于某种主客观原因停止下来而不再发展，就形成了犯罪的预备、未遂和中止形态。

2、直接故意犯罪并非都存在犯罪的所有停止形态。因为有些犯罪一着手实行即告完成，还有些犯罪只存在犯罪成立与否的问题，不存在犯罪未遂形态。主要有以下情形：

（1）举动犯

举动犯是指一着手实行即告完成的犯罪。如：传授犯罪方法罪、煽动分裂国家罪以及煽动颠覆国家政权罪，都不存在犯罪的未遂。

（2）刑法以\"情节严重\"\"情节恶劣\"规定为构成要件的犯罪

这些犯罪除了要具备主体、客体和客观方面的要件以外，还要有客观方面的实行行为和特定情节两要件。不具备这些情节即不构成犯罪，在实行行为基础上又具备\"情节\"，不但标志着构成犯罪，而且也符合发展的全部构成要件，达到了法定的犯罪完成形态。故不存在犯罪的既遂有与未遂之分。如：关于虐待罪\"，刑法规定：情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，致使被害人重伤或者死亡的，处以2年以上7年以下有期徒刑。

（3）结果加重犯和情节加重犯

这两种加重犯也不存在犯罪的未完成形态。如：抢劫致人重伤或者死亡的情形。这类加重构成犯的构成特征，是在具备了基本的犯罪构成的基础上，又出现了基本构成条款所不能包括而为加重刑罚条款所特别规定的严重结果或者严重情节，此一加重结果或者情节的有无，决定了加重构成是否成立，故对其来说，不存在犯罪的为未完成形态，也即其只有犯罪是否构成之分，而无犯罪的完成与未完成形态之别。如：破坏交通工具罪造成严重后果的情形。

四、故意犯罪未完成形态负刑责的根据

（一）从其与犯罪的概念的关系来看

犯罪的三个特征是犯罪行为主客观属性的抽象概括和集中反映，在犯罪未完成形态下，行为人主观上具备或曾经具备严重危害社会关系的犯罪故意，客观上实施了严重威胁或者直接侵害社会关系的犯罪预备或者实行行为，有时甚至发生了一定的危害后果，故其主客观因素的综合而具备了相当程度的社会危害性，而为刑法所明令处罚，故具备了犯罪概念所揭示的犯罪行为的三个基本特征。

（二）从其与犯罪构成的关系来看

它是修正的犯罪构成，分别分析犯罪预备、未遂和中止的构成，也是包含有主客观四个要件的犯罪构成，应当追究其刑事责任。

（三）从刑罚的目的性来看

对犯罪的未完成形态追究刑事责任，对犯罪人适用刑罚，从特殊预防的角度来看，有利于阻止行为人将未完成的犯罪进行到底，也有利于其不再犯罪；从一般预防的角度看，对社会上的不稳定分子也是一种警示。

五、研究意义 第二节 犯罪既遂

一、概念

是指行为人故意的犯罪行为已经具备了刑法分则所规定某种犯罪的全部犯罪构成要件。有关结果说和目的说的观点遭到批驳，其理由在于：

1、有些犯罪行为人实施犯罪后虽然未达到犯罪目的，但正在法律上已经具备了全部客观要件，如：诬告陷害罪、破坏交通工具罪等。

2、虽有不少犯罪以法律规定的犯罪结果的发生作为既遂未遂标准（如故意杀人罪），但它不是一切犯罪既遂或者未遂的区分标准（如脱逃罪并没有特定的物质性有形结果发生），结果说同样不适用于危险犯的既遂、未遂划分。

3、刑法规定犯罪既遂的具体标准各不相同，有的以结果发生与否为标准，有的以犯罪行为着手为标志，有的是以犯罪行为实施到一定程度为标准，有的以法律规定的危险状态的产生为区分标准，但它们都有一个统一的标准即犯罪构成要件是否全部具备为标准，而其他标准都不全面和准确。构成要件说不仅有明确统一的法律规定，可供司法实践遵循贯彻，而且适用于所有的划分场合。

二、犯罪既遂形态的类型

以刑法分则为依据，以下都是作为犯罪既遂标准来讲的。

（一）结果犯

是指不仅要实施具体犯罪构成要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成犯罪既遂的犯罪。注意：

1、此处的结果是有形的，可测量的物质性损害结果；

2、我国刑法规定的这类犯罪很多，如故意杀人罪、故意伤害罪以及诈骗罪等。

3、此处的\"结果犯\"与作为犯罪分类的\"结果犯与行为犯\"中的\"结果犯\"不同。

（二）行为犯

行为犯是指法定的犯罪行为实施到一定的程度作为犯罪既遂标准的犯罪。

1、只要法定的犯罪行为实施到一定程度，无论结果是否出现都成立既遂，而不是完成。如：强奸罪，即包括实行一段时间和行为实施完毕。

2、这类犯罪大都造成非物质性无形的损害结果。如诬告陷害罪。

3、这类犯罪在我国刑法中有一定数量。这类犯罪不要求一定的结果发生，一是由于不存在一定的犯罪对象，如脱逃罪；二是有些行为本身的性质较为严重，无需结果的发生就构成既遂。如投敌叛变罪以及偷越国境罪等。

（三）危险犯 是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为犯罪既遂的标准。

1、这类犯罪不是造成物质性的有形损害结果，而是以法定的客观危险状态作为既遂标准。

2、这类犯罪多集中在公共安全犯罪中如放火罪、决水罪、破坏交通工具罪、、以及破坏交通设施罪等

3、如果其行为造成了实际的损害结果，则作为法定加重处罚情节。

4、这里的\"危险犯\"与犯罪分类中的危险犯含义基本相同。因为过失犯罪不存在危险犯，间接故意有时可以成立危险犯。举例说明：放火罪？

（四）举动犯

亦称即时犯，是指按照法律的规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。主要包括以下两种情况：

1、原来为预备性质的犯罪构成。

如参加黑社会性质组织罪。参加恐怖组织罪等这些行为本是为实行犯罪创造便利条件的预备行为，但由于这些预备性质的行为所涉及的犯罪性质严重，故法律把这些预备行为提升为实行行为，并且规定了这些犯罪为举动犯，一旦参加/着手即构成犯罪既遂。

2、教唆、煽动性质的犯罪构成

如传授犯罪方法罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等。这些犯罪针对多人实施，旨在激起多人产生和实行犯罪意图，危害性较大，危害范围较广，考虑到这些严重危害性及犯罪行为的特殊性质，法律将其规定为举动犯，故其不存在犯罪未遂问题。但是举动犯存在犯罪预备形态和预备阶段的中止形态以及既遂。

三、处罚

符合基本的犯罪构成，故各国刑法未专门规定既遂犯罪的特殊处罚原则，而是按照刑法总则的一般量刑原则和分则对各种具体犯罪的法定刑对其适用。 第三节 犯罪预备

一、概念

刑法第22条规定：为了犯罪，准备工具制造条件的是犯罪预备。该条文是对犯罪预备行为的表达，揭示了犯罪行为的主客观特征。其概念是：犯罪预备作为一种犯罪形态，是指故意犯罪过程中未完成犯罪的一种状态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止状态。

1、客观上：

（1）已开始实施犯罪的预备行为；

（2）尚未着手犯罪的实行行为。

2、主观上：

（1）其意图和目的是顺利着手实施和完成犯罪；

（2）犯罪在实行行为尚未着手时停止下来，从主观上看是违背行为人的意志的。

二、特征

（一）已经实施了预备行为。

1、在主观上预备行为是为了犯罪

如伪造货币事先必须准备纸张、油墨等；就盗窃案中，先由勘察地形、准备作案工具。有些预备行为，犯罪人为犯罪精心设计、制作犯罪专用工具，只从工具上就可以推断其犯罪意图，暴露较为明显，还有一些犯罪预备：只从准备的工具难以断定其犯罪意图。如买一把菜刀，究竟是切菜，还是杀人或抢劫，这样只能有其他事实证据证明其实际是为杀人或抢劫，方可认定其是犯罪预备。

2、在客观上，预备行为表现为\"准备工具、制造条件\" （1）此处\"制造条件\"中的条件应理解为除\"准备工具\"以外的条件，体现了立法者对\"准备工具\"的特别重视；

（2）在司法实践中这两种表现形式： A、准备工具 包括其犯罪的用品也包括了用于犯罪的生活、生产、工作等正当用品。前者如枪支、弹药、爆炸物、毒药、麻醉品等；准备犯罪工具的方式可以是多样的，可能自己制造，也可以求借，甚至偷骗抢；准备工具是一种最常见和最主要的犯罪行为。 B、其他制造条件的行为。体现为：

a) 准备犯罪手段；b) 调查犯罪场所--为进行犯罪事先调查；c) 排除犯罪障碍（将狗毒死）；d) 拟定犯罪计划；e) 勾结他人参加犯罪；f) 筹措犯罪资金；e) 诱骗、跟踪被害人。

（3）犯罪预备的行为可以是作为也可以是不作为，即大多数情况下是作为形式，但极少数情况下也可以是不作为形式。如仓库保管员为共同犯罪人盗窃方便，故意不上锁。

（二）未能着手实行犯罪而在预备阶段停止下来

这是犯罪预备与未遂的根本区别，即是实行前行为。根据是否着手这一特征，把犯罪预备的时间限定在犯罪实行以前。如果行为人已经开始进入犯罪的实行，则不存在预备问题。

（三）未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

1、所谓意志以外的原因是指行为人想继续下去但是由于各种原因而被迫停顿下来。这也是犯罪预备和预备阶段的犯罪中止的本质区别。

2、在司法实践中，迫使其停顿下来的原因是：

（1）从行为人角度来看，由于准备不充分，或者行为人本身的能力所限。如突然生病等。

（2）从被害人角度来看，由于其逃避和防范严密。

（3）犯罪对象灭失

（4）被司法机关或群众抓获

（5）其他时机条件。

三、犯罪预备的认定

（一）犯罪预备与犯罪阶段的区别与联系

1、前者是行为人所实施的行为一种停顿下来不再发展的状态。后者是犯罪发展过程中的某一个区间。

2、犯罪预备只能发生在预备阶段，但犯罪预备是行为人对其承担刑事责任的一种行为状态，而后者只是一个时间上的概念。有些犯罪分子可能进入犯罪实行阶段并最终完成了犯罪，这时应作为犯罪既遂承担责任，而不能单独对其以前的预备阶段的预备行为承担责任。如果行为人在准备过程中由于行为人意志以外的原因未能着手实行犯罪，则以犯罪预备论处。

（二）犯罪预备和犯意表示

后者是指实施犯罪活动前，把自己的犯罪意图通过口头或书面的形式表达出来。

1、联系：主观上都有犯罪意图，客观上都有一定程度的表示。

2、区别：犯意表示仅仅是指单纯表露犯罪意图的行为，不具有刑法意义上的社会危害性，不具有犯罪构成的内容，因而不是犯罪行为。但犯罪预备是行为人为了犯罪准备工具、制造条件的行为，他的犯罪意图已经转化为现实的预备行为，对社会有着现实的威胁，为犯罪结果的发生创造了可能性，具有危害性，属于犯罪行为。

四、犯罪预备的性质及其处罚原则

（一）犯罪预备的性质

1、关键是看其主观方面。\"准备工具、制造条件\"本身不能决定其行为的性质，如前所述，准备刀具，法律上没有规定\"预备罪\"，用来杀人则是故意杀人罪的预备，用来抢劫则是抢劫罪的预备。

2、犯罪预备的社会危害性程度判断依据。

（1）侵害的客体--从人的主观方面来判断；

（2）犯罪行为本身的性质和社会危害程度。杀人时准备刀和枪支，其中准备枪支的危害性大；

（3）犯罪行为离既遂的远近程度及其原因。杀人时，在买刀时被抓与持着刀对着目标被抓，后者危害性较大；

（4）行为人的人身危险程度。

（二）犯罪预备的处罚依据

1、存在的几种观点：

（1）消极说 一律不加以处罚。理由是对行为追究刑事责任应当以犯罪的实行行为为起点；

（2）积极说 一律予以处罚，因其具有社会危害性；

（3）折衷说 主张对危害较大的预备犯罪加以处罚，对于那些危害较小的预备犯不予处罚。理由在于： A、已超出单纯犯意表示阶段，使客体处于随时遭到破坏的危险状态。有时离犯罪仅一步之遥，若不是由于其意志以外的原因而被迫停顿下来，就可能对社会造成严重危害。如果对一切预备犯罪都不加以处罚，则有可能放纵犯罪分子，不利于预防犯罪。

B、另一方面，其同实行行为相比，社会危害性毕竟不大，而且各种预备行为社会危害性大小不完全相同，如果对其全部处罚，就不符合情节显著轻微，危害不大不认为是犯罪的原理。因此，应只对危害较大的预备犯，处以适当的刑罚。

2、一般认为：犯罪预备的可罚性及其根据在于行为的社会危害性及其程度。在一般情况下，只有少数社会危害性严重的犯罪预备的社会危害程度能达到犯罪程度。因此，以不处罚预备犯为原则，以处罚预备犯为例外是正确的，也成为各国的通例。

我国刑法采取的是积极说，但在司法实践中，因为证据难以列举，事实上难以处罚。同时，根据刑法第13条但书的规定，也是完全有法律依据的。

（三）处罚方法

1、刑法第22条 对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

这条规定表明：是可以从宽处罚而不是必须；三种情节\"从轻、减轻、免除\"

2、预备行为同时构成其他犯罪，尤其是牵连犯，应择一重处。刑法分则有规定的，按规定处罚。 第四节 犯罪未遂

一、概念

已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

二、特征

（一）已经着手实行犯罪

1、关于\"着手\"的多种观点：

（1）主观说 认为对于实行行为的着手，不可能仅从客观层面加以考虑，而应从主观层面予以认定。以行为人是否存在犯罪意图为标准来确定犯罪的着手

（2）客观说 认为着手是实行行为之开始。又分为两种观点：一种以法定的犯罪构成事实为基础，认为只有当行为人实行法定构成要件的行为时才是犯罪的着手。另一种观点认为，直接危险说以及因果关系说。

（3）折衷说 主张应从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来判断犯罪的着手。认为当行为人实施了其具有社会危险性的行为，并明确表露出犯罪意图时方为着手。

作者认为：认定犯罪的着手应紧扣主客观相统一的标准。着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上犯罪行为的统一。因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图转化为客观上的犯罪行为之际，由于犯罪实行行为的性质不同，其着手实行犯罪的表现形态亦不相同。

2、着手手实行犯罪的共同特点

（1）着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者已经逼近了直接客体。 如杀人犯已举刀对准了被害人。

（2）着手实行犯罪的行为是可以直接造成犯罪结果的行为。 如举枪瞄准被害人--是杀人行为的着手。

（3）着手实行犯罪的行为是刑法分则所规定的具体犯罪客观方面的行为。

3、对\"着手\"的理解

（1）要在理解刑法分则条文的基础上，把握每个实行行为的着手。在某些情况下，同是一个动作，在不同犯罪中具有不同意义。因而有时可视为此罪的着手，但未必是彼罪的\"着手\"（同是破门入室这一举动）。对盗窃罪和强奸罪具有不同的意义；

第15篇：民间借贷的刑法研究论文

摘要:民间借贷在我国由来已久，如今更是走进了寻常百姓的生活之中，到目前为止已经是热门话题。民间借贷虽然是来自于民间的自发形成的融资方式，但在很大程度上，改善了正规金融机构的不足之处，为很多中小企业的发展，解决了很多问题。但在实际上，民间借贷在我国并没有合法的地位，处于犯罪和无罪的中间地带。所以说，如何正确引导民间借贷，避免其走上犯罪道路，进一步扩大其对经济发展的推动作用，是当前我国需要首先考虑的问题，本文首先分析了民间借贷与刑法之间的关系，然后为以后我国制定民间借贷法律提供相关建议。

关键词:民间借贷;刑法;融资

我国对民间借贷的管制一向严格，导致人们在提起民间借贷的时候，都会说成是非法的洗钱活动，甚至是联想成为刑法中规定的非法集资和非法吸收公众存款等犯罪行为。在现代日常生活中，民间借贷由于融资便捷、参与人数比较多等优点，很容易会成为不法分子用来违法犯罪的工具，但是从实际来说，民间借贷和洗钱还是存在本质上的区别的，更不能把民间借贷说成是非法活动，造成人们对民间借贷的错误看法，主要是由于我国目前并没有形成完善的法律体系和金融体系造成的，从而导致人们对民间借贷的看法十分混乱。本文通过研究民间借贷与刑罚的相关问题，为刑法中对民间借贷的判定提出改善建议。

一、民间借贷的特征

（一）参与主体众多，资金来源广泛

民间借贷的资金来源广泛，基本上拥有闲散资金的企业和个人都可以提供民间借贷服务，如个人、企业、个体户等。资金的来源也各不相同，不仅包括居民的私人储蓄、企业的资金积累，还包括那些来历不明的资金和银行借贷的资金等。在所有的资金来源之中，更多的是巨门和企业的私有财产。此外，还能体现出出借方在金融市场找到不到合适的投资产品，所以就会将大量资金投入民间借贷志宏，进行资金调剂。

（二）隐蔽性和地域性

隐蔽性主要指的是民间借贷在当前还不属于合法的融资手段，因此并不能得到法律的承认，只能私下进行，并且不受金融当局的监管，所以具有隐蔽性特点。此外，通过对我国民间借贷的地域分布的分析，由于民间借贷主要依靠道德约束，所以分布情况主要受当地的经济发展水平、传统文化和居民投资意识的影响，呈现块状分布。浙江温州历史以来，民间借贷就一直存在，因此，在当地，民间借贷流传比较广泛，广东地区，由于私营经济和个体经济盛行，所以民间借贷也普遍流行。相对来说，我国的中西部地区，非公有制经济发展还在起步阶段，人们对于投资理财还不是很理解，所以少数地区存在民间借贷现象，但并不是家家户户都会出现这种行为。

（三）信用基础的特殊性

中小企业存在着贷款难的问题，这是由于在银行他们的信用度为零，民间借贷则完全不用担忧这些问题，通常来说，它只是存在与特定的区域内部，借款双方由于血缘、地缘和商缘等关系，都建立起了绝对的信任，借款人和出借人对彼此都很了解，在信息了解程度上都是相等的，由于各种各样的关系，才形成了借贷双方。如果其中一人违约，那么在这个地区的信息网中，违约人会失去信用，并且从此以后，会永远失去向人借贷的机会。这种无形的道德约束力，促使借贷双方不会轻易违约，充分保障了民间借贷的信用度。

二、民间借贷的刑法问题

（一）对直接融资的规制过于狭窄

在当前的刑罚制裁体系之中，对于非法融资行为成为打击不目标，主要是由于其不具备直接融资可以直接接待资金的特点。相对来说，比起间接融资方式，直接融资可以跳过金融中介，直接进行交易，而且交易过程中的融资规模、途径和资金走向都会避过国家的监控，从某种意义上来说，给国家的宏观调控带来极大的阻碍。国家还没有明确承认民间融资的合法地位，在法律体系中也没有关于民间借贷的相关说明，因此国家的公权力就无法保障投资人的合法权益。投资人为了维护自己的利益，往往会选择采取一些过激的、非法的手段追回资金，甚至有时候会进行违法犯罪活动，这也是民间融资的一大弊端。

（二）非法吸收公众存款用于合法经营行为的性质模糊

《刑法》并没有明确界定非法吸收公众存款的目的，即吸收存款后资金的走向无论用于何地都属于犯罪行为。具体来说，当中小企业的发展遭遇瓶颈期，无法进行正常的生产经营活动，只能通过聚集社会资金来维持企业的生产和发展。当前我国对中小企业的发展是支持和鼓励的，尤其是当前社会对与民间融资行为也比较支持，那么对于那些企业私自吸收公众款项，用于自身合法经营的行为，如何判定是当前需要考虑的重要问题。在这种情况下，刑法不能纵容违法犯罪行为，但是又不能完全否定，所以，在这方面，我们要更多地考虑刑法的判定准则。

（三）未能建立均衡有序的刑罚梯度

刑法有三个基本原则，其中一个就是罪责刑相适应原则，主要用于判断犯罪的社会危害性。刑罚必须是在罪责刑相适应的情况下才能使用，这也是社会正义性和公平性的体现。反之，罪行相同的时候，但是判定的罪名不一样，处罚的程度也会有所不同吗？这样一来，人们势必会对法律的公平性产生怀疑。要想体现罪责刑的统一，就要建立一个完善的合理的刑罚制裁体系。对于不同的犯罪行为，处罚方式也要量刑而定，可以建立一个专门的犯罪群，来统一犯罪性质。根据罪责刑适应原则，要求在同一群众刑罚的程度要保持一致，并且量刑要合理和公平。但是在实际判定中很难保持遵循这一原则，比如说非法的民间借贷行为，在判决上三种罪名就有不同的处罚方式。我们都知道非法吸收公众存款罪，有两个量刑范围，一个是3年，另一个是3年到10年；擅自发行股票、公司和企业债券罪只有一个5年有期徒刑的量刑；集资诈骗罪的量刑幅度是4个。根据相关法律的规定，对于吸收公众存款达到20万以上的情况判定为犯罪行为，但是如果发行债券的话，达到犯罪标准是50万元。这样一来，在20万元-50万元之间就出现了空白地带，特别是在当前一个信息高度发达的时代，在处理民间借贷的案件中，总会引起广大人民权重的广泛关注，人们会对案情积极讨论核对法律空白地带的该度恐慌，最典型的案例就是吴英案。既要遵循法律，又不能罔顾民意，给我国的法制建设敲响了警钟。

三、完善民间借贷行为刑事法律规制的建议

（一）以刑法的谦抑性为指导思想

刑法的谦抑性指的是在利用刑法处理案件时要注意考虑到按照规定来处理案件范围和判刑程度，也就是说，判定行为是否违法，尽量用法律来衡量，能判定是违法行为，就尽量不要攀成犯罪；特别是对那些可以利用制裁来处罚的犯罪行为，尽量避免量刑过重的现象。从宏观上来说，刑法的谦抑性指导者犯罪和惩罚手段的进行。首先，建设刑法时要首先考虑到经济目标。在利用刑法处理案件时，要尽量投入最小的成本和经济来达到最佳的管治效果，也就是说在刑法的设定缺乏效率和效益的情况下，可以撤销处罚。其次，刑法是我国法律体系中处罚措施最严重的法律，因此在其他法律手段无效的时候，才能投入使用，具有明显的限制性和最后性特点。即在制裁违法行为的时候，优先选择制裁力弱的法律手段，在最后实在无法解决的情况下才会考虑刑法。刑法具有优先的功能，在实际运用过程中要注意充分结合其他法律手段双管齐下。

（二）明确民间借贷行为与非法融资活动的界限

目前，我国的法律制度还不完善，对民间借贷的监管也不到位，所以，在民间借贷过程中出现的违法行为属于法律的空白地带，因此出现了许多非法融资打着民间借贷的旗号从事违法行为。此外，由于民间借贷在某种程度上类似于非法融资行为，所以司法机关在定罪的时候要根据具体情况酌情判决，这样一来，就出现了同案不同罪的现象，严重削弱了司法的权威性和公平性。所以，为了严厉打击民间借贷中的违法犯罪行为，就要将民间借贷和非法融资划清界限。合理定位民间借贷，划清民间借贷和非法融资行为之间的界限。让民间借贷行为可以得到金融机关的认可，并能够得到法律的保护和承认。近几年来，我国政府不断尝试对金融领域作出改革，希望让民间借贷走向光明，纳入监管体系，《贷款通则》在2010年2月修订出台之后，对信贷市场列举了明确的规定，要求信贷市场划清层次，引导民间借贷走向正确的发展道路，并为其发展营造良好氛围。从国家角度来说，正式承认了民间借贷的合法地位，并利用宏观调控，正确引导民间借贷的发展方向。在这个前提下，尽快出台关于民间借贷的法律规范，改善当前法律法规在民间借贷上的不足之处，并能够在以后对于民间借贷的判断做到合理有效。

（三）合理设置民间借贷涉罪后的量刑梯度

民间借贷包含的犯罪行为主要有擅自发行股票、债券罪，和非法吸收公众存款罪，非法经营罪以及集资诈骗罪。除了集资诈骗罪，其他四项罪在量刑上都有差异。通过实际研究显示，没有出现非法占有目的的融资行为有擅自发行股票债券、非法吸收公众存款和非法经营这三种，但是对社会造成的危害大同小异，唯一的区别就是融资手段的差异。根据罪责刑适应原则的规定，可以将非法吸收公众存款和非法经营罪的刑法适当降低，最好是接近于擅自发行股票和债券罪的量刑范围，或者适当降低量刑跨度，将5年到10年的刑期改为3年之内。

（四）保持高压态势，遏制犯罪势头

随着社会的发展、民间金融机构的兴起以及国家对民间借贷领域逐步放开的态势，民间借贷的发展会在将来一段时间内呈现井喷的情况，随之而来的集资诈骗的犯罪也会出现更新更隐蔽的犯罪手段。可以预测得到，假借投资各类高新技术产业的集资诈骗的犯罪将会成为今后相当长一段时间内经侦部门所要直面的工作重点。因此，侦查部门应认真梳理，组织专门力量，实施“专案侦查”为主的工作模式，把打击重点放在案值巨大、损失严重、影响恶劣的集资诈骗大案要案上，特别是对上级交办的重特大案件要坚决排除干扰，全力侦破，始终保持严打的高压态势。对具有重大犯罪嫌疑、涉及人数众多、有经营价值的案件要强化专案经营意识，主动打击、精确打击。对集资诈骗案件多发区域，要适时开展专项打击和重点整治活动，努力遏制犯罪势头，给犯罪分子以震慑、给社会以展示、给百姓以答案，最大限度的追缴赃款赃物，为人民群众挽回经济损失。这样做也可以给那些想尝试民间借贷的企业更多的顾虑，并在试水民间借贷后能够自觉规范自身的行动。

民间借贷虽然是来自与民间的自发形成的融资方式，但在很大程度上，改善了正规金融机构的不足之处，为很多中小企业的发展，解决了很多问题。但在实际上，民间借贷在我国并没有合法的地位，处于犯罪和无罪的中间地带。我国对民间借贷的管制一向严格，导致人们在提起民间借贷的时候，都会说成是非法的洗钱活动，甚至是联想成为刑法中规定的非法集资和非法吸收公众存款等犯罪行为。本文通过研究民间借贷与刑罚的相关问题，为刑法中对民间借贷的判定提出改善建议。

参考文献：

[1]辜胜祖．对民间借贷应该“招安”．中国商人．2011(11)．

[2]魏峰．中国民间融资法律制度问题及现状．中国金融．2011(14)．

[3]邰子龙．我国民间借贷现状及其未来发展趋势．中国市场．2010(22)．

第16篇：浅谈刑法论文的开题报告

浅谈刑法论文开题报告范文

人权的法律保障是人权最基本的保障,在人权的法律保障中,刑法作为基本法,由于其所保护利益的广泛性和重要性,使刑法在保障人权方面具有至关重要的作用。下面是学习啦小编为大家整理的浅谈刑法论文开题报告范文，供大家参考。

浅谈刑法论文开题报告范文篇1

《 试析刑事实证学派之批判 》

论文摘要 刑事古典学派以意志自由的先验性假设为前提，在刑事责任上坚持道义责任论，在犯罪论领域坚持客观主义，在刑罚理论上坚持报应刑和一般预防。这些理念和制度的设臵是为了限制刑法的适用，保障人权。刑事实证学派通过对犯罪原因的实证研究，否定了意志自由的存在，从而否定道义责任论，建立社会责任论;否定报应主义，基于人身危险性理论提倡刑罚个别化。刑事实证学派混淆了刑法学和犯罪学的界限，在预防犯罪上过于依赖刑罚，有侵犯人权之嫌，在刑法学中应当予以摒弃。

论文关键词 刑事古典学派 刑事实证学派 批判

一、对刑事实证学派的批判

(一)对犯罪原因论的质疑

新派学者通过实证的研究方法得出犯罪的原因在于人类生物因素、自然因素、社会因素，从而否定了意志自由的假设。新派学者认为：‚实证心理学已经表明所谓的意志自由不过是一种纯粹的主观幻想，‘意志自由’不仅是背离科学的杜撰，而且是有害于社会安全的形而上学的概念，它实际上使社会在危险的罪犯面前束手无策‛。笔者认为刑事实证学派的这种批评不能撼动意志自由假设在刑法学上的基础地位，原因如下：

首先，旧派的意志自由假设是从刑事责任根据的角度提出的，其认为意志自由是承担刑事责任的根据。正如前文所述，只有对具有意志自由的人才能科处刑罚。意志自由理论不是为了揭示犯罪原因，正如刑事实证学派指出的犯罪的原因十分复杂，有个人的、自然的、社会的等一系列原因，意志自由理论不可能单独回答这么复杂的问题，同时刑法学也没有赋予意志自由理论这种功能和任务。意志自由回答的是归责基础的问题，即只要行为人基于意志自由实施了犯罪行为，就应当承担相应的刑事责任，至于实施犯罪的原因在所不问。所以刑事实证学派通过揭示犯罪原因来否定意志自由理论，有混淆意志自由功能之嫌，没有做到有的放矢。

其次，意志自由理论最受诟病的地方在于其是一种先验性的假设，没有办法用实证的方法进行验证。笔者认为，采用实证的方法得出的结论也存在不真实的可能性，因为实证的方法也有其缺陷，在社会科学领域不可能用实证的方法获得客观真实、唯一的标准。在社会科学领域不可能存在完全真实的理论，所以社会科学中有很多理论假设，对某种理论假设的评价应从其有用性进行，而非其真实性。如，社会契约理论作为一种先验性的假设，虽然无法用实证的方法验证其真实性，但是社会契约理论合理的解释了国家权力的来源，为制约国家权力奠定了思想基础。社会科学中的很多形而上的理论假设解决的是一种思想观念问题，更多的是从应然角度出发的。对于采用实证的方法对社会科学进行研究存在的弊端，有学者指出：‚实证的研究方法存在一个潜在的假设，社会是具有自然基础的并可以加以客观认识的存在，但是社会并非是一种客体，而是由人们建构起来的东西。因此，也不存在认识世界的客观合理的方式，应该把法看一种符号或者程式，并因人们不同的社会经历而赋予它不同的含义‛。刑法学作为一种规范法学，其主要的功能是用刑法规范来调整社会关系，关注的是哪些行为应该由刑法调整以及怎样进行调整，至于这些犯罪行为发生的原因以及怎样预防则不是关注的重点。当然，不是说犯罪原因的研究不重要，但是不能使刑法承载太多的社会功能，毕竟刑法是一把双刃剑。根据对刑法学的正确定位，笔者认为，从价值的角度而言，意志自由理论更尊重人作为独立个体的存在，尊重人的自由，这是现代刑法应当追求的。

(二)对社会责任论的质疑

刑事实证学派通过否定意志自由理论，进一步否定了建立在意志自由基础上的道义责任论，主张社会责任论。‚根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，即主张主观主义，处刑与否及其轻重，只能取决于犯罪人的危险性格或者人身危险性，而不应着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的危害‛。笔者认为，社会责任论中对意志自由的简单否定是不妥的，上文已有论述，此不赘述，社会责任论还有一下不妥：

首先，刑事实证学派的观点前后矛盾。在犯罪原因理论中新派主张犯罪的原因主要是人类的生物因素、自然因素、社会因素，根据这些研究结果，预防犯罪应当针对社会采取改良措施，使社会归于良性运转。正如李斯特指出的‚最好的社会政策就是最好的刑事政策‛。但是，社会责任论认为犯罪的归责根据是行为人对社会的侵害，为了预防犯罪、防卫社会，应当对犯罪人进行处罚，而且还要根据不同的人身危险性采取不同的刑罚处罚措施。根据刑事实证学派的犯罪原因论，针对犯罪行为的预防并非是着眼于对犯罪人的改造，而应侧重于对病态社会的改造，社会责任论中通过处罚犯罪人来防卫社会的的方式可谓本末倒臵。

其次，社会责任论有侵犯人权之嫌，是刑法沦为镇压犯罪的工具。如前所述，根据社会责任论，刑罚不再是与犯罪行为的社会危害性相适应，而是应当与犯罪的危险状态和人身危险性相适应，这样会使刑罚的功能过于扩张，由于人身危险性的不确定性使刑罚缺少客观制约。笔者认为，刑法在价值上应该是‚犯罪人的自由大宪章‛，有学者指出：‚真正的刑事责任理论应当以道义责任论为出发点，即使追求与社会责任理论的调和，也应当以道义责任论为基础，这样的追究才具有合理性。而且以道义责任论为基础的刑事责任论是制约国家刑权的内在原理，从尊重公民自由权利、保障人权的利益出发，也应当将道义责任论作为刑事责任论的基石‛。道义责任论这种限制刑罚权的功能在具有封建专制传统的我国更具有意义。

(三)对人身危险性理论的质疑

新派学者为了更好的预防犯罪，达到防卫社会的目的，在犯罪论领域提出了人身危险性理论。龙布罗梭认为，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，所以对犯罪人判处刑罚的轻重不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小确定，而应当根据罪犯的人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应当以犯罪人的性格、恶性、反社会性为标准，个别的量定刑罚。刑事实证学派基于人身危险性理论，设臵了保安处分等措施。

首先，人身危险性理论最大的缺陷是容易导致罪刑擅断，侵犯人权。李斯特也认为对实施犯罪以前的危险性格进行判断是很困难的，弄不好会有侵害人权的危险性。在这一立场上，李斯特又强调罪刑法定和客观主义，认为‚刑法是刑事政策不可逾越的界限‛，能够科处刑罚的只限于犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来时。刑事实证学派论证人身危险性理论的逻辑顺序是：从犯罪原因出发得出每个犯罪人都有不同的人身危险性，再从预防犯罪的目的出发认为应针对不同的人身危险性采取不同的措施，将人身危险性消除在萌芽状态以有效的预防犯罪。可以看出，人身危险性理论是为了更好的预防犯罪而提出的，但是笔者反对这种为了达到预防犯罪的目的而采用侵害人权手段的模式。陈兴良教授指出：‚社会防卫论从行为功利主义的立场出发，认为既然社会有用刑罚进行防卫的必要性，那么对即使尚未犯罪的人，只要他具有人身危险性，有危害社会的犯罪倾向，也应该对其实行强制隔离和强制矫正，以消除其人身危险性，使社会免遭其害。在这里，社会防卫论提出的刑罚之社会防卫目的虽然本身具有一定正当性，但其为实现这一目的而构思的刑及无辜，臵人的权利与尊严于不顾的手段是不正当的‛。笔者坚决反对为达目的不折手段的做法，历史已经证明这种做法注定以失败告终，目的的冠冕堂皇掩盖不了手段的卑劣，最后华丽的目的也会沉沦。

(四)对刑罚个别化理论的质疑

刑罚个别化理论建立在人身危险性理论上，其具有先天的不足，刑罚个别化理论主张对犯罪人区分情况分别量刑，但是个别化的标准很难统一，这容易导致刑罚判处的不公平。正如邱兴隆教授指出：‚刑罚个别化理论因为与一般预防相对立而有失片面，因为与报应刑相排斥而有失公正。诸如此类的理论缺陷决定了个别化理论是一种天生不良的刑罚理念。同时，由于个别化理论以人身危险性为核心，而人身危险性难以预测，因此个别化理论不具有实施的现实性，这又决定了它是一种后天不良的刑罚观念‛。

三、结论

刑事实证学派将犯罪作为一种社会现象，通过实证的方法进行研究，从而提出预防犯罪的一系列措施和刑事政策是值得肯定的，但其理论成果如果想替代刑法以及用其理论对刑法进行改造，有越俎代庖之嫌。笔者认为，刑罚在预防犯罪上的功能是有限的，刑罚只是预防犯罪的手段之一，而且不是主要手段。基于以上认识，笔者认为新派学者想通过改造旧派理论，通过刑罚来达到彻底预防犯罪的效果是不可能的，这种改造同时会产生上述侵害人权的危险。

浅谈刑法论文开题报告范文篇2

《 简论司法实践视野中的罪刑法定原则 》

论文摘要 罪刑法定原则作为刑法中最重要的原则之一，最早发端于1215年《英国大宪章》第39条。这个原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。罪刑法定原则不仅有利于维护社会的秩序，也有利于保障人权，罪刑法定原则在我国的司法实践中发挥了巨大的作用，然而，该原则在我国的司法实践中也经常被违背，并发生了一些错误的判决。因此在司法实践中强调罪刑法定原则就显得尤为重要。

论文关键词 罪刑法定原则 司法实践 判决

一、罪刑法定原则概述

罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种犯罪的量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。即‚法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚‛。另外，罪刑法定原则还有相关派生原则，即禁止类推、禁止不定刑、禁止习惯法、禁止事后法和明确性原则。

罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否定。它最早发端于1215年《英国大宪章》。罪刑法定主义思想发源于资产阶级启蒙思想家。从思想渊源上看，近代启蒙思想家对于罪刑法定原则理论的阐述做出了历史性的贡献，目前，西方国家多用自由，民主人权理论来阐述罪刑法定原则的理论基础。

确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会的秩序，也有利于保障人权。此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。‛

二、罪刑法定原则的在我国刑法中的体现及中西方规定的差异

(一)我国刑法中罪刑法定原则的具体体现

1.刑法总则中的体现。我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。在犯罪的法定化方面刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件。在刑罚的法定化方面刑法明确规定了刑罚的种类和量刑的原则，即对犯罪人裁量并判处刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

2.刑法分则中的体现。在1997年刑法修订过程中，我国立法机关将1979年刑法及其以后制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，经过必要的整理和编纂纳入其中。同时，还根据社会发展的需要增设了大量罪名此外，在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设臵方面，刑法也增强了法条的操作性。

(二)中西方关于罪刑法定原则规定的差异

按照我国《刑法》第3条的规定，罪刑法定原则可以分为两个基本的方面：一方面是积极的罪刑法定‚法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑‛;另一方面是消极的罪刑法定：‚法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑‛。 积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共同构成了我国刑法的罪刑法定原则。

而西方国家的刑法在规定罪刑法定原则时一般并不去刻意突出这方面的内容，主要关注的是罪刑法定原则的消极方面，更注重对人权的保护，而我国刑法则是刻意突出了罪刑法定原则的积极方面，把重点放在了打击犯罪上，对人权保护的关注程度相对较低。

三、司法实践中出现的相关问题

(一)罪刑法定原则的司法适用

司法机关的执法活动对于罪刑法定原则的付诸实施具有至关重要的作用。包括司法认定、司法解释和司法裁量。在司法认定方面，在司法适用中，首先面临找法活动。法律的明文规定包括显性规定和隐性规定。隐性规定是法律文本内容上的包容规定，要将显性规定与隐性规定相结合，做到正确认定犯罪和判处刑罚。在司法解释方面，在罪刑法定原则的制约下，司法解释是有限度的，司法解释不能采用类推解释，同时，不利于被告人的扩张解释也不应被允许。在司法裁量方面，我国刑法实行的是相对罪刑法定，因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。在罪刑法定原则下，法官的自由裁量是有限度的，应将司法裁量权限制在合理的范围之内。

(二)以浙江裸聊案检讨我国的司法实践

因在网络裸聊，浙江衢州女子方某被龙游县法院以‚传播淫秽物品牟利罪‛一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。有关方面证实，因网络裸聊而被判刑定罪的，目前国内尚无先例。经开庭审理，法院认为方某裸聊以牟利为目的，涉及面广、社会危害大，结合净化网络环境的社会需要，依法以‚传播淫秽物品牟利罪‛，作出上述判决。

传播淫秽物品罪是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。本案的关键是一是行为具有非法牟利的目的，二是传播的必须是‚淫秽物品‛。被告人方某的行为目的确实具有牟利性，但在客观上方某凭借裸聊行为牟利，展示的是其身体，根据我国《刑法》第367条淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。裸聊并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。尽管网络环境需要净化，裸聊行为是一种危害社会的行为，但是，这并不意味着在《刑法》没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。就本案而言，与有罪判决相比，如果法官作出无罪判决的话，尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为，但是却是对罪刑法定原则的坚持和对法治理念的尊崇。

(三)我国与罪刑法定原则相冲突的制度

新中国的历史上也产生了一些与罪刑法定原则相冲突的法律制度。包括严打制度和劳动教养制度。‚严打‛是依法从重从快，‚严厉打击刑事犯罪分子活动‛的简略表述，是解决一定时期中突出的社会治安问题打击严重刑事犯罪的活动。如今，虽然‚严打‛已经结束了历史使命，但是各地公安机关的一些行动仍然冠以‚严打‛的称号，严重侵犯了人权。劳动教养是指劳动、教育和培养，简称劳教。劳动教养是一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施，劳动教养这么长时间的限制人身自由肯定是有悖罪行法定基本法律原则的，并且受处罚行为的构成要件具有限制行政处罚权的机能。劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间没有明确的法律界限。

(四)由许霆取款机案浅析媒体及公众对于判决的影响

山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。广东高院将该案发回重审。广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。

许霆案的发生引起了公众舆论的广泛质疑。关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不复杂，许霆在主观上具有非法占有目的，他明知自己的借记卡现金只有170余元，发现了ATM机的故障后进行了取走17万余元。关于盗窃罪的量刑我国刑法明确规定犯本罪，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。许霆盗窃金融机构的数额达到17万，但因本案具有ATM机出现故障等以及许霆案发后积极退赃等从轻情节，一审的无期判决有些量刑过重。但从重审改判来看，媒体与舆论显然起到了干预司法的作用，广州中院在压力下做出的有期徒刑五年的判决完全违背了罪刑法定原则中的刑罚法定化原则，许霆案虽然具有从轻情节但仍应该在法定刑之内判处刑罚。

四、对我国罪刑法定原则的反思与相关建议

(一)我国罪刑法定原则在规定与执行方面的缺陷

如前文所述，罪刑法定原则包括积极地罪刑法定和消极的罪刑法定，我国刑法在规定罪刑法定原则时突出了罪刑法定原则的积极方面。我国刑法在功能方面主要侧重于它的社会保障功能，但对罪刑法定原则积极方面的过分强调则势必会影响到刑法人权保障功能的发挥。同时，由于部分法院在判决中错误适用类推原则，在量刑时忽略罪刑法定原则中的刑罚法定化，致使对被告人量刑不正确。另外，由于目前网络媒体的盛行公众及媒体的各种舆论给了审判法院非常大的压力，使其在判决时往往会抛弃罪刑法定原则而做出一个能让各方面都比较满意的结果。在一些个别案件的审判上，由于我国在司法独立方面还不够完善，也会出现最终政府左右判决结果的情况。

(二)关于在司法实践中更好地体现罪刑法定原则的建议

1.应该严格遵守禁止类推原则并正确进行刑法解释。在我国审判活动中，法院对于一个行为是否构成犯罪，要看刑法是否明确规定了该行为属于犯罪行为，一定要认真分析该行为与相应的犯罪行为在犯罪构成方面是否一致，不能在刑法并没有明确规定的情况下，适用与该行为近似的刑法规定。此外，进行刑法解释时，无论是扩张还是限制解释，都要符合罪刑法定原则，将刑法解释限定在法条原文文义的范围之内，并避免进行类推解释，坚持罪刑法定原则，保障人权。

2.应该高度重视刑罚的法定化。当我们往往忽略罪刑法定化中的‚刑‛即刑罚的法定化，事实上法院也要遵循罪刑法定。按照我国刑法的规定，法定或酌定量刑情节以及相应的法定刑对被告人判处刑罚，我国法院的很多判决就是忽视了刑罚的法定化使这些判决背离了罪刑法定原则，造成量刑不正确。因此，在未来我国的司法实践中一定要重视罪刑法定原则中的刑罚法定化，对被告人正确量刑，使判决真正符合罪刑法定原则。

3.不断完善刑法分则，做到与时俱进。由于法律的局限性与滞后性使得法院在判决时对很多新出现的具有一定社会危害性的行为无法找到相应的刑法规定因此，适应时代发展的要求，通过在刑法分则中增删相关罪名，并修改一些犯罪的法定刑对于法院在判决中遵守罪刑法定原则具有重要意义。在未来完善刑法分则的过程中，还要关注立法技术问题，使明确性原则在我国刑法中更好地得到体现，保证刑法规范的明确性。

4.坚持司法独立，为了保障我国的司法独立，使法院在判决时遵循罪刑法定原则，可以从以下几点来着手：首先，在司法机关审理案件的过程中，政府以及我国的权力机关不应当对案件的处理发表意见，施加压力，作指示或命令更改司法机关的裁判。其次，应该正确处理司法独立与自觉接受媒体和公众监督的关系，法官在审理案件的过程中，应当在自觉接受公众监督的同时，避免受到新闻媒体和公众舆论的不当影响。

通过上文的论述我们可以看出罪刑法定原则对于法院的审判工作以及发挥刑法的社会保障功能和人权保障功能具有重要的意义，但罪刑法定原则在我国司法实践的适用中出现了一定的问题，在未来的司法实践中我们一定要注意克服这些问题，切实将罪刑法定原则落实到我国的司法实践中，这样法院才能在审判工作中更准确地进行定罪量刑，我国公民的人权才能得到更好的保护。

浅谈刑法论文开题报告范文篇3

《 试论目前刑法适用范围的研究 》

论文摘要 刑法，作为宪法构成的一个基础部分，是犯罪与刑罚的法律规范的总称。本文将从刑法的角度上，从各个方面来讨论研究刑法所适用的范围。

论文关键词 刑法 刑法适用性 刑法适用范围

一、刑法

刑法，是国家制定的对于犯罪的定义以及对犯罪进行处罚的规定的国家基本法之一。法定原则、平等适用原则、罪刑相适应是刑法遵循的基本原则。刑法的内在就体现在这几个基本原则中。罪刑法定原则，即法律中没有明文规定的不称之为罪以及不能为之进行刑罚。法定化、实定化、明确化是罪刑法定的三个最基本的要求，法定化即犯罪与刑罚必须是以明文规定为前提，不得人为擅自判断;法律面前人人平等是平等性原则的具体体现。‚李刚事件‛众所周知，作为执法人员的家属更不应该也不能知法犯法，徇私枉法，在法律面人人平等在这次事件中充分体现。罪刑相适应，就是犯罪与刑罚相互照应，按照犯罪的程度深浅进行刑罚，不得重罪轻罚，轻罪重罚等等一系列不平等的现象出现，为自己所犯的罪，受到与之相适应的刑法处罚。

二、刑法的适用范围

刑法的空间效力也就是其适用范围的又一个称呼，对于刑法适用于什么区域什么人，空间效力给予解决。在时间和空间上，将犯罪界定，在刑法上予以适当的规定。国家主权、国际关系、民族关系、新旧法律的关系都是刑法应该考虑的区别的适用范围。从这个角度上说，刑法是一个国家法律基础，刑法适用范围是在刑法制定之中必须要首当其中解决的问题。

(一)刑法适用范围的空间效力

对于国家行使管辖权，刑法的空间效力予以规定界限，即刑法对人、地方的法律效力。属地管辖、属人管辖、保护管辖原则和普遍管辖原则是刑法空间效力应该也是必须遵守的几项基本原则。包括我国制定的刑法在内的多数国家是以属地原则为中心，其他原则围绕属地原则辅助的方式。

刑法的制定一般是以一个国家为单位的，一个国家有一个国家的相关规定，因此属地管辖原则是刑法中比较重要的也是普遍实用的原则，我国的《刑法》第六条明确规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用于本法。不管是犯罪行为还是犯罪结果，只要有一项在中国境内发生，均适用于本法。发生在中国船舶、飞机上的犯罪行为也适用于中国的刑法。因为火车的法律地位欠缺，因此一般把火车视为汽车自行车。《刑法》第6条2款规定：凡在中国船舶或航空期内犯罪的同样适用于本法。

航空器包括空间航行的各种航行工具，人造卫星、航天飞机等其他航空工具。2012年6月29日，由新疆由新疆和田飞往乌鲁木齐的GS7554航班上有6名歹徒暴力劫持飞机，随后被机组人员和乘客制服，飞机随即返航和田机场并安全着陆，6名歹徒被公安机关抓获。这六名歹徒的行为已经触犯我国刑法，构成犯罪。

在中国境内的外国领使馆内发生的犯罪一般不适合认为是中国境内的犯罪，不能从单一的属地原则区划分，这可能会否认了外国驻华使馆在我国境内的地域法律效力，并且也要考虑到国际法关于外交特权、豁免权的一些相关规定，只有在经过使馆的同意的情况下，我方的法律机关才会涉入调查。境内开枪打死境外人员这些犯罪行为就会被认为是在中国境内发生的犯罪，适用于中国的刑法。

上面提到凡犯罪行为或者结果其中一项发生在中国境内都被视为中国境内的犯罪，适用于中国刑法，具体来说包括以下几种情况：犯罪行为与结果均发生在我国境内;犯罪行为在我国境内实施，犯罪结果发生在外国;犯罪行为实施于外国，犯罪结果却发生在我国境内的。2008年奥运火炬传递到英国时，受到来自中国新疆的恐怖分子袭击，这些新疆恐怖分子之后被押解回国，接受的是我国法律的制裁。

这就属于犯罪行为和结果都发生在他国，同样适用于我国刑法。中国领域，中国境内一切时间空间区域范围，水、陆、空三方面均有所涉及;国境内的陆地以及地下层;内水、领海以及地下层，内海有内河、内湖、内海，同其他国家临界水部分，一般情况以下以河流中心线或者主航道中心线为分界线;我国领土、领水的上空。

我国领土的延伸也算其内。刑法中的第六条中有提及到‚特别规定‛，具体是指《刑法》第11条享有外交豁免权的外国人刑事责任，通过外交途径解决;第90条规定民族自治地方不能全部适用刑法规定的，可由自治区活省级人代会根据当地实际情况制定变通或者补充的规定，报由全国人大会批准实施;出现法条竞合应该以‚特别法优于普通法‛原则处理;香港、澳门特别行政区就是这样的例外。 有关浅谈刑法论文开题报告范文推荐： 1.刑法论文开题报告

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第17篇：刑法事实认识错误研究论文

事实认识错误理论之于刑法研究有非常重大的意义，但是刑法中的事实错误问题始终是我国刑事立法上的空白点。本文介绍关于事实认识错误的学说，借鉴国外理论研究成果，提出我国刑法中事实错误的立法建议。

一、概述

(一)事实认识错误定义分析

当人行为人对所认识的事实与现实真实情况出现偏离时，或者在理解方面出现了偏差即可视为事实错误认识。从法律角度来看此类错误与个体的刑事责任存在着一定的联系并对其会产生直接的影响作用，因此在实际处理过程中需要结合实际情况对其进行处理。假设事实认识错误处在犯罪构成要件事实错误认识范畴内则必然会对行为人的刑事责任带来影响;反之当这些责任落于犯罪构成要件之外时则不会对刑事责任产生影响。

(二)事实认识错误特性分析

1.客观特性分析。在对事实认识错误进行判定时或者对个体刑事违法行为进行判定时，需要先对其行为社会意义进行确认。然后根据此行为对犯罪构成要件进行评价，因此此评价就成为了刑法范畴的评价，但需要注意的是这种评价与违法性本身存在着一定的差异并渗透到行为的各个层次方面。举例来说某行为人A刺杀了B，从社会意义角度来看该行为即为杀人行为，若从构件角度对其进行剖析时并以刑法的方向对该行为进行考量即可视为“故意杀人”，而事实认识错误就出现在以上过程。而事实认识错误的客观内容就是指行为人在实施“故意杀人”的时候，是否存在认识错误，若存在所杀非所欲杀时但其中又并未包含行为人对其行为在法律上做出某些评价的认识错误。正是基于以上原因就必须将法律认识错误与事实认识错误区别开。在部分西方国家法律认识错误又被称作“禁止错误”，也就是说当行为人并未对自身的犯罪行为有准确的认知。所以在事实认识错误特性分析的工程中若能够把握住其客观特性便能可以清晰地分辨出事实认识错误与法律认识错误。

2.主观特性分析。出现事实认识错误不仅仅体现了客观性特点同时也受到了部分主观特性的影响。认识错误是在行为人存有认识的前提下导致的错误，这事实上是认识错误出现的一个必要条件，当然这种错误也存在其固定范围即需要以行为人犯罪故意的认识范围作为限制。换句话说行为人需要结合危害结果来进行相应的预见性分析，这样才能保证可对行为人进行有效的责任评判。以假想防卫为例，若以事实认识错误的主观特征去对其进行评价，则可以很容易看出假想防卫行为人误以为自己遭受不法侵害等而采取了防卫行为，那么就体现出了主观认识存在的偏差，但同时也说明了假想防卫并不在事实认识错误的范畴之内。另外事实认识错误事实上是以多种形态所体现的，这就免不了会出现过失犯罪与故意犯罪交叉重叠的问题，而从刑法角度来看上述情形其实构成了一种良性交叉。

3.事实认识错误形式分析。在本研究中将事实认识错误主要归为以下几类：(1)具体的事实认识错误。该类别错误主要是出现在个体进行故意犯罪时，在这个过程中并未脱离于同一犯罪构成要件的认识错误的范畴之内。尽管行为人的主观认识与客观结果产生了一定的差异性，但即便如此上述两者依旧属于相同名所要求的犯罪构成之内的情形当中，其主要形态又包括了对象错误，打击错误以及因果关系错误。(2)抽象事实认识错误。抽象事实认识错误主要是人在进行故意犯罪的过程中出现的错误认识，其主要形态又包括了对象错误以及打击错误。对象错误是由于行为人对犯罪对象产生错误认知导致，基于这种错误认知会使得行为人的犯罪意向与实际结果所对应的犯罪变成不同类型的犯罪构成。打击错误则是出现在行为人对侵害对象采取犯罪行为时，但受到某些因素干扰或影响导致其他对象受到影响从而产生了另一类犯罪。

二、国内学说

我国学者对于事实认识错误进行了研究，并对事实认识错误的处理原则形成了以下几种观点：

第一种观点法定符合说。如陈兴良认为法定符合说将故意的内容限定在构成要件之内具有一定的合理性，应按照法定符合说判断事实错误是否阻却故意：凡同属一个犯罪构成要件的，不是认识错误，不阻却故意;凡不同属一个构成要件的，属于认识错误，阻却故意。张小虎教授认为法定符合说将行为人主观预见事实与客观发生事实的符合性限定在相同性质的构成要件之内，较为合理地确定了事实错误的范围，使犯罪故意的成立灵活中有原则，抽象中有具体，因而主张法定符合说。

第二种观点主客观相统一原则处理。如刘明祥认为应以犯罪构成为根据的主观相统一原则作为处理事实错误的基本原则，是否属于事实认识错误关键是看现实发生的事实是否超出了行为人主观认识的范围：如超出，则表明主客观不统一，对现实发生的事实阻却故意，如未超出，则表明主观相统一，对现实发生的事实成立故意。 张明楷教授认为：“不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观行为相统一的范围内认定犯罪。”

三、国外理论研究 如何处理事实认识错误

据以判断主观认识与客观实际是否符合的标准是什么?国外刑法理论存在着具体符合说、抽象符合说和法定符合说的争论。

(一)具体符合说

主张犯罪故意的成立，必须是行为人主观预见的构成事实与客观发生的构成事实完全具体地一致。如不一致，则属于事实错误。按该意见，行为人主观预见事实与客观发生事实只要不能达到完全具体的一致便阻却故意，不当地缩小了故意的成立范围。如在对象错误场合，行为人误把甲当作乙而予以杀害，是甲或是乙在法律上的区分并不重要，重要的是甲或乙的生命权在刑法的法益保护上是平等的。具体符合说认为这种同一构成要件内的对象错误也阻却故意不当地扩张了犯罪故意的阻却，显然不妥。 (二)抽象符合说

主张犯罪故意的成立，无须行为人主观预见的构成事实与客观发生的构成事实完全具体地一致，而是抽象地相符合即可。如不一致，即使是发生在不同质的构成要件之间，也不属于事实错误，对发生的结果不一定阻却故意的成立。按该观点，行为人主观预见的事实与客观发生的事实只要抽象地一致便成立故意，无论对象错误还是打击错误，对于客观发生的事实均不阻却故意，却不当地扩大了故意犯罪的成立范围。抽象符合说放弃主观认识与客观事实的具体符合代之以抽象符合，片面地强调主观恶性与客观危害之间的因果关系，完全不看认识事实与发生事实是否具有相同的法律性质和法律特征，无视甚至否定犯罪构成对于决定行为构成犯罪的意义 。抽象符合说无视构成要件的定型意义 ，必然不当缩小犯罪故意的阻却，是不科学的。

(三)法定符合说

主张犯罪故意的成立，只须是行为人主观预见的构成事实与客观发生的构成事实法定性质一致，即在构成要件范围内一致即可。如不相一致，在错误发生于同一构成要件内的具体事实错误场合，只要发生在相同质的构成要件(同一标准的法益)之内，就不属于事实错误，对发生的结果不阻却故意;在错误发生于不同构成要件间的抽象事实错误场合，原则上阻却故意，按照想像竞合犯的原则处理，但当主观认识事实与客观发生事实在构成要件上重合时，在重合的限度内成立故意的既遂。在事实认识错误的处理上，该观点必然坚持主观预见的事实与客观发生的事实只要在构成要件上相一致，便成立故意。法定符合说对于实际发生的犯罪事实便成立故意，合理地界定了故意的成立范围，因而是科学的。

四、立法建议

以当前我国法律现状来看刑法并未对事实错误做出明确规定，由此导致了相同案件在定量刑罚时出现了一定的差异，这也体现了立法在某些地方出现了真空地带。这种情况下就使得出现了大量量刑不平等的情况。因此对于刑法当中的错误立法就需要进行更为全面的完善，而首当其冲的问题便是将相关法理基础整合统一化。

(一)对于具体事实认识错误的处断

在进行对象错误处断过程中若出现对象错误例如行为人想杀害A，但却将B认作A杀害或者行为人对想对C进行盗窃但最终实施对象却误认为D，以上行为应该不会对行为人以及故意杀人或盗窃罪的既遂产生影响。在解决此类问题过程中首先应该对法益区分以及法益位阶表现出一如既往的坚持，并对现实侵害法益的性质进行区分，判断它是否处于专属性人身法益的范畴当中，或者是落于普通法益当中。假设是处于专属性人身法益的范畴当中需要对行为人实施具体行为时的主观心态进行透彻分析。在这个过程中专属人身法益承载了极大的保护义务。假设落于普通法益当中则需要视实际情况进行判定并将其评定为盗窃罪既遂。

在进行打击错误处断过程中需要对法益区分理念和位阶理念进行准确的判断，在具体案发过程中行通过对行为人存在的遇见可能性来对个人犯罪意向进行评判另外还包括了其本人对注意义务的履行程度，将这种认定结果与行为人原本具有的犯罪故意构成一种想象竞合，根据想象竞合的处断原则进行统一化的论处。

在对因果关系错误的处断中对于行为人误认为其行为已经造成了预期的结果，但在现实中已经出现的情况应将其视为行为人故意犯罪未遂。假定情形与结果加重犯相符就需要按照对应结果采取加重犯处分。若并不属于加重犯的范畴内就需要对重结果当中行为人所持的主观心理进行判断，并对相关法益性质进行区别，对重结果论以间接故意或者过失的责任，并同行为人故意所造成的轻结果触犯的罪名按照想象竞合犯论处。

(二)我国应该采取的立法形式

当前对于事实错误立法相关部分无法对其进行逐个列取并且其存在形式也十分混乱，即便是出现常规性列举也只能用概括性的方式对其进行评定，最为常见的形式以采取便捷定案的方式，而实施方向即为规定它直接起到的益处或优势。在常见的案例当中通过降低自由裁量来充分发挥司法的实际效果。

第18篇：个人信息刑法保护研究论文（材料）

现代社会，由于计算机和网络的普及应用，信息的流动突破了时间、空间及数量的限制，由于当前个人信息的安全问题日益突出，具体怎样通过完善相关刑法规范为个人信息提供更好的保护成为重要的法律问题，本文在分析我国现有刑法规定的基础上，结合其他国家的有益做法，提出了若干完善的建议，如规范法律语言、统一法律规定扩大侵犯公民个人信息犯罪的主体范围等。

现代社会，由于计算机和网络的普及应用，信息的流动突破了时间、空间及数量的限制，个人信息的安全问题日益突出，刑法保护更发挥着不可替代的重要作用。

一、我国相关法律规定

（一）窃取、收买、非法提供信用卡信息罪

1997年《刑法》对个人信息的保护没有规定，随着现代技术对隐私的侵犯及人们对敏感信息保护的强烈要求，2005年《刑法第五修正案》在第177条增加了“窃取、收买、非法提 供信用卡信息罪”：“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有 其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

该规定将进行信用卡信息买卖的行为规定为刑法调整的行为，对运用网络进行此种活动之规制具有十分重要的意义。但这一规定无法结束日益严重的其他侵害个人信息的行为。随着办公自动化之发展，网络已经进入了各银行、邮局或政府机关等部门，尤其是公权力部 门掌握着大量的个人信息，由于缺少法律禁性规定，买卖个人信息的活动十分猖獗，对公民的私生活安宁，甚至财产、人身带来巨大威胁。鉴于此，2009年出台了《刑法第七修正案》。

（二）出售、非法提供公民个人信息罪；非法获取公民个人信息罪

《刑法第七修正案》规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”网络的出现给搜集公民个人信息提供了极大的方便，很多信息咨询公司应运而生，其生态链大致如下：成立某信息公司；通过给金钱或关系向掌握公民信息的机构获取信息；通过网络进行买卖。此生态链的核心就是搜集与出卖信息，“搜集”这一环节基本不通过网络实现，主要是通过熟人关系或给予信息提供者一定的金钱回报， 甚至通过信息转换的方式；“出卖”这一环节就大量浮现网络的身影，卖家与买家基本上是陌生人关系，他们通过网络获知双方供需信息，进而通过网络进行交易。信息的源头往往来自于有权收集个人资料的金融机构、国家权关等。

二、完善相关立法的建议

（一）规范法律语言、统一法律规定

虽然公民信用卡信息属于个人信息，但《刑法第五修正案》和《刑法第七修正案》仍有不同，无法合并。

首先，犯罪客体不一样，根据我国1994年《关于加强信用卡管理的若干规定》企事业单位可以申办信用卡， 因此，《第五修正案》中的信用卡信息不仅指公民个人的信用卡信息还指企事业单位信用卡信息。并且“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”属于第三章第四节 “破坏金融管理秩序罪破坏金融管理秩序罪”，客体不仅是公民个人、企事业单位的合法权益，还是有序的金融管理秩序。

其次，侵犯信用卡信息犯罪是一般犯罪主体，如果是“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利”从事违法行为，从重处罚。侵犯个人信息罪中的“非法提供公民个人信息罪”是特殊主体，非法获取公民信息罪才是一般主体。

最后，量型不同，“非法侵犯信用卡信息罪”与“非法侵犯公民个人信息罪”相比，信用卡信息直接关系到公民法人的财产安全和金融市场秩序，危害较大。

从以上可以看出《第五修正案》中的侵犯信用卡信息罪与《第七修正案》中的侵犯人民个人信息罪并不一样，但也有交叉，如果金融机构工作人员利用职务便利非法提供了公民信用卡信息，则应当属于法条竞合犯，按照特别法优于一般法的原则，适用第五修正案中的规定。尽管以上两规定有众多不同之处，但亦有交叉关系，应当统一。

“出售、非法提供公民个人信息罪”，从词译解释上看“提供”是指：“提出可供参考或利用的意见、资料、物资、条件等，”包括有偿提供和无偿提供，因此准确的表述应为“非法提供公民个人信息罪”。“窃取、收买、非法提供信用卡信息罪”中的“窃取、收买、非法 提供”是非法获取和非法提供的具体表述，因此基于法律的严谨性，刑法规范可以将文字表述修改为“非法提供、获取信用卡信息罪”、“非法提供、获取公民个人信息罪”。公民信用卡信息作为一种敏感信息在前罪中予以特别适用，加重处罚。

（二）扩大侵犯公民个人信息犯罪的主体范围

我国第七修正案将非法提供公民个人信息罪的犯罪主体定为国家机关等特殊犯罪主体，而不包括房地产公司、中介机构等私人部门，在实践中有大量的私人机构因为经营、提供服务等方面会收集大量个人信息，如一些购物网站，但这些机构却并不本法的调整范围之内。对这 一规定，有不少的争议。有学者认为应当犯罪主体扩大到掌握公民个人信息的一般主体，也有学者认为犯罪主体不宜扩大。

考察其他国家的立法，侵犯公民个人信息犯罪的主体一般规定为一般主体。

英国1984年《数据保护法》并未将非法提供个人信息罪的主体仅限于特殊主体，而是经过有权获取公民个人信息的任何经登记许可的机构。第5条规定：“有关获得登记许可的人， 不得将其掌握或使用的经登记许可的个人数据用于登记目的以外的其他任何目的； 不得向登记许可范围之外的其他人泄漏其掌握的此类个人数据”。。

《日本刑法典》第134条“泄漏秘密罪”，规定有权依法获取公民个人信息的人，都负有保密义务，泄漏他人秘密信息的都属于犯罪，也一是般犯罪主体。

《德国刑法典》力图通过例举的方式将各种犯罪主体清楚明确的规定出来，总体而言是因职业、职责等有权获取公民个人信息的主体，也未仅将犯罪主体限定于公权力部门。第203条侵害他人秘密罪，也将非法提供个人信息罪的主体定一般主体，该罪规定：“因下列各种身份而被告知或知悉他人的秘密， 尤其是私生活秘密或企业、商业秘密，未被授权而加以泄露的， 处1年以下自由刑或罚金。”接着法条花费大量篇幅列举了医护人员、职心理学家、法律职业者、税务会计从业者、社会工作人员等各行业有权获知公民个人信息的从业人员，并规定公职人员加重处罚。

我国澳门特别行政区《刑法典》第189条规定了违反保密罪，“未经同意，泄露因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉之他人秘密者”，这一规定简单明了，道明了非法提供个人信息罪的犯罪主体的范围。

实际生活中有很多私人部门或个人因职业、职责、身份等原因可以收集大量个人信息，现代人们的生活越来越依赖网络，人们习惯于在网上购物、在网上交流等，在这些活动中通常会留下大量个人信息。购物网站，使用者必须提供姓名、身份证号码、地址、联系方式、甚至银行帐户等，这些信息一旦被披露或公开，势必给隐私权人造成无法补救的损失。但这些大量掌握公民个人信息的主体却不在法律的调控范围之内，不能不说是公民个人信息安全的严重隐患。

综观其他国家的相关刑事立法，犯罪主体应当是通过合法途径掌握公民个人信息的组织或个人，防止这些公民个人信息的掌控者滥用权力，非法侵害公民权益。

由于社会生活是灵活多样、不断发展的，因此不宜采用德国的例举模式，例举模式难免会有所疏漏。宜采用我国澳门地区的立法表述，犯罪主体为：“未经同意，泄露因自己之身份、工作、受雇、职业或技艺而知悉之他人秘密者”，该表述可以将各种掌握公民个人信息的主体都纳入法律的监控范围，给公民个人信息全面的保护。在犯罪方式上也不宜采用很具体的出售、购买、盗窃等例举方式，这种方式仍然很难对实际的侵权方式穷尽，宜采用比较原则的表述，即“非法提供、获取信用卡信息罪”、“非法提供、获取公民个人信息罪”。犯罪手段当然包括有偿的、无偿的，也包括特定主体的提供和向社会不特定主体的散布。

第19篇：我国刑法因果关系的出路论文

一、传统刑法的因果关系

仅当危害行为是危害结果发生的原因，并产生了合乎规律的结果，两者之间才存在必然的因果关系。然而司法实践中很难判断两者之间的必然联系。偶然因果关系说则认为，行为虽不是结果发生的直接原因，但其他因素偶然地介入，并由于这因素引起了合乎规律的结果，两者之间就是偶然的因果关系，介入因素就是这一因素与结果之间是必然因果关系。两种因果关系都是刑法上的因果关系。从唯物主义观点来看，因果关系是人们意识之外的自然现象和社会生活之间客观存在的联系。而从唯心主义的观点来看，在外部世界各种现象之间，客观的、人们意识之外的因果关系是不存在的;因果关系就是本文们为认识各种现象而有意识地在诸现象之间建立的一种假定关系。”②两者因果关系的区别在于主体是否能够预见，然而能否预见实际是唯心主义的，否定了偶然和必然的客观性。

二、有关刑法因果关系的主要观点

条件说认为，若行为是结果存在不可缺少的，则它是犯罪结果发生的原因。二者之间，若存在“若无行为，则无结果”的关系，就当有刑法上的因果关系。排除法是条件说思维上所重视的。逻辑上若A不存在，B发生，就可将事实排除于原因之外，若A不存在，B不发生，则A是B的必要条件。批判者认为条件说支持所有的发生的条件都是罪因，显而易见，其漏洞之一就是会扩大处罚范围，例如A追B，B在逃跑途中被车撞，则A需要对B的死亡负责。但是本文认为B在逃跑途中被车撞这是不可预见的，A在B死亡的结果上没有主观恶性，则无需负责。其次，批判者认为即使主张由故意与过失限定处罚范围，但是在结果发生之后，处罚范围还是会被扩大。例如A追赶B，并希望B在逃跑途中被车撞;结果B真的在逃跑途中被车撞，则A需要对B的死亡负责。但是虽然有想法，而没有实际犯罪行为，本文认为还是不应该被处罚。再者，批判者认为有实行的危害行为的进行，其是结果的条件，然而介入了其他因素或行为，导致了危害结果的发生。如此，前实行条件也需要对危害结果负责。本文认为可以结合相当因果关系说进行解答。相当因果关系说利用一般社会生活经验判断，若行为同结果具有相当关系，即其为结果发生的原因，存在着主观说、客观说、折中说的不同。客观说以客观存在的事实为基础，主观说认为应当以行为人所认识的事实为标准;折中说则结合两者判断因果性的存在。按照相当因果关系中的客观说，B在逃跑途中被另一个未事先联络的杀手C开车撞不是客观的，所以A与B的死亡不存在因果关系。而按照相当因果关系的主观说，由于A对B在逃跑途中被杀手C开车撞没有预见性，所以因果关系不存在。根据相当因果关系的折中说，由于一般人和A都对B在逃跑途中被另一个未事先联络的杀手C开车撞不存在可预见性，所以A的伤害行为和B死亡之间的因果关系不存在。关于相当因果关系说，存在对受害人特殊体质问题，本文主张相当因果关系的折中说。单方面的听取行为人的观点，必然会给诡辩者更多机会，增加现行司法实践的难度，然而对行为人的全盘否决，缺乏可信度。对于复杂多样的介入因素，本文认为还需要联系行为发生的特定条件下的客观联系，即不能离开客观条件判断因果关系。对此张明楷教授在《刑法学》中提到四个方面的因素:(1)行为人实行行为导致结果发生的危险性的大小;(2)介入因素异常性大小;(3)介入因素对结果发生的作用大小;(4)介入因素是否属于行为人的管辖范围。对介入因素的判定，可联系客观归责理论。

客观归责理论认为当行为造成一个法律规定所要加以防止的危险，而此危险足以发生构成要件结果的，则这一造成具体结果的行为，即系客观归责。降低风险等于没有制造风险，对于没有制造风险的行为当然不应被归责。假定的因果关系，一般指的是虽某个行为导致结果的发生，但即使没有该行为，由于其他的情况也会产生同样的结果，应归责。对那些遵守规范且无主观恶性而有实行行为的主体不应该对危害结果负责。部分违反了规范且无主观恶性而有实行行为的主体不应该对危害结果负责，例如在高速公路上A醉驾，B突然蹿出被撞，此时就算A没有醉酒的实行行为还是不能阻止危害结果的发生，A不应该对B的死亡负责。禁止酒驾是为了增加驾驶人的控制及辨别能力，保护法律规定可以控制的行人安全，然而对于在高速公路上突然蹿出的个体，已经超出一般人的控制能力，超出了法益范围。

第20篇：著作权保护刑法规制研究分析论文

［摘要］著作权保护制度在我国法治建设的几十年中取得了重大进步，制度设计日趋完善，形成了民法、行政法、刑法调整的归责体系。但是，近年来社会发展中侵犯著作权犯罪出现许多新问题和新情况，加上我国的著作权刑法保护起步较晚，导致司法实践存在困难，有必要加强著作权保护的刑法规制，本研究针对出现的问题提出了法律层面的措施，以期促进我国知识产权事业的发展。

［关键词］著作权保护;刑法规制;刑事立法;邻接权;司法实践

一、我国现行刑法对于著作权保护的规定及其必要性

著作权是现代社会普遍存在的一项重要权利，对其保护有助于维护正常的经济秩序，保障公民合法的智力成果，保护著作权也是促进我国知识产权整体上和谐稳定发展的重要方面。狭义上，著作权是包含财产权和人身权在内作品作者专有的权利;广义上，著作权是在狭义著作权即财产权和人身权之外衍生的一系列权利［1］，我国现行著作权法规定了表演者权、录音录像制品权、广播电视制作者权利等，这些权利的法律称谓通常是著作邻接权或者与著作权有关的权利。随着我国著作权理论的发展，广义概念被学术界更多的接受，基于此，法理上的著作权保护应当是广义范围内的概念。目前，我国的著作权归责体系中包含民事责任、行政责任、刑事责任，不同责任形式对侵犯著作权的要求不同，总体来说，民事和行政责任相对于刑事责任适用方便，流程简单，在司法实践中获得更多的行使;将侵犯著作权的行为归入刑法规制因严苛的刑罚性质引起学术界的讨论，民事法律关系中的著作权是否被刑法适当保护也是需要学者深思的问题。1990年我国颁布的《著作权法》没有关于刑事制裁的规定，主要因为我国长期以来没有统一的著作权保护意识，为了有效的法律实施将这一命题暂时放缓。经过多年的著作权实践与公民法律意识培养，全国人大设立了“侵犯知识产权罪”，设置在《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条，分别规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪［2］，标志着著作权保护正式纳入刑法规制。刑法意义上的著作权保护体现出我国对侵犯著作权行为重拳出击的态度，也表现出我国保护著作权法律制度建设工作的完善。改革开放以来，人民的文化生活丰富多彩，各式各样的作品层出不穷，特别是互联网的飞速发展更是极大地丰富了人们的精神食粮。传播速度快、范围广是当代艺术作品的一大特点，相应的著作权侵权案件也逐渐增多，多样化的侵权方式使得打击著作权侵权行为存在一定困难。因此，从刑法的现实效果来说，建立著作权刑法保护模式是刑法保护社会关系广泛性的体现，也是刑法保护在严厉性方面的体现，针对社会侵犯著作权行为频繁性和多样性的特点，国家强制力的最强干预与刑法的震慑作用能够达到预防犯罪、减少侵权行为发生的目的。

二、我国著作权保护刑事归责的不足

虽然我国现有著作权保护体系已日臻完善，但是我国的著作权保护起步较晚，存在一些现实判例中不能很好解决的问题。著作权是一种动态的权利，会随着社会的发展而变化，在经济文化和科技水平不断进步的现代社会，侵犯著作权的行为和形式也出现了新的问题和变化，造成法律的灰色地带。通过分析我国近年来发生的著作权侵权案件的特点，刑法保护的主要问题体现在如下几个方面。

(一)立法模式单一且不够具体

我国法律体系对于著作权的刑法保护模式规定了具体的犯罪行为种类和刑罚惩罚，刑法的提示性条款没有犯罪构成要件的具体规定，也无法体现出著作权法对于著作权立法的专业性要求。在立法模式中，虽然单一集中式立法具有稳定、方便适用与学习的优势，但是当今社会科学技术的发展瞬息万变，著作权保护也出现许多的新情况和新问题，如果专门性法律不能承担时代使命、立法模式不能及时应对新情况，那么许多著作权侵犯行为可能逃脱法律的制裁。

(二)规定的犯罪情形不全面

虽然我国《刑法》规定了五种侵犯著作权的犯罪行为，修改后的《著作权法》增加至八种，但是面对著作权保护的严峻形势仍是杯水车薪，最突出的是现有刑法对于互联网侵犯著作权犯罪的规定不够明确。互联网既是作品传播的主要途径也是著作权侵犯比较严重的领域［3］，互联网作品保护是亟待解决的问题，需要及时明确应纳入刑法的行为。

(三)缺乏人身权利的保护

著作人身权是著作权中一项重要的权利，因强烈的人身依附性而存在，包括发表权、署名权、修改权等;作者转让作品的经济权利后人身权利依然存在，受让者不得擅自行使或更改。当前我国的刑法保护内容多是经济利益，忽视了人身权利对于著作权的重要性，这与我国改革开放过程中大力发展经济的时代背景有关;在新的著作权保护环境下，人身权利是经济权利的重要支撑，需要平衡二者在刑法保护中的地位，更多地重视著作人身权的保护，这一领域目前还是立法空白。

(四)狭义著作权和邻接权的保护界限模糊

著作权包括广义和狭义两种概念，我国刑法是广义上著作权的概括式立法，没有明确区分著作权和著作权有关权利，不能明确体现出著作权保护的社会关系种类。邻接权是作品传播过程中传播者表演形成劳动成果的一种权利，1961年通过的《罗马公约》确立了保护邻接权条款。近年来，网络技术的广泛应用使得保护邻接权人的利益矛盾日益加深，可以说，侵犯著作权的客体已经从传统上狭义著作权向邻接权转变，这一点应当引起立法者的重视。

(五)违法所得规定的设置不合理

依据我国刑法的规定，侵犯著作权罪成立的数额要求“违法所得数额较大或者有其他严重情节”①，销售侵权复制品罪是“违法所得数额巨大”②。其一，大量侵权案例中的侵权者虽然有少量的利润收入，但是对于著作权的侵犯十分巨大，造成的影响也无法弥补，在侵权人大量复制并低价销售的情况下更是如此［4］。其二，比较同一章中对于商标法的成立标准是销售金额较大，而非违法所得，能够更好地把握成罪标准，也有利于司法实践认定侵权行为。

三、刑事立法完善著作权保护的建议

为了适应我国的社会主义法治建设，完善社会主义法律体系，保障市场经济的有序运行，现阶段著作权的保护力度应在立法层面予以重视，特别是针对新形势下出现的问题及时立法。为了完善我国著作权刑法保护的有关规定，本研究认为应当从以下几个方面着手。

(一)协调部门法关系，调整立法模式

根据外国先进的立法经验，著作权的刑法保护主要体现在刑法典和著作权法之间的协调作用。德国和日本的刑法典中并没有具体的保护规定，只是概括为原则性或一般性的条文;著作权法是具体规定的细化，最终依据刑法规制惩罚侵犯著作权的违法犯罪行为。此种立法模式对于我国制定著作权刑法保护有借鉴意义，既可以保证刑法依据其他法律调整社会关系的稳定性，不必频繁修改，也可以促进著作权法的完善，保持法律的活力，顺应社会关系变化及时调整。

(二)及时立法，确保法律涵盖的犯罪情形

我国的法律规定不能涵盖目前存在的全部著作权侵犯案件，规定的情形较少也不利于我国加强著作权保护力度，适当拓展著作权犯罪新情况是完善著作权保护的直接方式。立法方式可以采取制定刑法修正案、颁布司法解释、修改著作权法等，用以弥补司法实践的法律空白，如打击互联网盗版电影/电视剧等影视作品、非法出租侵权复制品、未经许可将复制品用于非法途径等都是亟需立法规制的侵权领域。

(三)重视“与著作权有关权利”的保护

与著作权有关的权利又称邻接权，邻接权保护是著作权保护的重要一环，但是，现有体系中没有完全体现出地位，我国现行刑法中涉及邻接权保护的规定只有侵犯录音录像制作者权利的保护，不能满足邻接权包含的众多内容，其他邻接权利保护的重要性与录音录像权利等同。因此，立法中应当刑法规制侵犯表演者权、广播电视权、出版者权的行为，平等地保护邻接权人的利益，维护我国著作权市场的稳定与繁荣。

(四)设立著作人身权保护的规定

著作人身权存在人格权、身份权等依附权利性质，对其保护常见于民事责任和行政责任，目前，我国对著作人身权的归责由民法或行政法规调整，现阶段的侵犯著作权案件中体现出不重视人格权和责任追究不到位等问题，造成原有的归责体系不能很好地保护著作人身权。根据功利主义刑法立法原则提出的“威慑力不足”原理，即对于某一不当行为，应当用刑法外的其他法律进行规制，当非刑法责任对现有的情况处理失灵时，才能考虑适用刑法加以规制，用刑罚弥补威慑力的不足［5］。应当肯定民、行责任规制的作用，其中刑法保护的内容应依照审慎原则设置规定，与其他调整方式并行不悖。

(五)建立“非法经营所得”的犯罪构成标准

违法所得与非法经营所得是不同角度成罪定性的设定标准，前者以行为人在侵权过程中对市场秩序的破坏程度评判是否构成犯罪，后者以行为人对受侵害人造成的损失判断是否成罪。对比而言，后者能够更加直观地表现出该行为的社会危害程度、量化该行为对受害人的损失以便定罪量刑。因为法律实践中违法所得金额较小却给受害人造成较大损失的案例比比皆是，所以及时调整成罪标准非常必要。

四、结语

著作权是知识产权的重要组成部分，对于我国文化事业的发展繁荣发挥着至关重要的作用。法律的灵魂在于实施，新形势下著作权保护刑事立法工作应当以司法实践为主要依据，针对出现的新情况和新问题及时完善，以保证我国知识产权事业的蓬勃发展。

［参考文献］

［1］刘春田．知识产权法［M］．北京:中国人民大学出版社，2009:36．

［2］邸瑛琪．著作权刑法保护的几个问题［J］．郑州大学学报(哲学社会科学版)，2002，(4)．

［3］刘叶．网络著作权刑法保护的完善设计［J］．上海政法学院学报，2015，(4)．

［4］范艳．论著作权刑法保护的立法完善［D］．重庆:西南政法大学，2009．

［5］［英］吉米边沁．立法理论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2011:167．

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