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推荐第1篇：西部开发立法问题思考建议

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西部开发立法问题思考建议2010-06-29 19:15:18免费文秘网免费公文网西部开发立法问题思考建议西部开发立法问题思考建议(2)

一、问题及意义

据报道，在2000年3月召开的全国人代会上，至少有600多名代表联名提交了有关西部开发或涉及西部开发立法的议案20多件。人大代表的这一举措，表明了西部开发立法纳入我国立法议程的必要性。对西部开发尽快立法并以法规制，是法治社会的必然要求。

在经济开发过程中对开发行为立法、实现依法开发几乎是世界通例。如意大利的南方开发计划是二战后规模最

大、期限最长的关系意大利企业全局的战略性计划，其在1950年通过646号法律，提出了开发南方的全方案，政府成立了南方基金局(又称南方开发银行)服务于南方开发，还在1977年颂布675号法律，对企业更新改造提供优惠贷款。欧共体在1957年就立法确立了“国家援助”制度，由政府通过各种倾斜政策工具和手段，扶助经济不发达特别是经济极端落后地区发展，40多年来取得了良好的成绩，基本实现了平衡协调发展。日本在开发北海道时，于1950年制定了《北海道开发法》、并相应设置了北海道开发厅等机构。我国在改革开放之初，于1980年8月26日由全国人大常委会第15次会议批准了《广东省经济特区条例》，明确规定“在广东省深圳、珠海、汕头三市分别划出一定区域。设置经济特区”，并对特区的经济管理机构、投资范围、利益、优惠等问题作了规定。上述立法所涉的对象、背景等各不相同，但却体现“经济开发(发展)先立法”这一规律。

令人遗憾的是，2000年3月成立了国务院西部开发办，但在该办的若干中心任务中，并没有反映出与立法有关的内容。在2000年九届人大常委会的工作报告上，只提出“在新的一年里常委会将围绕实施西部大开发战略，加快中西部地区发展”，而没有将西部开发的法律问题列入立法议程。实践证明，经济类法的动态特质决定了这类法是否及何时具备了一个成熟的条件是难以在时间上界定的，即使条件相应成熟了也不可能制定一个尽善尽美，永远有效的法。条件不成熟，反向证明了西部开发更需要以法规制，西部的民众更需现代法治思想的启蒙。法是由事物的性质产生出来的必然关系，只要有这种必然性，法就应产生。

由于在西部开发问题上缺乏相应立法，已经造成了一些认识上的混乱，如对西部范围问题，是从地理意义上划分，还是用经济实力划分，进而西部到底指哪些省市，还有许多混乱的认识，

说明对此还缺乏统一的法律规定。所以，“西部”不应仅是一个经济地理意义上的概念，应是一个法律化的概念，这将有助于国家对西部宏观政策的制定，也有助于西部开发地位提高，更有助于避免将“西部”这一概念形式化、庸俗化，现在媒体上只要涉及与西部有关的问题，都打上“西部××”的招牌，如教育、计划生育等属基本国策。本应在东西部都应得到贯彻执行，不应由于经济发展的不平衡而有差别，但也打上了“西部教育、西部计划生育”等招牌，似乎只要有些招牌就能获某种特殊利益或产生某种特别效应。这多少反映了缺宪法法律规制而出现的形式化、庸俗化倾向。

二、西部开发立法的基本原则

(一)法治原则

法治思想应是西部开发立法中的基本思路，西部法律基础薄弱，公民法律意识淡漠不能成为弱化法治的理由。法治思想在西部立法中的核心是要体现代价意识，“人类的一切行为在为他带来

收益的同时，也使他付出代价”。从某种意义上讲，西部开发立法的过程，也是一个改善这些地区民众依利益而非依法律作为行为动因的反现代法治习惯树立法治至上的过程，即当立法中现实的经济利益与法治精神抵触时，是利益至上还是法律规定至上，是否愿为法治的权威而付出物质代价，如果对我国改革开放以来为局部经济利益而忽视环境生态保护以致生态安全造成严重威胁的事实作一检讨性反思，那么结论是非常肯定的。同时有学者讲：“当前世界秩序在我们这一代人中实施公平(可持续发展)方面的失败是毁灭性的。”为了我国的西部不致有这种悲哀，西部应尽快立法坚决制止追求短期经济效益而与中国经济可持续性发展相悖的行为。

（二）可持续性发展原则

可持续发展作为20世纪人类最重要的思想理论成果之一，已被世界各国的政府和学界所认可。其作为一种全新的发展理念与理论模式，已体现于法学

领域中的环境保护法、自然资源法中。以法规制经济、社会、人口、资源、环境，科技协调发展，将生态保护与可持续性发展联系起来，是西部开发的价值之一，就是为中国经济的可持续发展提供环境生态保障，所以西部开发不是西部开垦，而是要向朱总理在政府工作报告中所讲的：“要切实搞好生态环境的保护和建设”。为此要将“退耕还林(草)、封山绿化”的措施法律化，要把生态环境的保护和建设作为西部开发立法的核心，以法律手段将发展的负面效应和代价降低到最低程度，使西部的资源和环境免遭破坏。而这一思路将直接关乎我国经济的可持续发展，试想，如果西部生态环境继续恶化，北京沙尘暴肆虐而变成了“西部”

推荐第2篇：西部开发立法问题思考建议

一、问题及意义

据报道，在2000年3月召开的全国人代会上，至少有600多名代表联名提交了有关西部开发或涉及西部开发立法的议案20多件。人大代表的这一举措，表明了西部开发立法纳入我国立法议程的必要性。对西部开发尽快立法并以法规制，是法治社会的必然要求。

在经济开发过程中对开发行为立法、实现依法开发几乎是世界

通例。如意大利的南方开发计划是二战后规模最大、期限最长的关系意大利企业全局的战略性计划，其在1950年通过646号法律，提出了开发南方的全方案，政府成立了南方基金局(又称南方开发银行)服务于南方开发，还在1977年颂布675号法律，对企业更新改造提供优惠贷款。欧共体在1957年就立法确立了“国家援助”制度，由政府通过各种倾斜政策工具和手段，扶助经济不发达特别是经济极端落后地区发展，40多年来取得了良好的成绩，基本实现了平衡协调发展。日本在开发北海道时，于1950年制定了《北海道开发法》、并相应设置了北海道开发厅等机构。我国在改革开放之初，于1980年8月26日由全国人大常委会第15次会议批准了《广东省经济特区条例》，明确规定“在广东省深圳、珠海、汕头三市分别划出一定区域。设置经济特区”，并对特区的经济管理机构、投资范围、利益、优惠等问题作了规定。上述立法所涉的对象、背景等各不相同，但却体现“经济开发(发展)先立法”这一规律。

令人遗憾的是，2000年3月成立了国务院西部开发办，但在该办的若干中心任务中，并没有反映出与立法有关的内容。在2000年九届人大常委会的工作报告上，只提出“在新的一年里常委会将围绕实施西部大开发战略，加快中西部地区发展”，而没有将西部开发的法律问题列入立法议程。实践证明，经济类法的动态特质决定了这类法是否及何时具备了一个成熟的条件是难以在时间上界定的，即使条件相应成熟了也不可能制定一个尽善尽美，永远有效的法。条件不成熟，反向证明了西部开发更需要以法规制，西部的民众更需现代法治思想的启蒙。法是由事物的性质产生出来的必然关系，只要有这种必然性，法就应产生。

由于在西部开发问题上缺乏相应立法，已经造成了一些认识上的混乱，如对西部范围问题，是从地理意义上划分，还是用经济实力划分，进而西部到底指哪些省市，还有许多混乱的认识，说明对此还缺乏统一的法律规定。所以，“西部”不应仅是一个经济地理意义上的概念，应是一个法律化的概念，这将有助于国家对西部宏观政策的制定，也有助于西部开发地位提高，更有助于避免将“西部”这一概念形式化、庸俗化，现在媒体上只要涉及与西部有关的问题，都打上“西部××”的招牌，如教育、计划生育等属基本国策。本应在东西部都应得到贯彻执行，不应由于经济发展的不平衡而有差别，但也打上了“西部教育、西部计划生育”等招牌，似乎只要有些招牌就能获某种特殊利益或产生某种特别效应。这多少反映了缺宪法法律规制而出现的形式化、庸俗化倾向。

二、西部开发立法的基本原则

(一)法治原则

法治思想应是西部开发立法中的基本思路，西部法律基础薄弱，公民法律意识淡漠不能成为弱化法治的理由。法治思想在西部立法中的核心是要体现代价意识，“人类的一切行为在为他带来收益的同时，也使他付出代价”。从某种意义上讲，西部开发立法的过程，也是一个改善这些地区民众依利益而非依法律作为行为动因的反现代法治习惯树立法治至上的过程，即当立法中现实的经济利益与法治精神抵触时，是利益至上还是法律规定至上，是否愿为法治的权威而付出物质代价，如果对我国改革开放以来为局部经济利益而忽视环境生态保护以致生态安全造成严重威胁的事实作一检讨性反思，那么结论是非常肯定的。同时有学者讲：“当前世界秩序在我们这一代人中实施公平(可持续发展)方面的失败是毁灭性的。”为了我国的西部不致有这种悲哀，西部应尽快立法坚决制止追求短期经济效益而与中国经济可持续性发展相悖的行为。

（二）可持续性发展原则

可持续发展作为20世纪人类最重要的思想理论成果之一，已被世界各国的政府和学界所认可。其作为一种全新的发展理念与理论模式，已体现于法学领域中的环境保护法、自然资源法中。以法规制经济、社会、人口、资源、环境，科技协调发展，将生态保护与可持续性发展联系起来，是西部开发的价值之一，就是为中国经济的可持续发展提供环境生态保障，所以西部开发不是西部开垦，而是要向朱总理在政府工作报告中所讲的：“要切实搞好生态环境的保护和建设”。为此要将“退耕还林(草)、封山绿化”的措施法律化，要把生态环境的保护和建设作为西部开发立法的核心，以法律手段将发展的负面效应和代价降低到最低程度，使西部的资源和环境免遭破坏。而这一思路将直接关乎我国经济的可持续发展，试想，如果西部生态环境继续恶化，北京沙尘暴肆虐而变成了“西部”

，长江黄河断流，中国经济的可持续发展又能持续多久。

（三）立法权合理配置原则

立法权的合理配置，即中央立法权与地方立法权的权力划分问题，目前我国的总趋势是中央向地方逐步放权，地方立法的范围必将进一步扩大。西部各省市自治区经济发展不平衡，民族地区广，中央除对根本性制度的专属立法权外，应给西部地方更多的立法权。

西部应以开发中的立法热为契机。促进西部法治观念提高和法律结构的现代化构筑。西部地方在行使立法权时，应注重科学性、效益性、前瞻性，不能在低层次上将地方立法变成中央立法的翻版，进行“重复立法”。这实际等于放弃立法权。在中央考虑扩大西部地区立法权时，可借鉴1981年全国人大授权广东省、福建省，1988年授权海南省人大及常委会制定特区法规，及1992年、1994年、1996年先后授权深圳、厦门、珠海、汕头等市人大常委会制定法规权的成功经验，可考虑给西部某些省市自治区授予这种立法权，以东西部经济发展对我国经济的可持续发展同等重要的角度讲，这种授权是非常必要的。

三、西部立法的模式

西部开发立法，将是对我国目前的立法观念、立法理论、立法经验的大挑战，因为对一个涉及人口达2.85亿，土地面积达600多万平方公里的地区的开发发展立法，是古今中外罕见的，无前例经验可循。从西部开发涉及内容的复杂性来看，很难用一部法来涵盖西部开发中的所有法律问题，所以我们认为应先制定《西部开发发展法》来作为基本法，规定西部开发的法定范围，西部开发的战略地位，西部开发的基本制度、西部开发的战略规划、西部开发中中央与地方的权责关系，西部开发的宏观管理机构等问题。在基本法下制定相关“子法”：

（一）《西部生态环境保护法》，有学者已将生态问题提高到与政治、军事等国家安全等同的地位，提出了“生态安全”的概念。而广阔的西部是我国生态最脆弱的地区，森林覆盖率青海为0.35%、**为0.79%、宁夏为15.4%、甘肃为4.33%。该法应将封山绿化、保护植被；严禁大江大河源头上游森林砍伐；生态保护建设专项基金。监督执法部门的权限等问题中心任务，同时还应将退耕的地区范围(今年国家确定西部174县)，退耕户的经济补助措施(这是西部生态建设动源泉)等作更权威的规定，并应鼓励开展西部生态经济法学的研究。

（二）《西部投资法》、西部缺乏投资而吸引投资者的就是政策，在市场经济中政策倾斜的价值超过了任何单一的物质行为，政策倾斜远比资金倾斜要长远可靠。投资的利益取向决定了只有当西部的投资政策更优惠于东部，才能争取到更多的投资，所以西部投资的优惠措施要大于东部这是西部投资法的基点。西部目前投资立法的重点是基础设施建设投资和教育开发投资。

（三）《西部人才培养法》，有专家指出，东西部人才比例是10∶1。有专家研究表明，东部人均受教育时间为10年零8个月，西部为3年零6个月。在从业人员中受大专以上教育的比例东部平均是6.0%，西部是3.05%。教育程度决定发展水平是一个世界性规律。所以应将西部人才培养制度、人才引进制度纳入法制化轨道，采取特别措施鼓励国内优秀人才、高新技术人员，出国留学人员到西部进行科技开发。

（四）《西部发展援助法》根据有关国际义务，发达国家应承认贫困国家的发展权并有义务对其提供帮助并与其合作。将这一义务延伸到国内的具体表现就是东西部互助合作。东部发达地区对西部援助的重要性，可从印度最高法院高级法官乔德赫瑞的《代与代之间的公平：可持续发展权的基础》一文中看到，他写到：“贫穷是生态恶化的首要原因。贫穷不堪的社区……不得不过分开采已有的资源以便满足自己的基本需求。随着生态系统开始恶化，贫穷地区受到最大损害，因为它们无力负担采取必需的措施来控制生态恶化……”。我国生态逐年恶化固然有多种原因，但贫穷是根源，对西部援助的意义在于这样才能保证中国永久享有可持续发展权

推荐第3篇：关于《校园安全法》的立法建议

关于《校园安全法》的立法建议

由于教育部于2002年9月颁布实施了《学生伤害事件处理办法》（以下简称《办法》）存在一些严重的缺陷, 面对不断攀升的学生伤害事故, 难于胜任新的历史使命, 因此尽快制定校园安全立法, 应该是当前立法工作的重点, 使《校园安全法》真正起到学校、学生安全的保护伞的作用。

一、明确学校与学生的法律关系

明确学校与学生的法律关系是明确学校在学生安全方面所承担职责的性质及确定学校事故责任, 妥善处理学生伤害事故的基本问题和法理基础。

在实践中，不同法院在类似案件中对学校是否承担责任意见不一，具体责任比例分担也不尽相同，主要是由于对学生在校期间与学校的关系的认识不同导致的。在司法实践中主要有三种观点：第一种观点认为，学校和学生之间是一种监护关系；第二种观点认为，学校与学生之间是委托监护关系；第三种观点认为，学校与学生之间是法定的“教育、管

①理、保护”关系。

在此，我比较同意第三种观点

首先，在学校与学生之间是否为监护关系上，过去很长一段时间里，舆论倾向于学校承担主要责任，甚至有学校承担监护责任的观点，在诉讼过程中法院判处学校承担责任的情况是比较多的。很多校园伤害事件发生后，学生家长的第一反映就是“学生在学校受到了伤害，学校就应当承担责任”。诚然，学校作为教育管理学生的机构，应当保障学生在校期间的人身安全，但是这并不等于学校在扮演学生监护人的角色。因监护权属于亲权范畴，系基于特定的身份关系而形成的，属法定权利和义务，非经法定程序不得变更或转移，学校既非法定监护人的范围，客观上也不可能成为未成

年学生的监护人。

其次，在学校与学生之间是否为委托监护关系上，持该种观点的学者认为学生在学校的注册行为意味着学生的监护人与学校之间成立了一种委托监护的合同关系，发生学生伤害事故后学校应承担委托监护责任。表面上看，学校和学生家长之间确实与委托监护类似，但是在学校注册的是未成年学生，学校和未成年学生家长之间无任何委托监护的协议；且根据委托监护的有关规定，除另有约定外，因被监护人侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，被委托人有过错的，负连带责任。而我国《人身损害赔偿解释》

第7条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致使他人人身损害的，应承担与其责任相应的赔偿责任。并不是与监护人承担连带责任，所以不应该是委托监护关系。

再次，对于学校与学生之间是否为“教育、管理、保护”关系，对该观点持肯定态度的学者认为，依据《教育法》和《未成年人保护法》的有关规定，学校对未成年学生负有教育、管理和保护职责，如学校因过错违反该义务导致校园伤害事故，应承担损害赔偿责任。我国的《办法》即采纳了此种观点。根据《教育法》和《未成年人保护法》，学校应当建立安全制度和应急机制，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全，在对未成年人在校内或者本校组织的校外活动中发生人身伤害事故时，应当及时救护，妥善处理。《办法》明确规定学校对未成年学生不承担监护职责，未成年学生的父母或者其他监护人依法应当履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。故此学校与学生之间是一种发生在育人过程中的特殊的教育法律关系，学校对学生负有“教育、管理、保护”的职责，即安全保障义务，这是法定义务，而不是监护职责，更不是基于委托监护合同而产生的义务。当学校未尽到上述安全保

障义务时，即学校具有过错，理应承担相应的赔偿责任。故此笔者认为该种观点更能准确的表述学校和学生之间的关系。

二、明确学校事故的归责原则

所谓归责, 是指在侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,侵权的责任或者说所造成的损失归属何

②人承担。对于学校伤害事故的归责原则，我对此有以下观点：

第一、学生伤害事故应适用过错责任原则 过错责任原则，即由受害人承担学校或其他致害人有过错的举证责任。由于学校并非监护人,因此它所承担的责任只能是过错责任, 由过错方承担责任。最高人民法院的有关司法解释也明确规定无论是学校直接承担责任还是承担补充责任, 都必须要求学校有过错为前提, 确定的是过错责任原则。从法理上讲,过错责任必须具备四个条件, 即损害事实的存在、有损害违法行为、违法行为与损害后果之间具有因果关系和行为人主观上须有过错。

第二、兼顾适用公平责任原则 公平责任原则，即在学校和受害人均无过错情况下，出于公平考虑，分担双方责任。某些学生伤害事故既不是学校造成的, 也不是学生方面或校外主体造成的, 而是由于不可抗力、具有对抗性或风险性的体育竞赛活动或者其它意外因素造成的, 就无法律责任可言。此类情况下, 应根据公平的观念, 在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上, 学校或第三人对受害人的损失给予适当补偿。公平责任原则只是在过错责任原则无法解决侵权纠纷时的补充适用。

第三、特殊情况下适用无过错责任原则 无过错责任原则,是指依照法律的特别规定,在没有过错致人损害的情况下, 以行为人的行为造成客观存在的损害后果作为确定民

事责任根本依据的归责原则。我国《民法通则》规定, 国家机关或者国家机关工作人员执行职务致人损害、因产品质量不合格致人损害、从事高度危险作业造成他人损害、污染环境造成他人损害和饲养的动物致人损害等几种特殊侵权行为适用无过错责任原则。例如受害学生是因为学校建筑物上的搁置物坠落引起, 那么学校就要承担无过错责任。

三、将公办学校的赔偿金额纳入各级政府财政预算

学生伤害事故中赔偿费的问题是妨碍事故妥善解决的瓶颈。从法理上讲, 由于学校的过错造成学生伤害事故理应

③由学校承担损害赔偿金。但现实中,当学校过错造成学生伤

害事故后, 往往无力赔偿, 既拖延了事故的解决, 也使得受害人即债权人的部分损失无法得到法律的救济与保障, 这显然是不公平的。因此, 本人认为把公办学校学生伤害事故的赔偿纳入各级政府的财政预算, 实行国家赔偿是明智的。

四、建立强制保险制度

学生伤害事故由国家进行赔偿, 这显然是处于中国目前的国情考虑的, 是具有中国特色的做法。如果《校园安全法》, 不采用这种方式, 那应参照国际上的做法, 把对学生伤害赔偿纳入社会保险的范畴进行强制性的保险。至于家长或者成年学生参加商业性保险, 那是以自愿为基础的,是对社会保险的补充, 应当给予鼓励。总之，不管是纳入财政预算还是纳入社会保险,目的很明确, 就是不能使伤害事故的赔偿影响到学校正常的办公和教学秩序,或者影响到学校特别是中小学校的生存与发展,使学校有更多的精力去抓教学或科研等方面的工作。

五、设立相关专门机构, 对事故的责任进行认定及处理

参照医疗纠纷的做法, 应该成立相关专门机构，对事故

④的责任进行认定、鉴定及处理 。这些机构应该设在各级政

府教育主管部门里面，统一受理本辖区内的学生伤害事故纠纷。当事人不服首次认定或鉴定结果的,可以逐级申诉。至于这些机构的人员, 应该广泛吸收社会各界的专业人士, 并视事故的种类及时抽调相关人员, 组成处理小组, 进行相应的业务活动。

六、对因学校责任引起的未成年学生伤害事故实行举证倒置的举证规则

普通的过错责任原则的举证责任是谁主张,谁举证, 但是由于未成年人学生, 不能清楚地认识自己的行为性质以

⑤及后果, 一般不会有效保存证据或提取证据 。而且, 在法

律意义上, 无民事行为能力的人其举证、作证能力是受到限制的。加之在校学生是被管理者, 相对于教师、学校处于弱势。这些因素决定了在一般情况下, 学生对自己的主张较难举证。所以, 举证责任应该倒置。这在某种程度上, 也会督促学校积极履行其法定职责。

七、明确有关精神损害赔偿的规定

《办法》对受害学生一方能否提出精神损害赔偿的请求未作明确规定。根据最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定, 学校伤害事故赔偿范围应当包括精神损害赔偿。事实上, 当前的受害学生大多是独生子女, 他们受到伤害或伤亡,必然会给学生及家属带来无法弥补的巨大的精神伤害, 因此, 校园安全法, 应把精神损害赔偿也一并纳入损失赔偿之中, 以保护受害学生及家长的合法权益。

注释

①褚宏启.论学校事故及其法律责任[ J ],中国教育学刊, 2008;6.

②方益权.学生伤害事故中学校的法律责任及其认定标准[ M ],政法论坛中国政

法大学学报,2003;2.

③黄龙 .论监护责任能否约定推定转移[ J ].民商法学,2005;3.④张永清.关于学校事故的法律思考[ J ].临沂师范学院学报,2010;5.

⑤刘方誉.略论学校伤害事故及学校的监护职责[ M ].北大法律周刊,2009;2.

推荐第4篇：对医疗纠纷举证责任立法的建议

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对医疗纠纷举证责任立法的建议

医学科学是一门仍处在不断发展之中的科学，其自身仍然存在许多说不清、道不明的情况，加之患者自身客观或主观诸多因素的影响以及我国现今医疗行业的客观情况，“一刀切”的适用举证责任倒置的证明分配原则恰恰是对公平原则的破坏——虽然笔者也认为从世界的潮流来看在特定的情况或事件中加重医方的举证责任是一个趋势——此点在德国医疗纠纷诉讼中已有体现，但是，制度的优化须有一个渐进地过程，不可一蹴而就，笔者认为，涉及医疗技术行为不能简单地适用举证责任倒置和过错推定原则判案。应根据医疗的特殊性、风险性和个体的差异性、医学的许多不可认知性，在由一般的医疗诊疗行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中采用原、被告就其自己的主张共同举证责任。原告举证被告的过错，被告举证自己无过错，由法官根据证据来源、真实性等等来进行判断是非，公正判决。如果双方都存在不能举证或不能完全举证，各自应按不能举证比例承担败诉责任;在因重大诊疗过失行为所引起的侵权纠纷诉讼程序中，则借鉴德国司法实务界的做法，施行有限制的、严格的举证责任倒置。

(一)、患方也应承担举证责任

在最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》这一司法解释颁布后，许多患者产生了误解，认为只要因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，患方不负担任何举证责任，均由医院举证。对此，最高人民法院副院长黄松有大法官在2003年3月26日全国民事审判工作会议上指出：“当前有些同志对此规则还存在片面理解或者误解，甚至误导。因此，我在这里重申：对医疗行为引起地侵权诉讼，司法解释规定地只是部分举证责任倒置，即涉及医方是否有医疗过错、医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系负有举证责任。如果医方已尽到自己的职责，是能够通过正确行使举证权利而得到法律保护的。至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关系，患方是否存在损害事实、是否存在实际损失、损失多少等，举证责任均在患方。只有患方提供地证据达到民事诉讼法第108条规定地起诉条件，人民法院才予立案受理。经过审理，只有患方对其负有举证责任地“正置”部分的事实提供了充分的证据，由医方实行举证责任倒置才有意义，否则，应当依法驳回患方的起诉和诉讼请求。”因此，由黄松有大法官的讲话可以看出，即便是因医疗技术行为所引起的侵权纠纷，也不等于患方不负担任何举证责任。

“举证责任倒置”的原则确实增加了医院的举证责任，但是这并不意味着患者就不需要承担举证责任。实际上，根据医患双方对证据掌握的多少，应该合理地分担医患双方的举证责任。其目的都是为了正确处理医疗事故。发生了医疗事故是谁都不愿意遇到的事情，但是，我们不能不面对现实，要正确处理。该原则既要求法院全面、准确地了解医疗事故本身，也要求对事故原因及责任有一个明确的判断;既要求正确、妥善地解决医患双方的纠纷，对受到损害的患者作出合理赔偿，也要求在医疗事故发生后对承担责任的医方作出的判决符合法律规定。只有这样，才能更好地保护医患双方的合法权益，维护人民法院公平公正的尊严与权威。

(二)、医疗侵权不适用举证责任倒置，应适用谁主张谁举证的原则

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根据《民法通则》的规定：建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害(第126条)、国家机关或者国家机关工作人员执行职务中的侵权(第121条)、产品责任(第122条)、高度危险作业致人损害(第123条)、污染环境致人损害(第124条)、地面施工致人损害(第125条)、饲养动物致人损害(第127条)、企业法人对其法定代表人和其他工作人员的转承责任(第43条)以及无民事行为能力、限制行为能力人的侵权(第133条)是特殊的侵权，除此之外的侵权案件是一般的侵权案件。也就是说《民法通则》未将医疗侵权列为特殊侵权案件，因此医疗侵权是一般的侵权案件，既然是一般的侵权案件就应当适用谁主张谁举证的原则，而不应适用举证责任倒置。

(三)、医疗侵权举证责任倒置对医方不公

一般的侵权案件由原告举证被告的行为充足了过错、行为违法、因果关系及有损害后果。本司法解释中规定医疗侵权适用举证责任倒置，所谓举证责任倒置是指把一般侵权案件中某些应由原告承担的举证责任转移给被告一方承担。实行举证责任倒置转移给被告的举证责任只是原告应负的一部分举证责任，而不是案件的整个事实，它包括：

1，实行过错推定

在实行过错推定的案件中，案件中行为人的行为与事情的结果是清楚的，即因果关系是清楚的，由于原告(受害人)所处的地位的局限性，法律规定要被告就其行为无过错进行举证。被告如果能证明自己没有错，则虽然被告的行为与受害人的不良后果有因果关系，被告不负赔偿责任;若被告不能证明自己没有错，则被告就要承担赔偿责任。例如行为人在建筑物上悬挂物品，若该悬挂物坠落致人伤害，法律推定行为人未尽到足够的注意义务，推定其有过错，这是举证责任倒置的一种。

2，实行因果关系推定

适用因果关系推定的案件只存在于环境污染案件，在这类案件中只要原告证明企业排放了可能危及人身健康或财产损害的物质，而公众的损害发生在排污后，就推定其中存在因果关系，勿须原告举证。排污企业若主张该排污行为不是造成该损害的原因，要拿出科学鉴定予以否定，否则侵权成立。

这是两种举证倒置的情形，根据现行法律特殊的侵权案件举证责任倒置或适用过错推定或适用因果关系推定，但本司法解释要求医院同时证明自己没有过错和损害后果与己无关对医疗机构过于苛刻。

本司法解释之所以这么规定可能是根据举证责任分配的原则之一——平衡原则来分配医患之间举证责任的。我们常常可以听到这样的观点：医务人员掌握专业知识、证据又在医生手中，病员在整个医疗活动中虽然可以感觉到自己受到了伤害，但由于知识的欠缺和证据的缺乏根本无法证明这一点，可能是基于这种考虑本司法解释在分配举证责任时将举证责任分配给了占“绝对优势”的医院，对这种做法我是有异议的。因为举证责任的分配平衡只是举证责任分配的原则之一，事实上举证责任最重要的原则在于公平!

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毫无疑问公平是举证责任的第一原则，其次才是平衡原则，也就是说公平这一民法理念在举证责任分配时是应当首先考虑的因素。在公平原则的指导下患方做为原告应对医疗侵权的发生负一定限度的举证责任，其后再发生举证责任的转移，而本司法解释最大限度地免除了患方的举证责任，对医方太不公平。

从另一个角度讲，《医疗事故处理条例》明确了患方可以复印病历资料中的一些内容，患方完全可以用这些材料通过专家证言的形式取得证据，因此以资料的保有来加重医方的责任是欠妥当的。

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推荐第5篇：商务立法执法工作情况思考建议

为进一步转变和履行商务职能，加强行业管理和服务，规范行政行为，推进依法行政进程，根据豫商法【2009】1号《河南省商务厅关于切实做好立法工作的通知》的文件精神，结合我市商务工作实际，提出如下建议：

一、争取立法保障，提升商务法律地位。

目前，商务部门的政策法规和办法只有《生猪定点屠宰管理条例》作为国务院条例出台，具

有一定的执法权限，其他的大都是部门规章办法，对生猪定点屠宰执法也只限于定点场，对于流通领域无权单独上市执法，包括酒类流通、成品油市场、二手车市场等规范管理，都只能借助公安、工商、卫生、质检等部门的力量监管，缺乏相应的单独执法权限，造成管理困难，相当多的时间和精力被用在了协调各部门关系上。希望上级部门在商务立法时要多从基层开展工作的角度和出发点考虑，增强出台政策的可操作性，完善管理制度，加大监管惩处力度，提升商务法律法规的法律层次和地位。多年的实践表明，对违法行为只有及时、有力、严惩才能取得良好的效果，而当前在商务执法工作中，由于缺乏相应的法律依据和惩处措施，仅仅靠部门规章、办法和规范性文件，特别在行业管理方面，陷入了管不了、管不好的尴尬局面。在商务执法方面，应适当增强执法权限，争取可以单独开展全程执法。例如，在生猪屠宰执法上要贯穿从屠宰到流通、到再加工整个环节。

二、加强基础建设，组建商务综合执法机构。

商务部门成立时间短，基础薄弱，特别是市、县二级，不可能屠宰上一套班子，一支执法队伍；酒管上一套班子，一支执法队伍等等。建议组建商务综合执法大队，履行国家赋予的对商品流通市场的各项监管职能。全面负责商务行政执法工作，包括生猪定点屠宰、酒类流通、蔬菜市场农药残留监测、成品油市场、典当、拍卖、市场交易、二手车市场、报废汽车拆解回收、鲜茧收购、散装水泥管理等行政职能，强化流通市场管理力度，规范市场经济秩序，支持、配合相关职能部门净化市场环境。严格依照法定程序。注重事实依据，公正执法，文明执法，树立商务行政执法新形象。

三、解决经费，确定编制，稳定执法队伍。

在现行财政体制下，**市、县二级财政困难，很难保障商务执法队伍的经费。例如，我市生猪定点屠宰稽查大队，编制只有六名，为了开展执法工作聘用了十多名执法队员，由于没有稳定的编制，缺乏必要的经费保障，聘用人员的工资低，并且也不能长期保证，人员变动频繁，工作连续性不强。建议：理顺体制，重新确定编制，解决经费问题，稳定执法队伍。关于编制和经费问题让地方商务主管部门争取难度很大，所以希望商务部直接协调安排市、县二级执法部门的工作经费，核定人员编制，有了固定人员编制和稳定的经费来源，各项管理和执法工作才有可能有条不紊的开展，才可能确保执法队伍的稳定。另外，建议改善执法条件，希望商务部能够统一标识、配发执法交通工具及执法设备设施（如：取证设备、快速检测仪器、工作服装等），以保证工作需要和执法质量。

四、规范外商投诉机构建设，完善投诉处理工作网络。

外商投诉处理工作是开放带动主战略、招商引资的一个重要组成部分。2008年12月，在全省立法工作会议上，《河南省外商投诉处理条例》被列入调研项目；河南省人民政府外商投诉中心也将“要进一步加强各级投诉机构建设，建立权威、规范的投诉处理工作机构，完善外商投诉处理工作网络，配备落实专职人员、专项经费”列入到2009年全省外商投诉处理工作要点中。按照上级要求，结合我市实际，目前在外商投诉工作上仍需进一步完善。

1、在机构建设上，河南省外商投诉中心设在省商务厅，**市商务局在组建时也相应成立了外商投诉中心，而事实上**市政府将外商投诉处理职能放到了市优化办，各县区也是把投诉机构设在了优化办、监察局和纠风办。按照外商投诉处理“分级负责、归口管理”的原则，希望能够规范市、县两级投诉机构，形成点面结合，便于上下对口统一协调管理。

2、在机构管理上，外商投诉处理工作，涉及面广，需协调处理的部门多。建议建立**市协调处理外商投诉联席会议制度。成立由市政府分管领导任主任、有关职能部门（优化办、法院、检察院、公安、发改委、工商、检验、国税、地税、国土、建委、社保、报社、电视台等）负责人参加的协调处理外商投诉联席会议。联席会议每年召开一次，也可视情况临时召开。其主要任务：研究处理重大及疑难投诉案件；督促执行投诉处理决定；检查市外商投诉中心做出的决定落实情况；协调各县区、开发区外商投诉工作等。联席会议办公室设在市商务局。以便充分利用领导资源加大对重大案件的协调解决力度，提高投诉工作的权威性，切实维护外来投资者的合法权益。

3、在人员经费上，各县区、开发区要规范投诉机构，明确专人负责投诉工作，联席会议各成员单位也要指定一名工作人员作为负责此项工作的联络员；希望市财政能够改善投诉处理工作条件，设立专项经费，配备必要的工作设备，如：车辆、电脑、传真机、打印机等办公用品和摄像机、数码相机等取证用品。

推荐第6篇：轻伤自诉轻伤自诉立法建议的应用

轻伤自诉立法建议

王建胜

大家知道故意伤害他人达轻伤程度的构成故意伤害罪，要处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。目前，轻伤害犯罪逐年上升已成为我国司法实践中高发性诉讼案件，因轻伤害诉讼案件不仅直接侵害了人民群众的人身安全，而且侵犯了社会管理秩序，处理不好很可能会影响社会的稳定，上访案件有很多均因此由起，可见轻伤害案件无论自诉还是公诉程序存在或多或少的问题，下面从自诉程序方面简单谈一谈。

一、有关轻伤害案件诉讼的法律规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》根据起诉主体的不同，把刑事案件分为公诉和自诉案件两种。其中，自诉案件是指有明确的被告，由被害人及其法定代理人直接向人民法院提起诉讼，要求追究被告人刑事责任的案件;公诉案件是指由各级人民检察机关依照相关法律规定，代表国家追究被告人的刑事责任而向人民法院提起诉讼的案件。两类诉讼虽然都属于刑事诉讼，但二者主要区别为：案件来源、犯罪性质、危害程度、审查程序、当事人的诉讼权利和地位等不同。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条规定“自诉案件包括下列案件：

1、告诉才处理的案件;

2、被害人有证据证明的轻微刑事案件;

3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”第一百七十一条规定

“人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

1、犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判;

2、缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中规定“刑事诉讼法第一百七十条第二项规定由人民法院直接受理的‘被害人有证据证明的轻微刑事案件’是指下列被害人有证据证明的刑事案件：

1、故意伤害案(轻伤);

2、重婚案;

3、遗弃案;

4、妨害通信自由案;

5、非法侵入他人住宅案;

6、生产、销售伪劣商品案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);

7、侵犯知识产权案件(严重危害社会秩序和国家利益的除外);

8、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处三年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。”

二、轻伤害案件自诉程序存在的问题

在司法实践中，轻伤害案件是最为常见的一类刑事案件，一般产生于民间纠纷，大多发生在邻里、亲属、同事、朋友之间，因小事引起发生械斗造成身体损伤，伤情尚没有确定时，受害人家庭将面临寻求公权力还是私权力解决的选择，前者向公安机关报案由公安机关立案管辖，后者通过中间人说和而自行解决。若被害人选择了向公安机关报案，公安机关一般将其先作为治安案件立案调查，择时对受害人的伤情进行鉴定，如果被害人伤情达到轻伤害程度，对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施，进而提起公诉和审判，被害人可以向人民法院提起刑事附带民事诉讼救济民事损害部分。但并不是所有的轻伤害案件都要公诉，有些家庭亲属之间的轻伤害，或者没有直接证据的轻伤害案件，侦查机关会告知受害人自行处理，这时候轻伤害自诉程序就会启动，自诉案件焦点是案件的受理。

1、立案时碰到的问题。现在我国各地法院对刑事自诉案件的受理操作不一致，普遍把关过严也存在着诸多不尽人意的地方。笔者认为：刑事自诉首先体现的是程序权(诉权)，立案时只要审查刑事案件能诉

性，即有明确的刑事被告人、侦查机关不立案证据和轻伤害司法鉴定证明(可以提供在公安机关做过刑事伤情鉴定的线索)即可。现实中的立案机关有的要求自诉人提供伤情鉴定才能立案;有的让自诉人提供指控被告人犯罪事实的主要证据;有的对受害人的起诉先行登记，等调取公安案卷审查后决定是否受理等等。

2、法院受理轻伤害自诉案件的实体审查。立案要初步审查犯罪构成要件，即主体包括年龄身份等应符合刑法规定的成立条件;主观方面要审查被告人主观上有过错;客体要审查侵犯了刑法所保护法意;客观方面审查被告人有损害行为发生。对轻伤害自诉案件不是查明伤情达到轻伤害标准就构成犯罪，轻伤某种程度上说只代表伤情的严重程度，受害人仅持有伤情鉴定，属于证据不足。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第二项之规定，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。如果依照六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，应当移送公安机关立案侦查的，可移送公安机关立案侦查。

三、立案证据不足的程序救济办法

正如经过上面论述到情况，被害人指控被告人犯罪的证据不足，法院应予驳回或移送公安机关立案侦查，这样会导致互相扯皮的现象发生。

首先看看《中华人民共和国刑事诉讼法》关于公、检、法三家的分工负责的规定，公安机关负责刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审;人民检察院负责检察机关直接受理的案件的侦查、批准逮捕、提起公诉;人民法院负责审判。人民法院在自诉案件中没有侦查权，所以在立案之前，申请人民法院调查取证没有任何法律依据。

其次，公安机关内部机构的鉴定结论，是公安机关在办理刑事案件时根据侦查工作的需要所作出的内部依据，同其它案卷材料一样不能随意交给当事人。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

再次，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百九十五条规定，人民法院受理自诉案件后，对于当事人因客观原因不能取得并提供有关证据而申请人民法院调取证据，人民法院认为必要的，可以依法调取。人民法院调取的主要证据应该是公安机关内部的鉴定结论，通过适当的程序才能转送到人民法院。

最后，在法院审理阶段，当事人要想取得具有说服力的鉴定结论，必须委托司法鉴定机构进行鉴定，侦查机关的内设机构出具的伤情鉴定结论不是司法证据。

四、不立案的轻伤害上访案件的防范

前面论及的仅持有伤情鉴定结论，缺乏事实成立的直接证据的，人民法院不予立案的做法严格适用了刑诉法的规定，值得肯定。问题是出了法院门还有没有合适的解决办法救济受害人，防止引发不必要的社会矛盾。

公安机关应该承担起应有的社会职责，作为既是治安管理机关，又是侦查机关的公安局，当刑事案件证据不足时，要把侦查、调查、取证工作放到首位，这不仅是人民警察的法定义务，还是打击犯罪、保护人民人身财产利益不受非法侵害的神圣职责。对一些轻微的从犯或非主要的侵害者应区别对待，做到宽严相济，不要一律按照刑法处罚，依据《治安管理处罚法》处理，防止激发新的群体报复案件。

有些公安机关的警察重视大案、要案，对故意伤害罪(轻伤)在思想上不重视，对一些有争议的案件故意拖沓不及时办理，造成战机失去，也很少采用强制措施，有时候错误理解法律找理由让被害人自诉。势必人为的混淆了公诉与自诉的区别与界限，造成被害人在诉讼程序“向公安机关控告”，还是向法院提起诉讼无所适从，不利于司法活动的良好运作，违背了“法律面前人人平等”的原则。如果公安机关只作鉴定结论，既不治安处罚，又不追究刑事责任，属于严重失职甚至渎职行为。

法律规定轻伤害案件的受害人既可以向法院起诉也可以向公安机关控告，看起来可以得到双重保护，但实际操作中，极易被公安机关和法院两受理机关“踢皮球”，形成事实上的告状空门，导致受害人的合

法权益得不到及时的保护和救济。即便能将自诉案件转为公诉案件，被告人的范围有可能缩小，有些被告人(特指幕后指使着)往往被漏掉，共同侵害人因为缺乏必要的证据，也可能侵权人之间互相包庇，最终只对部分侵害人提起公诉，这样的结局对受害人而言有时会导致矛盾没有完全根除，受害人因没有追究到元凶或没有得到足额民事赔偿仍会继续上访。针对这样的现状，在公诉时仍要贯彻调解原则，适时掌握受害人、被告人思想动向，灵活领会刑诉法规定的程序原则，充分让两者沟通，促使侵害人主动认错、赔偿，寻求受害人原谅，彻底化解矛盾，从根本上杜绝群众上访事件的发生。

推荐第7篇：不动产登记条例立法 建议稿

不动产登记条例立法建议稿

目录： 第一章 总则 第二章 登记机构 第三章 登记类型 第四章 登记程序 第五章 基本登记单元 第六章 登记申请 第一节 申请人 第二节 申请 第七章 不动产登记 第一节 受理 第二节 登记载簿 第三节 不动产登记簿 第四节 不动产登记证明 第八章 法律责任

第一章 总 则

第一条 为明确不动产物权的归属，规范不动产登记行为，维护不动产交易安全，保护不动产权利人的物权，依据《物权法》等相关法律的规定，制定本条例。

第二条 权利人依法取得和法律法规未禁止交易的不动

1 产，可以设立、变更、转让和消灭不动产物权。

不动产，是指土地、房屋、草原、林地、海域等地上定着物。

第三条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生物权效力；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。

第四条 不动产登记，是指不动产登记机构根据不动产登记申请人的申请，依法对其设立、变更、转让和消灭不动产物权的材料进行确认并在不动产登记簿上予以记载公示的具体行政行为。

不动产登记簿：是指由不动产登记机构制作、管理和保存的记载公示不动产物权归属和内容的专用簿册。

第五条 根据登记的不动产是否发生物权变动效力分为正式登记和预告登记。

正式登记又称本登记或终局登记，是指能够直接发生物权变动效力的不动产登记。

预告登记，是指为保障不动产交易取得方将来实现物权，对其所交易的不动产进行的保全性登记。

第六条 不动产登记实行自愿申请登记原则。 第七条 不动产登记实行依法登记原则。 第八条 不动产登记实行统一登记制度。 第九条 不动产登记实行登记收费制度。

2 第十条 实行不动产登记信息公示制度。

第二章 登记机构

第十一条 国土资源部负责指导监督全国土地、房屋、林地、草原、海域等不动产的登记工作。

住房和城乡建设部、林业局等部门协同国土资源部指导不动产的登记工作。

第十二条 不动产登记统一由不动产所在地的一个不动产登记机构负责登记。

省、市同城，市县同城的不动产登记由不动产所在地的市级登记机构负责。

第十三条 不动产登记实行登记官制度，从事不动产登记审核工作的人员，应当取得登记官资格。

第十四条 不动产登记机构应当履行下列职责：

（一）按不动产登记类型制作公示登记指南；

（二）查验申请人提供的申请登记材料是否齐全、符合法定形式；

（三）审查申请材料之间以及与不动产登记簿的记载是否一致；

（四）审查申请登记的不动产是否存在法律法规限制交易登记的情形；

（五）如实、及时登记有关事项；

（六）法律、法规规定的其他职责。

3 第十五条 不动产登记机构不得有下列行为：

（一）要求对不动产进行评估；

（二）审查不动产交易的原因行为；

（三）以非原因文件确认权利人；

（四）强制公证；

（五）超出登记职责范围的其他行为。

第三章 登记类型

第十六条 不动产登记分为：

（一）所有权登记；

（二）担保物权登记；

（三）用益物权登记；

（四）预告登记；

（五）更正登记；

（六）异议登记。

第十七条 不动产所有权登记分为：

（一）国有土地所有权登记；

（二）农村集体土地所有权登记；

（三）房屋、建筑物、构筑物所有权登记；

（四）其他不动产所有权登记。

第十八条 不动产所有权设立、变更、转让和消灭的，可以向不动产登记机构申请下列登记：

（一）所有权初始登记；

（二）所有权转移登记；

（三）所有权变更登记；

（四）所有权预告登记；

（五）所有权异议登记；

（六）所有权更正登记；

（七）所有权注销登记等。

第十九条 不动产担保物权设立、变更、转让和消灭的，当事人可以向不动产登记机构申请下列登记：

（一）担保物权设立登记；

（二）担保物权变更登记；

（三）担保物权转移登记；

（四）担保物权预告登记；

（五）担保物权异议登记；

（六）担保物权更正登记；

（七）担保物权注销登记。

第二十条 依据所担保的债权是否确定，不动产担保物权登记分为：

（一）一般担保物权登记；

（二）最高额担保物权登记。

第二十一条 有下列情形之一的，不动产担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）担保物灭失；

（五）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第二十二条 不动产担保物权消灭的，由担保物权人向登记机构申请担保物权注销登记。

第二十三条 不动产用益物权登记分为：

（一）土地承包经营权登记（分为耕地承包经营权登记、林地承包经营权登记、草地承包经营权登记等）；

（二）建设用地使用权登记；

（三）宅基地使用权登记；

（四）地役权登记；

（五）海域使用权登记；

（六）探矿权、采矿权、取水权登记等。

第二十四条 不动产用益物权设立、变更、转让和消灭的，可以向不动产登记机构申请下列登记：

（一）用益物权设立登记；

（二）用益物权变更登记；

（三）用益物权转移登记；

（四）担保物权预告登记；

（五）用益物权异议登记；

（六）用益物权更正登记；

（七）用益物权注销登记。

第四章 登记程序

第二十五条 不动产登记按以下顺序进行：

土地所有权未登记的，土地承包经营权、建设用地使用权、建筑物所有权、担保物权等与该土地有关的其他不动产物权不予登记。

建筑物所有权未登记的，建筑物转让、抵押、继承等与该建筑物有关的其他不动产物权不予登记。

第二十六条 不动产登记按下列程序进行：

（一）申请；

（二）受理；

（三）审核；

（四）载簿。

第五章 基本登记单元

第二十七条 不动产登记应按基本登记单元进行登记。 基本登记单元，是指四至界限固定明确、能够独立使用并且有明确、唯一编号的土地、海域、草原、林地、房屋、特定空间等不动产登记的最小单位。

第二十八条 草原、林地、净土地、建设用地使用权、宅基地使用权等以宗为基本登记单元进行登记。

第二十九条 建筑物以套为单位建设的，以套为基本登记单元进行登记；建筑物以非成套建设的，按建筑物的实际情形可以幢、层、间等有固定界限的部分为基本登记单元进

7 行登记。

第六章

不动产登记申请

第一节 申请人

第三十条 不动产登记申请人应是不动产登记簿记载的权利人或不动产物权设立、变更、转让和消灭的原因文件载明的当事人。

申请人是自然人的，应由该自然人申请登记。 申请人是法人或其他组织的，应由法定代表人或负责人申请登记。

无民事行为能力人、限制民事行为能力人所有的不动产由监护人代为申请登记。

第三十一条 不动产登记申请人不能亲自申请登记的，可以委托他人代为申请登记。

第三十二条 不动产因民事法律行为如买卖、抵押等行为而设立、变更和转让的，当事人应共同申请登记。

不动产因合法建造、人民法院生效法律文书、拆除等事实行为或单方法律行为取得、消灭的，可以单方申请登记。

第三十三条 共有的不动产应由共有人共同申请登记。申请时应明确不动产的共有形式或份额。

第三十四条 申请宅基地使用权、集体土地承包权、集体土地建设用地使用权登记的，申请人还应提交属于集体经济组织成员的证明或村民会议、村民代表会议同意的证明。

第二节 申 请

第三十五条 申请人向不动产登记机构申请不动产登记时，应提交如下材料：

（一）登记申请书；

（二）申请人身份证明；

（三）设立、变更、转让或消灭不动产所有权、担保物权、用益物权的原因文件；

（四）其他材料。

申请书应载明申请登记的不动产的基本信息，包括但不限于不动产登记证明号、权利人及权利人的身份信息、物权登记类型、原因文件、联系信息等内容。登记机构可统一设置制作登记申请书样式。

身份证明，申请人是自然人的，应提交有效的《居民身份证》、《护照》、《户口簿》等；申请人是法人或其他组织的应提交营业执照副本或组织机构代码证等身份证明文件。

原因文件，可以是不动产合法建造的文件、买卖合同、担保合同、继承证明、生效判决书、夫妻双方对不动产物权归属的约定等不动产设立、变更、转让或消灭的证明材料。

其他材料，可以是不动产测绘成果证明、法定代表人的身份证明、授权委托书、受托人身份证明、公证书、不动产物权登记证明等。

第三十六条 法人或其他组织申请不动产登记的，可以

9 不提交法人或其他组织内部同意设立、变更、转移、和消灭不动产的证明材料。

第三十七条 不动产物权已登记的，该不动产物权转移、变更、消灭或在该物权上设立其他物权申请登记时，可以不提交该物权登记证明。

第三十八条 申请人应对提交登记的申请材料的真实性、有效性、合法性负责。

申请材料应当提交原件，不能提交原件的，应提交有关权机构确认与原件内容一致的复印件。

第七章

不动产登记

第三十九条 不动产登记机构办理不动产登记时，应坚持以下原则：

（一）物权法定；

（二）按法定程序、登记条件、时限等办理登记；

（三）独立行使登记职责；

（四）不利用登记职权干涉申请人的民事法律活动。

第一节 受 理

第四十条 申请人提交的不动产登记申请材料齐全且符合法定形式的，登记机构应当予以受理并出具受理通知书。受理通知书应载明办结日期、缴费标准及数额、领取物权证明时应带的证件、登记机构联系电话等内容。

申请人提交的不动产登记申请材料不齐全或不符合法

10 定形式的，登记机构应当一次性的书面告知申请人需要补正完善的材料。

第四十一条 不动产登记机构在申请人申请不动产登记时，经申请人同意可采集申请人的指纹、影象等识别信息载入登记系统。

第二节 登记载簿

第四十二条 登记机构受理不动产登记申请后，应在下列规定时限内作出登记或不予登记的决定：

（一）所有权登记60个工作日；

（二）担保物权登记10个工作日；

（三）用益物权登记30个工作日；

（四）预告登记10个工作日；

（五）更正登记10个工作日；

（六）异议登记1个工作日。

因特殊原因需要延长登记时限的，经登记机构负责人批准可以延长，但最长不得超过原时限的一倍。

第四十三条 登记申请符合下列条件的，登记机构应当予以登记，并将申请登记事项记载于不动产登记簿：

（一）申请人与依法提交的材料记载的主体一致；

（二）申请登记的不动产与不动产登记簿的记载一致；

（三）尚未登记的不动产与相关材料的证明一致；

（四）申请登记的事项与申请材料证明的事实一致；

（五）申请登记的事项与不动产登记簿的记载不冲突；

（六）不存在法律、法规限制不动产交易登记的情形。第四十四条 下列不动产登记应当实地查看：

（一）不动产所有权、用益物权首次登记；

（二）在建工程抵押权登记；

（三）不动产灭失导致的所有权注销登记；

（四）法律规定的应当实地查看的其他不动产登记。实地查看时，应核实申请登记的不动产是否客观存在，与申请登记的不动产是否相符等内容，申请人应当予以配合协助。

第四十五条 实行不动产登记收费制度。不动产登记费只能向登记为不动产权利人的一方收取。

不动产登记按件收取登记费，不得按照不动产的面积、体积、或者价款的比例收取登记费。

第三节 不动产登记簿

第四十六条 不动产登记簿是不动产物权归属和内容的根据。

第四十七条 不动产所在地的登记机构应当建立统

一、规范、反映不动产客观物理形态和权利状况的登记簿、登记信息公示平台。

登记机构应将纸质介质登记簿转换为电子介质登记簿。 不动产登记信息公示平台公示的信息应随时更新并与

12 登记簿的记载一致，确保查询人获得真实、准确的不动产登记信息。

不动产登记信息应逐步实现县、市、省（直辖市）、全国联网。

第四十八条 登记簿应按不动产物权的不同类型以所有权为基础分别设置，应当记载不动产物权的客观物理形态和权利归属以及处分利用流转等情况。

客观物理形态部分应记载不动产的名称、坐落、四至界线、结构、面积、规划用途、平面图等能够反映不动产客观存在的物理形态。

权利状况部分应当记载物权类型、权利人、权利人身份信息、权属状况、用地性质、土地使用年限、承包期限等能够反映物权归属以及物权处分利用方面的内容。

第四十九条 申请登记的不动产载入登记簿时发生物权变动效力。未经法定程序，任何人不得擅自对登记簿记载的事项和内容进行涂改、删除。

第五十条 据以登记的不动产申请登记材料，登记机构应当按档案管理的相关规定保存，确保登记材料的完整、齐全、安全和利用。

第五十一条 不动产登记机构应当及时公示不动产登记信息，为公众查询不动产登记信息提供便利条件。

权利人、利害关系人可以申请复制登记材料，登记机构

13 应当复制。

第四节 不动产登记证明

第五十二条 不动产登记完成后，不动产权利人可以向登记机构申请发放不动产登记证明。登记机构应当根据登记簿的记载，向权利人印发不动产登记证明。

不动产登记证明所证明的事项，应当与不动产登记簿记载的一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。

不动产登记证明包括《不动产所有权登记证明》、《不动产担保物权登记证明》、《不动产用益物权登记证明》、《不动产预告登记证明》等。不动产登记证明的样式由国土资源部统一设置、印制。

第五十三条 不动产登记证明仅是不动产权利人享有不动产物权的证明。不动产物权能否设立、变更、转让和消灭应以不动产登记簿的记载为根据，不以登记证明为根据。

第五十四条 不动产登记证明遗失、灭失或破损的，不动产权利人可以向登记机构申请重发，登记机构应根据不动产登记簿的记载重新发放不动产登记证明。

第八章 法律责任

第五十五条 申请人提交错误、虚假申请登记材料登记的，给不动产权利人造成损失的，应当承担相应的法律责任。

第五十六条 伪造、变造不动产物权登记证明从事非法

14 活的，应追究其法律责任并承担因此给权利人造成的损失。

第五十七条 登记机构未按申请登记材料载明的不动产物权类型、权利人、特定不动产等内容如实登记给申请人造成损失的，登记机构应承担相应的法律责任。

第五十八条 登记机构工作人员有下列行为之一的，给予调离登记岗位的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）擅自涂改、毁损、伪造登记簿的；

（二）对不符合登记条件的登记申请予以登记，或对符合登记条件的登记申请不予以登记；

（三）玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

第五十九条 国土资源部可根据本条例制定实施细则。 第六十条 本条例自发布之日起施行。

推荐第8篇：立法

立法

第一节立法概述

一、立法的概念

（一）立法的含义

立法，又称法的创制、法的创立，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序，创制、认可、修改或废止法律和其他规范性法律文件的专门性活动，是掌握国家政权的阶级把自己的意志上升为国家意志的活动。

在法学上，立法一词有广义和狭义两种解释。广义的立法泛指有关国家机关按照法定的职权和程序，制定具有法律效力的各种规范性文件的活动。狭义的立法仅指国家最高权力机关及其常设机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。

（二）立法的特征

1.立法是国家的一项专门活动

现代国家的职能主要包括立法职能、行政职能、司法职能，其中立法职能是国家最为重要、最为根本的职能，是其他职能的基础和前提。 2.立法的主体是特定的国家机关

立法既包括有立法权的国家机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。立法机关的法律制定活动必须居于主导地位，授权立法只居于次要地位。 3.立法是专门机关依照法定的程序进行的活动

（1）在国家产生之初，由于立法尚未上升为国家的一项专门性和经常性活动，所以没有固定严格的程序，随意性很大。随着立法活动的逐步规范，逐渐要求法律制定必须遵循一套固定、严格的程序，避免随意立法，以保证社会关系和社会秩序的稳定。因此，现代国家都注重立法程序的规范化、格式化。

（2）立法不是个人意志的体现，而是人民意志的表达、反映和集中的过程，因此，为使民意能够正常地表达，多数国家都为立法活动设计了职权范围和程序。立法者必须依程序而活动。

4.立法是特定国家机关运用专门技术的活动

立法作为国家的一项专门活动，与其他国家活动相比，有它自身的特殊规律，立法者要制定出符合社会发展需要的法律规则，必须运用专门的技术，即立法技术。立法技术运用的高低，不仅仅是外在的形式问题，而且直接关系到立法效果的好坏。

5.立法是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动

立法的形式和方式是多样的，包括创制新的法律规范，认可本来存在的某些社会规范，修改、补充现存的法律规范以及终止某些法律规范的效力等。

二、立法权与立法体制

（一）立法权的概念

立法权是一定的国家机关依法享有的创制、认可、修改或废止规范性法律文件的权力，是国家权力体系中最重要、最核心的权力。享有立法权是进行立法活动的前提。立法活动是行使立法权的过程和表现。

（二）立法体制的概念

立法体制是关于立法权的配置方面的组织制度，其核心是立法权限的划分问题。 它既包括中央国家机关和地方国家机关关于立法权限划分的制度，也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间关于法律制定权限划分的制度。

（三）我国现行的立法体制

在实行单一制国家结构形式的国家里，一般采用一元立法体制；在实行联邦制国家结构形式的国家里，一般采用二元或多元立法体制。

我国现行的立法体制既不同于联邦制国家结构的二元或多元的立法体制，也不同于单一制国家所采用的一元立法体制，而是集中了两种立法体制的一些特点，并结合我国的具体情况，确立的“既统一而又分层次”的立法体制。

1.概括地说，就是在全国人民代表大会及其常务委员会统一行使国家立法权的同时，赋予国务院制定行政法规和省、自治区和直辖市人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规的权限，还赋予民族自治地方制定自治条例和单行条例，以及经济特区所在省、市制定经济特区法规的权限。

2.我国的立法体制既是统一的，又是分层次的。从性质上讲，行政法规是对国家法律的补充，地方立法是对中央立法（法律、行政法规）的补充，都是国家法律体系的组成部分。

（四）我国之所以实行统一而又分层次的立法体制是因为：

1.我国是单一制国家，不是联邦制。这决定了我国的立法权必须相对集中于中央。 2.我国实行人民代表大会制度，各级人民代表大会是人民行使国家权力的根本途径。这就决定了我国的立法权必须相对集中于国家权力机关。

3.我国地域辽阔，人口众多，各地经济、政治、文化、社会情况各不相同，特别是民族多，这就决定了我国的立法不能全部集中在中央，必须给民族自治地方一定的立法权，在少数民族聚居的地方实行民族区域自治，以适应各地的不同情况。

4.我国正在实行改革开放，法律尚不完备。这就决定了我国的立法权不能完全集中在国家权力机关的手中，必须给行政机关以一定的立法权，以适应体制改革和对外开放的实际需要。这也是由于现代国家管理的复杂性，立法机关难以应付不断变化的社会情况，因此需要通过授权立法来行使制定法律的权力。总之，我国现行的立法体制是由各种因素决定的，是适应我国国情和客观实际需要的。

第二节立法原则

一、合宪和法制统一原则

（一）合宪原则

合宪原则是指享有立法权的立法机关在创制法律的过程中，应当以宪法为依据，符合宪法的理念和要求，遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。合宪性的要求具体还包括立法主体的合宪性、内容的合宪性和程序的合宪性等。

（二）法制统一原则

法制统一原则是指立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。它同时要求立法机关所创设的法律应内部和谐统一，做到整个法律体系内各项法律、法规之间相互衔接且相互一致、相互协调。法制统一的前提和基础是宪法，只有在严格遵守和维护宪法的前提下，才能保证法制的统一。

二、民主原则

立法的民主原则，是指在立法过程中，要体现和贯彻人民主权思想，集中和反映人民的智慧、利益、要求和愿望，使立法机关与人民群众相结合，使立法活动与人民群众参与相结合。

立法的民主原则应该包括两个方面: 1.立法内容的民主。

立法内容的民主是指立法必须从最大多数人的最根本利益出发，发扬社会主义民主，体现人民的意志，这是由我国社会主义的性质决定的。我国宪法规定的公民的基本权利体现了民主立法的原则，但要使立法的内容更充分地体现民主原则，还要用其他法律将宪法规定的公民权利具体化。

2.立法过程和立法程序的民主。

立法过程和立法程序的民主性，首先要求立法主体的组成要民主；其次是立法过程要公开；最后是立法主体的活动要民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。

三、科学原则

1.立法从实际出发

立法活动应坚持从实际出发，尊重客观规律，维护和保障立法的科学性。立法不能脱离客观实际存在，不能凭主观臆想进行。从实际出发首先要求立法要从现实的国情出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求；其次要求立法要尊重和反映客观规律。马克思深刻地指出，立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。他把精神关系的内在规律表 现在有意识的现行法律之中。

2.科学合理地规定权利与义务、权力与责任

立法活动应该科学、合理地规定公民、法人和其他组织的权利和义务以及国家机关的权カ与责任，这就要求在立法工作中首先要坚持权利本位，把保障权利作为权利义务设定的出发点；其次要考虑权利义务的平衡；此外，还应该要考虑弱势群体的实际承受能力。而国家机关的权力与责任是应当统一的。按照现代法治原则，国家机关并不是权カ的天然享有者，权力的赋予必须以责任为基础，以维护公共利益、实现社会职能为目标。立法机关赋予国家机关以某种权力，必须与其承担的责任相对应。

3.法律规范明确、具体，具有针对性和可执行性

立法的科学性原则还要求法律制定过程中要注意法律规范的明确、具体，具有针对性与可执行性。这就要求立法不仅在语言上要具有明确性，平实严谨，而且要在内容上具有针对性和可执行性。法律不明确，执法者的自由裁量权就会扩大，法律的权威和效能会降低。

第三节法律制定的程序

一、立法程序的概念

（一）立法程序的含义

立法程序，有广、狭义之分，广义上是指有立法权的国家机关在创制、认可、修改或废止规范 性法律文件的活动中所必须遵守的步骤和方法。狭义的立法程序仅指国家最高力机关创制、认可、修改 或废止法律的程序。

根据《全国人民代表大会议事规则》和《全国人民代表大会常务委员会议事规则》的有关规定及我国的立法实践，我国最高权力机关及其常设机关立法的基本程序包括:法律草案的提出、法律草案的审议、法律草案的表决与通过、法律的公布等。

（二）立法程序的特点

法的制定作为一种国家活动，具有以下特点：

1.法的制定是国家的专有活动，是国家机关进行活动的法律形式之一。首先,它是由国家机关进行 的，其他任何社会组织、团体和个人非经国家机关授权都不能进行这项活动。其次，它不是任何国家机关都可以进行的活动，而是享有法的创制权限的国家机关的专有活动，这种权限通常是由一国的宪法和有关法律所规定的。最后，它不是国家机关唯一的活动方式，国家机关还有许多其他活动，如行政活动、司法活动和法律监督活动等，但这些活动通常都不能直接产生法律规则，不能直接形成法的渊源。

2.法的制定是国家机关依照法定程序进行的活动。首先，任何国家的法的制定活动都不是随意的， 必须遵循一定的程序。其次，不同国家的法的制定程序有所不同，但通常都是由宪法和有关专门法律确定的，即法的制定活动本身也必须法律化、程序化、制度化。最后，法的制定程序不仅包括对制定活动本身的规定，还包括人们从事这一工作的经验积累，即对某些立法技术的规定。

3.法的制定是制订、修改、补充和废止规范性文件的活动。首先，法的制定活动的直接目的是产生 具有普遍约束力的法律规范，它实际上是对社会实行国家领导的一种方式。其次，法的制定是一种综合性的活动，它不仅包括产生新的法律规范的活动，而且包括对已有的法律规范从法律上加以变更的活动。最后，以上各种法的制定活动，在立法过程中有可能是单独出现的，如只有制订的情况；也有可能是同时出现的，如既有修改或补充的情况，也有废止的情况。

二、我国法律的制定程序

（一）法律草案的提出

法律草案，亦称法律议案、立法议案，是具有立法提案权的国家机关和人员向立法机关提出的关于法律的创制、认可、修改或废止的提案和建议。法律草案的提出是立法程序中的第一个步骤。

《全国人民代表大会组织法》规定，全国人民代表大会的代表团或30名以上的代表、全国人民代表大会主席团、全国人民代表大会常务委员会、全国人民代表大会各专门委员会、中央军事委员会、国务院、最高人民法院和最高人民检察院享有立法提案权。

（二）法律草案的审议

法律草案的审议是指立法机关对已经制定出来的法律草案进行审查和讨论。 法律草案的审议阶段有二：

第一，由全国人大有关专门委员会进行审议； 第二，立法机关全体会议的审议。

在审议法律草案的过程中，相应机关要对法律草案的立法动机、立法精神、法律草案与其他法律之间的协调性问题以及立法技术等问题进行审查。

法律草案审议的结果主要有： 第一，提付立法机关表决。 第二，搁置。 第三，终止审议。

（三）法律草案的表决与通过

这是立法程序中具有决定意义的一个步骤。

表决是有立法权的机关和人员对议案及法律草案表示的最终态度：赞成、反对或弃权。关于通过法律的法定人数，世界各国有不同的规定。我国宪法的修改，由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过；法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。

（四）法律的公布

法律的公布是指立法机关或国家元首将已通过的法律以一定的形式予以公布，以便全社会遵照执行。

法律的公布是法律生效的前提。法律通过后，凡是未经公布的，都不能产生法律效力。法律的公布必须由特定的机关或人员采取特定的方式进行。我国法律的公布权是由国家主席根据最高权力机关的决定行使的。

三、我国行政法规的制定程序

《立法法》对国务院的立法程序作了原则的规定。2002年1月1日起国务院制定的《行政法规制定程序条例》开始施行，该条例为了规范行政法规制定程序，保证行政法规质量，《宪法》《立法法》和 《国务院组织法》对行政法规的立项、起草、审查、决定与公布等问题，作了具体的规定。

制定行政法规的具体程序主要包括： 1.行政法规的立项。

《立法法》第66条规定:国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务院审批。国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接。国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实立法计划的情况，加强组织协调和督促指导。国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

《行政法规制定程序条例》第6条规定：国务院于毎年年初编制本年度的立法工作计划。该条例第7条规定:国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。同时，该条例第8条第2款还特别规定:列入国务院年度立法工作计划的行政法规项目应当符合下列要求:①适应改革、发展、稳定的需要；②有关的改革实践经验基本成熟；③所要解决的问题属于国务院职权范围并需要国务院制定行政法规的事项。

2.行政法规的起草。

《立法法》第67条规定:行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。

《行政法规制定程序条例》第10条规定，国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。该条例第11条规定：起草行政法规，除应当遵循立法法确定的立法原则，并符合宪法和法律的规定外，还应当符合下列要求：①体现改革精神，科学规范行政行为，促进政府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变；②符合精筒、统

一、效能的原则，相同或者相近的职能规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续；③切实保障公民、法人和其他组织的合法权益，在规定其应当履行的义务的同时，应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径；④体现行政机关的职权与责任相统一的原则，在赋予有关行政机关必要的职权的同时，应当规定其行使职权的条件、程序和承担的责任。

3.行政法规的审查。

《立法法》第68条规定:行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。《行政法规制定程序条例》第17条规定:报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查:①是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；②是否符合条例第11条的规定；③是否与有关行政法规协调、衔接；④是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见;⑤其他需要审查的内容。

4.行政法规的决定与公布。

《立法法》第69条规定:行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。《行政法规制定程序条例》第26条规定:行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门负责作说明。

《立法法》第70条规定:行政法规由总理签署国务院令公布。有关国防建设的行政法规，可以由国务 院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。该法第71条规定行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。”《行政法规制定程序条例》第27条规定:国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期。

从实践来看，重要的行政法规草案都是由国务院常务会议进行审议的，由国务院直接审批的行政法规草案是极少数。由于国务院实行总理负责制，所以国务院通过行政法规，尽管也要遵循民主集中制原则，但与全国人大及其常委会通过法律有重大差別，即国务院通过行政法规不实行表决制，而是采用决定制。一般的做法是，总理根据会议组成人员在会上发表的意见，决定通过、原则通过、下次会议再审议或者暂不通过等。

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酒类立法监管是科学发展的必然要求

曾世明

酒类商品是一种特殊的商品，酒的饮用直接关系着广大民众的身心健康和生命安全。酒类管理法规的统一制定、完善以及实施依法监管的程度，直接关系到国家的税收、粮食资源的安全和环境、能耗的治理，也直接关系到国家的民生等一系列问题。无论是和谐社会的构建，还是酒类行业的科学发展；无论从中国历史看，还是现代国际法看，加强酒类立法监管都是必然选择。

一、当前我国酒类生产、经营和消费中存在诸多亟待解决的突出问题。

我国是酒类商品消费大国，有着6000多年酒文化历史，现拥有饮酒民众数量高达5亿多人，酒类产品生产和消费都位居世界第一，无论是生产还是消费、无论是资源还是资金、无论是劳动就业还是税收，都是一个影响社会经济发展的系统问题，多年来，酒类市场不断出现一些亟待解决的突出问题，作为一个从事酒类市场管理工作的基层负责人，不得不忧心。这些问题归纳起来主要反映在以下六个方面：

一是毒酒致人死亡的惨剧时有发生。从1996年云南省曲靖假酒案，导致35人死亡；1998年的山西甲醇酒案，致使数十人身亡，数百人受伤；到最近的宜昌五峰毒酒事件，造成五人死亡，二十多人伤残。十几年来，连续发生数十起震惊全国的毒酒案，让我们看到的是血泪悲剧，众多无辜的人们因为毒酒而命丧黄泉，众多无辜的消费者双目失明、器官受损。这既是对社会良知的拷问，又是对法制社会的挑衅。怎么才能有效的为消费者饮酒提供安全和健康保障？责任在于政府的监管。由于监管不力，饮酒酒类安全已经成为百姓的一块心病。酒类产品从生产到摆上百姓的餐桌，保障安全需要一把“尚方宝剑”，而且必须是专们的、统一的“尚方宝剑”，我们必须给百姓管出一壶安全酒。

二是假冒名牌和畅销酒类产品泛滥。我们职能部门每年都在加大对假冒酒类产品的打击力度，可是越查越多。以北京为例，2006年4月的市场检查中，近400户酒类经营企业中有110余户企业存在售假行为；2O07年检查了707家企业，查处各类违法企业205家，查处案件164起。一边是生产厂家加大防伪投入，一边是造假者在不断“改进”技术，假冒酒类产品的造假手段之高，令生产厂家、执法者和消费者都防不胜防。假冒酒类产品越来越猖獗，主要是由于我们的处罚依据缺失和处罚力度不够，不能从根本上抑制造假。相比较毒品的高额利润和高危风险，酒类产品造假者根本就没有风险可言，往往却获利丰厚，导致造假成风，假冒名牌和畅销酒类产品大行其道。严重地损害了消费者的合法权益，严重地危害了合法酒类企业的合法利益，极大地扰乱了酒类市场秩序。遏制假酒泛滥，从严从重打击酒类产品制假贩假需要一把利剑。 三是酒类生产整体产业结构严重失衡。目前，全国注册的酒类生产企业约3.7万家，其中，规模以上的酒厂屈指可数，而未注册的小酒厂和小作坊还有近4万家。相当一部分技术设备落后的小酒厂，粮耗、能耗要比设备先进的大酒厂高出40％以上，且产品质量低劣。全国酒类生产盲目发展，整体产业结构严重失衡，造成粮食、能源等社会重要资源的极大浪费，并严重污染自然环境。加上小酒厂、小作坊很难管理，税收流失严重，造成市场混乱，严重影响了酒类行业的良性发展。一方面是小酒厂、小作坊的劣质酒充斥市场，侵权酒、假冒酒泛滥，也是制造假酒的重要来源；一方面是规模以上的酒厂形成不了规模优势，品牌企业饱受侵权酒、假冒酒之害，企业承担的防伪、打假等的社会成本高居不下。维护行业的良性发展需要政府保驾护航，需要政府依法加强监管。

四是流通秩序混乱、批发环节失控、无证经营普遍。酒类流通市场经营主体普遍存在散、乱、小现象。由于缺乏有效的事前管理机制和酒类市场准入条件要求，许多酒类经营主体不具备相应资格和条件，存在盲目布局、管理混乱、营销手段落后等问题。目前，我国从事酒类批发的商户过多过杂，大量存在未经工商部门注册和酒类备案登记的销售“大户”，许多商户唯利是图，谁折扣高就销售谁的酒，使得假酒大行其道。有的还采取虚假广告宣传、低价倾销、哄抬价格、非法促销等不正当的竞争手段。小酒厂和小作坊采取不记账、少记账、现金购销等种种手段逃避纳税，回扣与逃税行为大量存在，衍生了各种不法交易行为，导致合法经营者盈利甚微、甚至亏损。非法牟利损毁了正常的商业诚信，极大地扰乱了酒类流通秩序，恶化了市场环境，严重损害了消费者的合法权益和合法经营者正当利益。规范酒类流通市场同样是当务之急。

五是酒类行业偷税漏税现象十分严重。酒类商品应该属于高利、高税商品，其利、税应该成为中央和地方政府稳定的财政收入来源。但是部分酒类产销企业逃、避、偷、漏税的情况十分严重，根据财政部科研所的一份报告，每年酒类流失的财政资金大约在700亿到800亿元之间。从1994年国家开征消费税，到2001年实行复合计税，每一次改革都给酒类企业带来了巨大的影响。例如复合计税，初衷是为了淘汰不规范企业的低劣质产品、确保白酒税收稳步增长。但由于缺乏法制化管理，不规范的小型酒类企业偷逃漏税，负担最终落在了大中型和规范经营企业的身上，造成竞争失去公平，形成优不胜、劣难汰的尴尬局面。目前，酒类企业的纳税大体有五种，其中国税三种：（1）消费税：粮食酒25%、薯类酒15%、其他酒10%；（2）增值税：一般纳税人17%，小规模纳税人6%；（3）从量消费税：每斤0.5元。地税二种：（1）城市建设维护税（消费税+增值税）×7%；（2）教育附加费（消费税+增值税）×3%。总的估算合计税率大约在36—38%左右，最高不超过40%，这与我国历史和国际社会相比，都是一个低水平的税率。但是，正常经营的酒类企业却感到有巨大压力。因为这些所谓规模以上酒类企业多为老国有企业，容易监管；而新发展起来的民营企业和贴牌企业受制约小，销售政策灵活，绝大多数都是定额税，且数额很少，恰恰这些企业由于每年的销售额特别大，税收流失也最大。对中国社会经济现实来说，小酒厂就是地方的摇钱树，地方政府自然要精心扶持，采取政策倾斜，实行免税或象征性地征收定额税。由于税负上的不平等优势，小酒厂发动低价倾销攻势，冲跨了许多纳税较多的大酒厂，又损失了多少酒税？加上小酒厂以假冒伪劣酒占领市场，守法经营者优质产品销售受阻，市场被挤占，又损失了多少酒税？长期以来酒类市场竞争白热化，低价竞销，使酒价低得不能再低，因为酒价过低，酒税又不知道丢了多少？多年来，国家在酒类这一块上少收了多少应该收的税，真的难以计算。国家利益同样需要依法维护，这是社会再分配的一个重要来源，也是百姓的利益所在。

六是酒类市场管理体制严重不顺。我国酒类行业产销管理长期都有不同的法规和规章，执法单位也各不相同。自从国家商务部制定实施《酒类流通管理办法》以来，酒类流通领域监管有了管理依据，酒类市场管理有所改善，但是，目前还存在诸多有待解决的问题。第

一、体制不顺。酒类流通管理机构应设在县级以上的商务部门，但在实际中，设置不统一，有的设在商务局，有的设在计划经济局，有的设在发展改革局，还有的设在中小企业局，有的还在商业联合会和协会。这样很容易造成管理上的不统

一、不同步。第

二、机构、人员、编制、经费不统一。机构名称不统一，各地酒管部门有的叫“酒类监督管理局”，有的叫“酒类专卖局”、“酒类管理办公室”、“酒类流通管理办公室”、“酒类专卖管理办公室”、“酒类管理所”、“酒类稽查大队”；人员也不到位，有的有相应的、足够数量的专职人员，有的却只有1人；编制也各有差别，有的是公务员编制，有的是行政事业编制，还有的是企业化管理；经费来源也不相同，有地方财政开支的，也有经费自筹的或部分自筹的。第三管理法规不统一。《酒类流通管理办法》属于部门规章，而我国现有16个省、市、区进行了地方立法，从法律层面上要高于部门规章，地方法规有的施行许可证制度，而《酒类流通管理办法》的是施行备案登记，备案登记是后置的，是没有限制条件的，造成了管理上的不统一，商业贿赂、巧立名目乱收费等现象也很普遍。酒类执法主体同样需要依法进行规范，否则会乱上添乱。

二、规范我国酒类生产、经营、消费和监管行为是实现科学发展、构建和谐社会的必然要求。

酒类市场是社会主义市场经济发展的重要组成部分。当前，我国酒类生产、经营、消费和监管中存在的种种突出问题，直接影响社会经济的发展。最近，我党第十七届第五次全会强调，在当代中国，坚持发展是硬道理的本质要求，就是坚持科学发展，更加注重以人为本，更加注重全面协调可持续发展，更加注重统筹兼顾，更加注重保障和改善民生，促进社会公平正义。这一总体要求具有深刻的现实意义和深远的历史意义，对于分析和解决我国当前酒类市场存在的突出问题，具有很强的针对性；对于促进和提高我国酒类行业的科学发展水平，具有十分重要的指导意义。

一是注重以人为本就必然要求加强酒类商品的监管。酒类商品作为特殊消费品，具有麻醉性、成瘾性。适量饮酒有利于身体健康，过度饮酒就会对人体造成伤害；饮用工业酒精勾兑的假酒或劣质酒，就会直接危害人的生命安全，是人类健康的主要威胁之一；酒类商品消费还可能引发交通事故、寻衅滋事、刑事犯罪

等一系列危害社会的问题，会极大增加社会管理成本。加强酒类商品的监管和监控是坚持以人为本的必然要求。

二是注重保障和改善民生就必然要求规范酒类商品的生产、经营和消费行为。随着社会的进步和经济的发展，人们对于追求健康和高品质生活的要求越来越高。酒本身就是一种奢侈品，往往是一个人身份、地位、财富和品味的象征，酒类商品的适当消费，是有效促进社会经济良性发展的重要因素。由于法律的真空和监管的缺失，造成酒类生产环节的混乱、经营市场的失控和消费行为的偏差，致使我国酒类整体发展处于一种无序混乱状态，导致了一系列的社会问题。无论是酒厂还是经销商，不断在忍受由于法律缺失所带来的对自身合法利益的损害；作为消费者，“把盏空对月，恐惧假冒酒”，也在不断遭受不法分子给他们带来的权益侵蚀和身心的严重伤害；同样，国家政府在税收和市场管控上也在不断承受着法律真空带来的巨大损失。依法规范酒类商品的生产、经营和消费行为是注重保障和改善民生的必然要求。

三是注重全面协调可持续发展就必然要求改变当前我国酒类市场粗放发展的状况。酒是人们日常生活中销量很大的奢侈性消费品，实行高利高税，并不会影响人们的生活水准，是国家扩大资金积累的很好财源，有利于实现合理的社会再分配；酒的主要原料是粮食，耗量较高，酿酒业的发展关系到社会资源的配置。也正因为如此，古今中外，一直都把酒当成特殊商品加以管理。自汉武帝天汉三年（公元前198年）初榷酒酤以来，酒类专卖不仅为历朝历代所重视，二千多年来，它经历了封建社会、半殖民地半封建社会和社会主义社会（主要是五十年代到七十年代时期）等经济形态的实践检验，是一致公认的兴邦富国良策。而且当今世界上很多国家也学习和借鉴这一管理手段，用酒类专卖为国家聚财，用酒类专卖调控经济，用酒类专卖管理市场。包括美、日、德、韩、台、港等许多市场经济发达的国家和地区都在实行酒类严格监管，甚至实行比酒类专卖更为严厉的酒类管制。所以，尽快改变当前我国酒类市场粗放发展的状况，坚持科学发展观，规范酒类行业，实现酒类行业健康、有序、合理发展，是实现我国酒类行业全面协调可持续发展的必然要求。

四是促进社会公平正义就必然要求加强酒类市场法制化建设。我党十七届五中全会提出：全面落实依法治国基本方略，完善中国特色社会主义法律体系，维护法制权威，推进依法行政、公正廉洁执法，加强普法教育，形成人人学法守法的良好社会氛围，加快建设社会主义法治国家。国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》指出，用十年左右的时间，建成法制政府。目前，离实现这一目标还有不到三年的时间。国家商务部《酒类流通管理办法》虽然迈出了重要的一步，但还是个部门法规，法律效力较低，作为起草发布部门的商务部酒类流通管理办公室还只是个非常设机构，这些都不能从根本上解决酒类行业存在的深层次问题。可以说，现阶段，我国酒类立法和依法监管存在严重滞后的问题。建设法治国家，要做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。尤其是对关系百姓生活、关乎国计民生、事关社会公平正义的法律，要早立快立。加速、加强酒类市场法制化建设是促进社会公平正义的必然要求。

三、加强统一的酒类立法和监管是实现科学发展、构建和谐社会的必然选择。

酒类立法对中国社会主义市场经济发展意义重大。大力推进酒类管理统一立法，规范酒类行业发展，是解决目前酒类行业深层次问题的唯一途径，是实现酒类行业科学发展、构建和谐社会的必然选择。 一是认真总结和吸取我国酒类管理立法的历史经验和教训。从建国初期到现在，我国酒类立法共经历了专卖管理、无法规管理、多种法规共管三个阶段。酒类管理由严到松、由有统一管理法规到没有统一管理法规，导致管理极为混乱。通过我国酒类立法和监管的沿革便能了解其中得失。1951年1月，中央财政部颁发了《专卖事业暂行条例》，组建了中国专卖事业总公司，对酒实行统一监管。这一时期，国家经济基础薄弱，形势艰难，酒类专卖为国家积累了大量资金，支持国家经济建设，通过酒类专卖的调控，确保资源的合理配置，使国家度过白手起家的难关，功不可没。1963年8月，国务院发布了《关于加强酒类专卖管理工作的通知》，强调必须继续贯彻执行酒类专卖方针，加强酒类专卖的管理工作。在文化大革命期间，多数地区酒类专卖机构被撤销，人员被调走或下放到农村或基层，酒的专卖管理工作处于无人过问和无章可循的状态。1978年4月，国务院批转了《关于加强酒类专卖管理工作的报告》，对酒类的生产、销售、运输管理，专卖利润以及偷漏税、欠交专卖利润等违法情况，作了具体规定。1979年国家停止酒类专卖。1990年12月，国务院第129次总理办公会议决定，由国务院法制局牵头，会同轻工业部和商业部等部门，

共同研究起草《中华人民共和国酒类管理条例》，但没有出台。1996年，云南省曲靖发生假酒案，35人死亡，卫生部发布《关于整顿白酒生产经营市场的紧急通知》，对全国白酒生产经营市场进行了一次突击性卫生监督检查。1997年，国家经贸委发布《关于加强酒类产销管理有关问题的通知》。1998年，山西朔州、大同等地发生群众饮用散装白酒恶性中毒事件，国内贸易部发布《关于加强检查、切实搞好酒类流通管理工作的紧急通知》。2000年9月，国家体改办提出了关于酒类产品专卖问题报告，没有结果。 2003年11月至2004年9月，国家财政部和发展改革委员会起草了《中华人民共和国酒类专卖管理条例》草案，但是没有结果。2005年7月，《行政许可法》实施一年，地方办法保留期满，对酒业有效管理起到作用的各地酒类管理办法被清理，部分省、市抓紧制定了地方酒类管理条例。 2005年7月，商务部制订的《酒类批发企业经营管理规范》和《酒类零售企业经营管理规范》发布实施。 2005年11月，商务部发布《酒类流通管理办法》，并于2006年1月开始实施。可以见得，自从1979年国家停止酒类专卖，所造成的后果十分严重。而烟草实行专卖，得到了长足的发展，取得了令人瞩目的成就，仅以烟和酒在国家税收上作比较，1980年烟酒专卖分开时，烟和酒的税收相等，各为70多亿元。烟草通过烟草专卖2002年已达1500亿元。酒类通过齐抓共管、综合治理，2002年只有150亿元。其中差别显而易见，至于由此而引起的其他一系列社会问题，更不能同日而语，可谓是相差甚远。这些历史的经验教训要引起我们的深刻反思。

二是学习借鉴当今国际社会一些国家酒类管理方面好的经验和做法。在酒类消费大国，多有成熟的酒法来规范市场，保护企业和消费者的合法权益。美国有着严格的许可证发放条件，美国联邦酒法主要调整州与州之间的关系，北部大部分州酒类的生产、销售由政府严格控制，私人一律不得制造和经营；南部各州则通过申请许可证的方式来加以制约。在俄罗斯，联邦政府于1995年出台了一部《关于酒精及酒类产品的生产与流通国家调控联邦法》，1999年经过修改补充，更名为《关于酒精、酒类产品及含酒精产品的生产与流通国家调控联邦法》；俄罗斯作为酒类生产和消费大国，从过去的“禁酒令”到出台有关法律法规实施严格监管，不断地在探寻国家监管酒类市场的有效途径。德国实行的是烈酒专卖，生产烈酒、烈酒饮用和烈酒贸易都必须按照专卖规定严格执行，德国还有森严的葡萄酒立法。匈牙利对烈性酒生产、销售的管理法令，严格规定了烈性酒生产销售使用的条件，执行严格的经营许可证制度。学习借鉴当今国际社会一些国家酒类管理方面好的经验和做法，结合我国实际制定相应酒类专卖管理法规，既不违背WTO原则，也不违背我国政府承诺的义务。如果实行酒类专卖制度，不仅对来华的外国零售业实行国民待遇，而且对来华的外国酒类生产企业也可实行国民待遇，对外国企业、公民来我国进行酒类销售和生产活动，与国内酒类产销企业一律依据同一个法律进行管理，依法经营，照章纳税，是公平公正的。这也是我国酒行业与国际接轨的需要。

三是当务之急要当机立断，尽快出台我国统一的酒类管理法规。目前，我国酒类管理采取的齐抓共管、综合治理，实际上是有利时各部门争先恐后、追查责任时互相推诿，各部门权责不明，法制上的缺欠和酒类执法主体缺失，无法对酒类市场进行有效管理。由于政出多门，只能是做表面文章，解决不了深层次的问题，不能给企业创造良好的发展环境。加上各地的以政府通知、规定、省市长令等维护酒类市场管理，管理形式、管理手段、管理重点各不相同，既不统一，又不规范，往往还是维护地方利益，存在着市场垄断、地方割据、阻碍流通、向企业收取不合理费用等诸多弊端，严重影响了社会主义市场经济的发育，严重影响了政府的声誉和形象。我国多年来多次提出酒类立法都没有结果，面对复杂的局面，当务之急是要当机立断，我国急需出台全国统一的合乎市场经济规范的酒类专卖法。酒类立法以保护酒类企业和消费者的合法权益为出发点，重点明确法律适用范围与执法主体、实施酒类生产和经营行政许可、规范产品质量追溯体系、提高处罚裁量额度、加大对违法生产经营打击力度。从根本上改变政出多门和各地五花八门的局面。 值得欣慰的是，酒类立法已经引起全国人大和政协的高度关注，国务院也在加紧推动酒类立法进程。对此，我们充满关注和期待，期盼中国酒业全面立法的新纪元早日拉开帷幕。

推荐第10篇：关于社区矫正立法的几点建议

关于社区矫正立法的几点建议

吴强军（浙江省司法厅副厅长 浙江杭州 310007）■文

一、现阶段社区矫正试点工作在法律

依据不足状况下面临的相关“瓶颈”问题

（一）执法与执行事实上的分离状态弱化了刑罚执行的效力：

根据现行《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，我国目前适用社区矫正的“五种对象”即被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释和被剥夺政治权利并在社会上服刑的罪犯由公安机关执行。2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部下发的《通知》中要求，司法行政机关具体承担社区矫正对象的日常监督管理和帮助、教育工作。由此，社区矫正从过去的公安机关单一管理改为公安机关与司法行政机关共同管理体制。从形式上说，社区矫正的管理和工作力量得到了制度意义上一定的强化。但是，《通知》中关于社区矫正工作的具体管理和工作程序等方面的规定比较原则，责权不够明确，实际操作性也不强。因而导致实际执行中产生了执法与执行相分离、责与权相脱节的问题。作为执法主体的公安机关不再是社区矫正对象日常监督管理工作的具体承担者，但仍然是“五种对象”监督管理工作目标管理考核的责任单位。而从事社区矫正具体指导、管理、组织工作的司法行政机关在法律上却没有刑罚的执行权。这种状况既影响了社区矫正相关职能部门之间的协调配合；也影响了刑罚执行工作的严肃性和实际效果。尽管司法部随后出台了《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》，但也只限于司法行政机关内部执行，对其他相关职能部门没有约束力。实际工作中，作为社区矫正牵头单位的基层司法行政机关主要还是依靠当地党委、政府或政法委进行部门之间的协调与沟通，社区矫正试点工作的共管机制优势得不到充分体现。

（二）法律依据不足弱化了监督管理措施的效力：

法律依据不足是现阶段社区矫正试点工作面临的最大难题。当前的社区矫正试点工作缺乏应有的强制力和必要的工作手段，一些具体的监督管理措施和教育矫正手段难以落实到位等等实际问题，与法律依据不足有着很大的关联。主要表现在：一是奖惩考核缺乏力度。根据现行法律、法规的规定,“五种对象”中能够获得减刑、假释奖励的实际上只有管制和暂予监外执行的对象。对于其他对象，现行法律规定缓刑对象必须要有“重大立功表现”才可以获得减刑，假释对象“一般不得减刑”，剥夺政治权利的对象减刑奖励问题没有相关的法律规定。而从我省“五种对象”的构成来看，缓刑对象和剥夺政治权利的分别占71％和21％；其他对象仅占8％。因此，按照现行法律规定实施奖惩考核难以取得实质性的效果，对社区矫正对象也缺乏足够的激励。二是监督管理手段缺乏强制力。目前普遍反映被剥夺政治权利的对象管理难度比较大，“不服管”现象增多。这其中既有被剥夺政治权利对象在刑罚方面的特殊性，也反映了社区矫正工作机构及其所制定的措施缺乏必要的法律、法规支撑的现状。三是监督管理措施缺乏针对性。社区矫正“五种对象”在刑罚执行方面的不同处遇，决定了社区矫正工作应当实行分类管理、分类教育，增强矫正工作的针对性和有效性。但由于缺乏法律、法规依据，实际操作中往往侧重普遍性、一般性问题，个性化管理和教育程度不高。四是一些教育矫正手段如社区矫正对象参加公益劳动的合法性问题，缺乏明确的法律支撑。目前，《刑法》、《刑事诉讼法》中关于管制、缓刑、假释、暂予监外执行和剥夺政治权利并在社会服刑的五种罪犯在执行期间应当遵守的相关规定中，没有明确规定必须参加劳动的内容。同时，尽管《刑法》在第四十六条规定：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”但在实际执行中，对该规定是否适用社区矫正对象以及目前适用社区矫正的部分罪犯如管制、剥夺政治权利对象是否属于“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”等问题，还存有比较大的争议。

（三）司法所及其工作人员承担社区矫正日常管理工作任务的合法性、正当性缺乏法律支撑：

尽管两院两部的《通知》以及司法部《关于司法行政机关社区矫正工作暂行办法》都明确了司法所及其工作人员在社区矫正工作中的地位和作用，但是上述文件或规定属于政府职能部门的制度文件，不具备司法解释性质的法律效力。因而在实际工作中，司法所及其工作人员从事社区矫正工作的合法性、正当性经常面临来自社会以及社区矫正对象及其亲属的质疑。同时，社区矫正是非监禁刑罚执行活动，作为一项执法活动，其工作主体代表国家履行职责的权利、承担的义务以及人身安全等问题，也必须通过立法的形式赋予和保障。

（四）社区矫正的衔接缺乏法律制约：

实际工作中，由于缺乏程序性的法律规定，相关职能部门之间法律文书的传递以及具体工作上的衔接等问题，经常出现不到位、不合拍、不重视等情况，影响了刑罚执行的效率与质量，司法行政机关的工作也常常比较被动。

二、关于社区矫正立法的几点建议

（一）关于社区矫正的立法方式问题：

尽管目前各试点省（市）结合工作需要，在社区矫正制度建设方面做了许多富有成效的工作，有的还涉及到制定地方性法规问题，如上海市出台了《社区矫正工作管理条例》。我们认为制定地方性法规，只是解决现阶段开展社区矫正试点工作法律依据不足的一种暂时性的替代性措施，不能从根本上解决社区矫正工作深化发展过程中面临的法律“瓶颈”制约问题。同时，社区矫正工作是一项由国家专门机关代表国家行使刑罚执行权的执法活动，应该由国家来立法。从当前的实际出发，我们认为社区矫正的立法有两种实现方式：

1、修改和完善现行《刑法》、《刑事诉讼法》中有关非监禁刑的规定，增加社区服务等社区矫正刑种，把现行的罚金刑提升为主刑，在立法上实现刑事处罚制度由以监禁刑为主体向监禁刑与非监禁刑合理配置转变。社区服务刑融教育刑思想与赔偿理论与一体，符合刑罚执行的社会化、开放化潮流，它不仅避免了监禁刑的负作用，也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等。同时，短期监禁刑易科罚金的做法在国外十分普遍，为了进一步优化行刑效果，我国应当建立刑罚易科制度，使我国的刑罚结构更为合理、科学。

2、制定《社区矫正法》或《刑事执行法》，在实体上、程序上规范社区矫正工作。主要包括社区矫正的原则、执行机关、适用对象、适用程序、被矫正人员的权利与义务及奖惩、执行程序、社区矫正管理系统等等内容，使社区矫正的每一项工作都有明确的法律依据。

（二）关于社区矫正立法中需要明确的相关问题：

1、明确社区矫正执行机制，构建统一的行刑权。从本质上说，行刑权是一种司法权和行政权的统一，由司法行政部门统一行使有利于解决目前行刑权主体过于分散及行刑权的非均衡性等问题，从而实现刑事司法权力资源的合理配置。从国外的情况看，刑罚执行也大都由一个部门统一管理和负责，一般是由司法行政部门负责。因此，我们认为应当结合目前正在进行的司法体制改革，将行刑权集中由司法行政部门行使，并在社区矫正立法中以法律的形式加以明确，提高行刑机关的法律地位，规范我国行刑权的运作，形成监禁刑措施与非监禁刑措施良性互动的、统一的刑罚执行机制，提高行刑效率，降低行刑成本，进而实现提高罪犯的教育改造质量，维护社会的长治久安的目的。在此基础上，在司法行政系统内部组建专门的社区矫正执行机构，即在司法部和各省、直辖市、自治区司法厅（局）内设立社区矫正局、各市司法局内设立社区矫正处、各县（市、区）司法局内设立社区矫正科；乡镇（街道）由司法所承担社区矫正的具体工作职能，逐步形成由各级社区矫正机构统一负责包括罚金、没收财产两种财产刑和管制、缓刑、假释、剥夺政治权利、监外执行五种社区刑罚措施具体执行的社区矫正组织执行机制。

2、明确司法所及工作人员的法律地位。与司法所承担的其他司法行政工作任务不同，社区矫正是非监禁刑罚执行工作。根据两院两部《关于开展社区矫正试点工作的通知》的规定，社区矫正的主要任务是：“按照我国刑法、刑事诉讼法等有关法律、法规和规章的规定，加强对社区服刑人员的管理和监督，确保刑罚的顺利实施；通过多种形式，加强对社区服刑人员的思想教育、法制教育、社会公德教育，矫正其不良心理和行为，使他们悔过自新，弃恶从善，成为守法公民；帮助社区服刑人员解决在就业、生活、法律、心理等方面遇到的困难和问题，以利于他们顺利地适应社会生活。”由此可以看出，司法所及其工作人员所从事的社区矫正日常管理工作，其对象是经人民法院、公安机关以及监狱管理机关判决、裁定、决定并在社会上服刑的罪犯；工作的主要内容是根据法律、行政法规以及社区矫正相关规定，对社区矫正对象进行监督管理、教育矫正、奖惩考核以及帮助服务等工作；工作的性质实质上是代表国家行使非监禁刑罚执行权。因此，在社区矫正条件下，司法所及其工作人员的工作性质、职能及其方式，应当从依法行政上升为依法行政与依法执法相结合的高度。如果仍然单纯强调或突出司法所的依法行政职能，显然已不切合实际，而且也容易造成社会及社区矫正对象对司法所及其工作人员承担社区矫正日常管理工作职能以及实质上行使非监禁刑罚执行权的合法性、正当性产生质疑的被动局面。同时，由于工作对象的特殊性，也决定了必须通过适当的形式为工作主体履行职责提供包括人身安全在内的制度保障措施。所以，应当通过社区矫正立法等形式赋予司法所及其工作人员刑罚执行的职能，明确其刑罚执行机关和执法者的法律地位，为司法所及其工作人员履行社区矫正工作职责提供法律依据和法律保障。

3、明确相关职能部门的社区矫正职责及工作程序。目前，社区矫正相关职能部门之间衔接配合质量不高、效率较低以及积极性、主动性不够等问题的出现，与社区矫正没有立法，特别是各职能部门的职责以及相互间的衔接工作程序等问题没有以法定的形式加以明确有着很大的关系。实际工作中，检察、公安机关就曾经提出“监督谁、考核谁”的问题。根据现行法律、法规，社区矫正适用的“五种”对象是由公安机关监督管理的，按照现行的综治考核体系，“五种”对象的监督管理情况仍然是考核公安机关，一方面造成责、权、利相分离，司法行政机关有给人“打工”之嫌；另一方面，公安机关考虑到责任仍在自己身上，实际工作中又表现出些许“不放心”，因而产生许多重复劳动、增加司法所以及社区矫正对象负担的现象，如社区矫正对象的思想汇报要同时送公安派出所和司法所；考核时公安机关需要司法所提供监督考察方面的相关资料等。同时，在具体工作中，有时司法行政机关考虑到衔接的实效性以及工作的效率等原因，因而在制作相关文件时，对如相关法律文书的送达以及各类审批的时效、程序进行必要的明确和规定时，往往受到“师出无名”等因素的困扰以及质疑。因此，应当通过立法，对职能部门的职责以及社区矫正衔接等问题，作出实质性和程序性的规定。

4、明确社会力量参与社区矫正的地位及其权利与义务。从世界各国的成功实践以及社区矫正的本质意义出发，我们认为，社区矫正工作应当更多地发挥社会力量尤其是非政府组织或机构的作用。政府及其职能部门和公务人员在社区矫正中的任务和职责主要是完善法律体系，为社区矫正制度的推行提供法律支撑；构建制度体系，规范社区矫正运作；制定和落实相关政策措施，提供必要的资金支持；加强管理、监督、检查、指导等各方面职能，依法、规范、有序地推进社区矫正工作。

但从现阶段的社区矫正试点工作情况来看，我国社区矫正制度的推行带有非常明显的政府主导型改革倾向，国家及其专门的职能机关和工作人员在社区矫正的实施层面上处于主导地位，社会团体、民间组织和志愿者的作用还非常有限。在社区矫正工作的起步阶段，政府及其职能部门在组织建设、制度建设、队伍建设以及保障机制等方面投入大量的人力、物力、财力和工作精力，发挥主导作用，这对于夯实我国社区矫正的工作基础，形成良好的社会氛围，确保社区矫正制度在我国确立和完善，不仅是必要的，而且也是必需的。但是这种初始状态下的政府或部门主导模式，在一定程度上也对部分人的思想和行为产生了误导，在实际工作中往往注重政府行为或者由政府公务人员大包大揽，而忽视了社会团体、民间组织和志愿者在社区矫正工作中的作用。社区矫正不仅仅是一种刑罚执行制度，更主要的还是一种特殊人群的生活状态、罪犯矫正的特定行为方式和文化模式。因此，简单地或过多地依赖政府行为，一方面不利于体现和发挥社区矫正相对监禁刑而言的长处和优势，也与国家开展社区矫正工作，降低行刑成本，提高行刑效率的初衷相违背。因此，我们认为，动员和鼓励社会力量参与社区矫正工作，积极探索和形成既与国际接轨又具有中国特色的社区矫正工作模式，社区矫正立法应当发挥出它独特的作用，国家应当通过立法方式明确非政府组织或工作机构以及社会志愿者等社会力量在社区矫正工作中的地位和作用，并赋予其相应的职责和权利。同时，提倡或鼓励社会团体、民间组织以及社会志愿者通过为社区矫正工作机构或社区矫正对象提供教育、公益劳动场所或就业岗位等方式，参与社区矫正工作。

5、明确社区矫正工作保障措施问题。主要有两个问题。一是经费问题。我们认为，可以参照《监狱法》，明确和建立社区矫正的财政保障机制。同时，考虑到社区矫正是非监禁刑罚执行活动，与监禁行刑有一定的区别，是否可以参照国外的做法，在立法中明确社区矫正可以接受社会团体、民间组织或人士对社区矫正事业的捐款、捐物，或者纳入慈善事业通盘考虑。二是社会保障机制问题。我们认为，有必要对社区矫正对象的就业安置、未成年社区矫正对象的试学等问题，在立法上加以明确。

6、明确社区矫正对象分类管理、分级处遇问题。根据《刑法》、《刑事诉讼法》以及公安部令第23号、第35号等相关规章制度的规定，目前社区矫正适用的“五种”对象在社区矫正执行期间，应当遵守的规定内容存在一定的差异，要求也不同。因此，在社区矫正工作中，对“五种”对象的监督管理、教育矫正以及奖惩考核等方面不能“一刀切”。否则，既影响执法活动的严肃性、准确性；也容易挫伤社区矫正对象的积极性，而且也会使社区矫正对象对社区矫正产生对立、抵触情绪。在实际工作中，剥夺政治权利对象这一群体中表现出来的“难管”情况，也说明了社区矫正工作中实施分类管理、分级处遇的重要性、必要性和紧迫性。所以，我们认为在社区矫正立法过程中，是否可以根据现行法律、法规及规章中已经明确的社区矫正对象监督管理内容，并结合开展社区矫正的实际需要，在矫正对象的分类及其相应的监督考察方式、管理手段以及矫正处遇等方面设置具有一定可操作性的规定和要求，既体现区别对待的刑事政策；又便于实际执行。

7、明确社区矫正对象的奖惩问题。尽管目前有的试点省（市）出台了一些社区矫正对象的奖惩考核办法，包括我省出台的《浙江省社区矫正对象奖惩考核暂行办法》，但总体上还是有较大的局限性，实际效果也不够理想。根据现行法律、法规及规章，对社区矫正对象的奖惩，存在着“惩处多、奖励难” 的现象。如对缓刑、假释人员在减刑奖励方面，既存在条件设置过高的情况；又有实际执行中对“立功表现”或“重大立功表现”的认定比较困难的问题。同时，社区矫正对象的奖惩还涉及到审判、检察、公安与司法行政机关的一些法定程序问题。因此，我们认为，在社区矫正立法中，应当对社区矫正对象的奖惩特别是涉及司法奖惩的原则、种类、考核、条件、办理及审批等内容和程序进行相应规定，而且应当有所突破。这里主要是指缓刑、假释以及剥夺政治权利社区矫正对象的奖惩问题。

第11篇：针对中国反垄断立法的几点建议

内容摘要：

摘要:为应对 经济 全球化的进一步来袭， 中国 未来的《反垄断法》应当在充分考察发达市场经济国家反垄断立法和反垄断政策的成功经验和最新动向的基础上，充分体现法的公平性和权威性，充分体现经济全球化的 发展 要求和反垄断法自身的发展要求。在具体的制度设计方面，应当合理界定反垄断法的适用领域，恰当选择适合于我国的行为主义的垄断控制模式，同时建立明确具体的执法标准，并兼顾经济政策之需求，使反垄断法具有一定灵活性。

关键词:反垄断法;适用领域;垄断控制模式;量化标准;政策弹性

经过20多年的市场化改革，中国目前已具备了制定和执行《反垄断法》的基础和条件。社会各界对出台一部具有民族特色和时代特点的《反垄断法》充满期待。《反垄断法》草案正处于紧锣密鼓地审议过程中，然而在很多关键性的问题上，理论界和立法部门却缺少清晰的认识。笔者认为，任何一国的反垄断法都是建立于该国的市场发展状况之上，并背负特定的时代使命的。中国的反垄断立法在借鉴别人经验的同时，不能不考虑我们自身特殊的情况，特别是考虑到经济全球化给世界经济形势以及我国的经济发展带来的深刻影响，中国的反垄断法在制度创设的同时需要处理很多棘手的问题，协调各方面关系。下面，笔者将针对我国反垄断立法中几个关键性问题的解决提出个人的设想，希望能对中国未来的《反垄断法》有所裨益。

一、反垄断法的适用领域的界定

一国反垄断法的制定，首要的问题就是要明确该法的适用领域，即反垄断法适用于哪些对象的哪些行为，有没有什么例外。这实际上涉及正反两方面的问题，即反垄断法的内容范围和适用除外制度。

反垄断法的内容范围，主要是指反垄断法的规制对象，即反垄断法对哪些主体的哪些行为产生约束力。就传统反垄断法的规制对象而言，一般包括了滥用市场支配力、垄断性 企业 合并和协议限制竞争行为三大类垄断行为。据媒体报道，在2006年6月24日提交全国人大常委会初审的《反垄断法》草案中已经包含了这三方面内容[1]，而且表述更加精确、规范，体现了与国际接轨的原则。目前争议比较大的是行政性垄断到底该不该成为反垄断法的规制对象，草案中曾经一度将反行政性垄断的内容整章地删除，反映出在这个问题上的认识比较混乱。笔者的观点是，行政性垄断不但该反，而且应该是未来《反垄断法》规制的重点。理由是:行政性垄断的普遍存在是客观的事实，行政性垄断的危害更是有目共睹，国家的 法律 和政策不能对此视而不见或听之任之。反对将行政性垄断纳入《反垄断法》的人士担心《反垄断法》无法胜任这一艰巨的任务，不能说全无道理。然而笔者认为，行政性垄断的产生固然有着与滥用市场支配力、垄断性企业合并和协议限制竞争行为不一样的体制性原因，体现出经济转轨时期的“中国特色”，彻底治理的难度很大，但不能由此得出反垄断法在行政性垄断面前就无所作为的结论。实际上，反垄断立法是预防和规制行政性垄断这项综合性工程中的很重要的一环，如果《反垄断法》能够将行政性垄断载入其中，将有助于明确今后一个时期反垄断工作的重点，将有利于更加名正言顺地打击和惩治各种行政性垄断行为，并且有利于深化经济体制改革和推动国家 政治 体制改革。总而言之，反行政性垄断的内容不应该在中国的《反垄断法》中缺席。

正是基于这种认识，《反垄断法》草案中规定，行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以任何方式限定或者变相限定单位和个人只能经营、购买、使用指定的经营者提供的商品;行政机关和公共组织不得滥用行政权力，以采取同本地经营者不平等待遇方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。草案同时还列举了另外四种滥用行政权力限制竞争的行为。草案的这些规定是对以往实践经验的 总结 ，具有很强的现实针对性，但这种列举式的规定很难穷尽所有的情况。因此，笔者建议应当在《反垄断法》中设置关于反行政性垄断的一般性条款，这个一般性条款可以表述为:“行政机关和公共组织不得滥用行政权力，限制和排斥市场竞争，破坏市场竞争机制”。以此应对现实生活的千变万化，增强立法的适用空间。

反垄断法的适用除外制度是指“反垄断主管机构或法院对反垄断法和其他专门性法律明确规定的特定行业的企业的合法垄断行为不适用反垄断法加以禁止的例外情况”[2]，它从反面确定了反垄断法适用的边界，实际上是一国的反垄断法在追求经济民主的同时兼顾其他社会价值的产物。那么，我国《反垄断法》的适用除外制度该如何设计呢?

除了自然垄断行业可以得到反垄断法的有限豁免外，建议反垄断法针对市场支配地位之滥用、经营者协议限制竞争、垄断性企业合并和行政性垄断分别地具体规定适用除外的情形，以体现时代之更新和经济发展形势之需求。譬如实际生活中一些经营者之间达成的某些协议，虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益，因而应该得到反垄断法的豁免。

二、垄断控制模式的选择

在垄断控制模式上，长期以来有所谓的“结构主义”与“行为主义”的区分，即反垄断法应该针对企业的垄断地位本身，抑或针对企业的垄断行为。实践证明，垄断本身利弊相兼，所以不能笼统地讲凡垄断必反，反垄断法矛头所指应该是那些利用不当手段谋求垄断地位或滥用垄断地位损害竞争机制和消费者权益的行为。事实上，大多数国家的立法选择也明白无误地表明，“行为主义”的垄断控制模式更加符合反垄断法“保护竞争而不是保护竞争者”的宗旨[6]。

有鉴于此，中国的反垄断法应该明确地确立“行为主义”的垄断控制模式，以此作为反垄断立法和执法的总方针，即以行为主义控制模式作为主基调指导中国反垄断法的制定以及将来的实施工作。而据相关媒体透露，正在接受审议的《反垄断法》草案拟将占有50％的市场份额作为认定垄断的标准，这无疑是有悖这一精神的。这种“结构主义”的立法思路，其思维尚停留在20世纪五六十年代。也许法案的起草者是出于方便执法的考虑，但这种单纯对执法便利性的追求无论如何不能凌驾于对法律规制对象的 科学 认识之上。这不但带来实践中执法的僵化，更是对变动不居复杂多样的市场经济生活的误读。反之，如果中国未来的反垄断法能够充分体现“对事不对人”的精神，则既与各国反垄断法的发展趋势相契合，又大大增强了其自身的科学性。

确立“行为主义”的垄断控制模式，既要明确地写进反垄断法的总纲性文字中，又要具体体现在对各种垄断行为的规制制度上。譬如在对滥用市场支配地位的规制方面，反垄断法应强调该行为的客观要件，即对市场支配地位的滥用，而不是仅仅局限于对主体要件的介绍和关注。在企业合并规制方面，反垄断法应当贯彻主客观相统一的原则，即综合考察并购导致市场集中度的变化以及企业发动合并的真实动机，而不能仅仅看到市场上竞争对手的减少或行业集中度的增强就贸然判定构成垄断。

三、建立明确的反垄断执法标准

垄断是一个复杂的经济产物，对付垄断的策略和手段也必须有章可循、有的放矢，应当充分运用当代经济学已获确认的原理和方法，形成一套可量化的执法和司法标准，增强反垄断法的科学性和可操作性。比如说在控制企业合并方面，很明显，并不是所有的企业合并或联合都在反垄断法的禁止之列，而反垄断部门需要确定的首要问题就是什么样的企业合并才是须受控制的垄断行为。对此，反垄断法必须给出一条尽可能明确的标准或界限，唯其如此，才能确立反垄断法在中国的真正权威。

遵循这一思路，《反垄断法》草案作出了一些可贵的尝试。比如草案中确立了为预防大企业合并造成垄断的申报制度，具体的标准是:参与合并的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与合并的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的，应当事先向国务院反垄断执法机构申报。草案还列举了三种可以推定经营者具有市场支配地位的情形:一个经营者在相关市场的市场份额达到1/2以上的;两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2/3以上的;三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3/4以上的。这些以企业的销售额或市场份额等量化指标作为反垄断执法依据的规定无疑增强了反垄断立法的科学性和规范性，并使得市场主体可以合理预期其行为效果。但在具体指标的确定上笔者认为还有待推敲。

第12篇：关于我国集体合同立法的若干建议

关于我国集体合同立法的若干建议

《劳动法》颁行以来，由于工会和劳动行政部门的并肩努力，我国企业建立平等协商、签订集体合同制度的工作有了突破性进展。这一状况说明，平等协商机制和集体合同制度作为国际公认的调整企业劳动关系的基本手段，在我国社会主义市场经济体制下同样具有巨大生命力。形势的发展和现实的需要更加紧迫地呼唤集体合同立法，这是因为，一方面《劳动法》关于集体合同的规定过于原则和简单，另一方面国家劳动部和全国总工会从各自角度出发制定的规章和文件又缺乏国家意志性、法律规范性和科学合理性。因此，集体合同立法理所当然地应该被国家立法机关所重视。人们呼吁一部具有中国特色的、适应社会主义市场经济要求的集体合同法能尽快出台。为促进这项工作的开展，笔者拟就有关问题略陈管见，以供讨论。

一、关于立法宗旨

集体合同立法首先应当体现国家在企业中建立平等协商机制、推行集体合同制度的倡导和促进，对企业和谐稳定劳动关系的调整。平等协商、签订集体合同的主要作用在于改善劳动关系，“以合作取代对抗，用协商解决冲突”。平等协商、签订集体合同制度一方面可以弥补国家劳动法律只规定所有企业普遍适用的基本劳动条件和劳动标准，不可能照顾各个具体企业特殊情况的不足，将《劳动法》的规定落实到本企业；另一方面又可以弥补劳动合同主体双方实际地位不平等，单个劳动者不可能就一些重大事项与企业法人协商的不足，将单个劳动者的意志组织成全体员工共同的意志。集体合同的这一作用与国家改善劳动者待遇，保持社会稳定的职能是完全一致的，也是国家劳动立法和推行劳动合同制度所不能取代的。因此，必然应当得到国家的大力倡导和促进。

集体合同立法还应当体现对平等协商机制的调整。《劳动法》第八条规定，劳动者依照法律规定，“就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商”，从而确立了我国企业的平等协商机制。平等协商机制具有灵活性、及时性、内容广泛性等特点，与《劳动法》第33条所规定的集体合同制度既有联系又有区别。尤其是对那些目前尚不具备签订集体合同条件的用人单位，更应大力倡导平等协商机制的建立。

二、关于适用范围

首先，集体合同法应当适用于所有中华人民共和国境内的企业，这是毫无疑义的。有的同志认为，推行集体合同制度的重点应放在外商投资企业、私营企业、乡镇企业等新经济组织。我们认为，作为工作重点的安排，这无可非议。新经济组织由于种种因素，如工会组织不健全，职工中外来农民工多、流动性大，有关法规不配套等，造成劳动关系不和谐、不稳定，特别需要建立和完善改善劳动关系的机制。但从立法来讲，一是《劳动法》适用于所有企业；二是在我国，国家法律的遵守和执行往往由国有企业发挥示范和带头作用；三是从目前实际情况看，许多国有企业同样也潜伏着劳动关系紧张乃至激化的种种因素。因此，不论何类企业，均应无例外地建立集体合同制度。

其次，事业单位是否应当建立平等协商、签订集体合同制度？《工会法》第18条规定“工会可以代表职工与企业、事业单位行政方面签订集体合同”。按照法律层次，《工会法》由全国人大审议通过，其效力要优于由全国人大常委会审议通过的《劳动法》。此外，《劳动法》第2条规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，参照本法执行”。尽管《劳动法》第33条只规定了“企业”，但并无对非企业签订集体合同的禁止性含义。所以，从法的普遍适用性出发，凡实行企业化管理的事业组织也应推行集体合同制度。

三、关于定义性条款

在集体合同法总则中应分别对平等协商、集体合同及无效集体合同下定义。这里有三点应注意，第一，劳动部《集体合同规定》第7条给集体协商下的定义是，“指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为”，这与《劳动法》第8条的涵义明显不符。集体协商不仅限于企业，还包括所有用人单位，此其一。集体协商的是“保护劳动者合法权益”事项，非专“为签订集体合同”而进行，此其二。所以，集体协商（最好按《劳动法》统一称平等协商）不能采用此定义。第二，集体合同定义应突出“团体契约”的涵义，是团体对团体的行为，而非众多职工“合伙”与企业法人的合约。据此，协商代表之行为及其后果均为委派法人承担，且不因代表的变更而改变；因签订与履行集体合同引发的争议，不应简单定义为“集体劳动争议”，而应规范为“团体劳动争议”。第三，按照《劳动法》的规定，集体合同必须经职工代表大会或全体职工大会审议通过，还必须报送劳动部门审核才生效，因而一般不存在“无效集体合同”的问题，在集体合同法中无需设定专章。但在总则中定义一下“无效集体合同”，并规定其确认及责任追究程序，仍然十分必要。

四、关于平等协商和集体合同的基本原则

劳动部《集体合同规定》和全国总工会《工会参加平等协商和签订集体合同试行办法》中对此均分别有所规范，可以在立法时参用。除此之外，按照国际劳工标准及国外集体合同立法的经验，是否还应考虑如下几个原则：

1、双方代表的特命全权性原则。协商代表一旦产生，在任期内均为派出方的特命全权代表，此为法律所确认，无须每次协商均要授权。

2、权利的不可放弃性原则。这主要指工会派出之协商代表，享有与企业平等协商权及签订集体合同权，此权利不得放弃、不得转让。

3、选择和讨论集体合同内容的自由性原则。按照《劳动法》的规定，是否签订集体合同的选择权在职工一方，企业应遵守这一规定，否则构成侵权。而平等协商及集体合同的内容，双方均有自由选择的权利。

4、监督的系统性及责任的不可回避性原则。平等协商、订立和履行集体合同，均属法律行为，必须构筑系统而完善的监督机制，而且对监督机构而言，这种责任是法定的，不可回避，不得推卸或放弃。

五、关于对参与协商的职工代表的特殊保护

依照国际通常做法及我国国情，这种特殊保护至少应包括两个方面。一是职业保障。例如可规定“担任平等协商的职工代表在劳动合同期内，自担任代表之日起五年内除个人严重过失外，企业不得与其解除劳动合同。劳动合同期限届满，如果职工代表提出续订劳动合同，企业应与其续订不少于担任代表期限的劳动合同”。二是岗位稳定性保障。要使职工代表不被向歧视性的工种、岗位变动。

六、关于法律责任

为保障企业职工一方签订集体合同权利的实现，保证所签订集体合同条款的履行，建议集体合同法中专设法律责任章。本章应包括以下基本内容：代表逃避参加平等协商和签订集体合同的责任，可按拖延的天数处罚；违反和不履行集体合同的责任，应主要处罚违反和不履行集体合同的企业方，一是罚款，二是追究领导者责任；不提供用于平等协商和实施监督所必需资料的责任，包括行政处分和较低数额罚款；追究责任的程序等。

七、关于政府对集体合同和平等协商的倡导

促进企业劳动关系的和谐稳定，有利于社会安定，有利于经济发展和社会进步，应当是各级政府的目标。因此，西方发达国家政府采取各种有效手段来鼓励和推进企业协商谈判、签订集体合同。我国是社会主义国家，更应采取积极态度。倡导的方式，可以将劳动关系的和谐稳定作为考核企业家的重要内容；可以设立专项基金奖励建立平等协商、集体合同制度卓有成效的企业；可以由政府牵头举办平等协商、签订集体合同的培训班、经验交流会、表彰促进会；也可以在舆论上加强宣传力度等。在立法时可考虑设奖惩专章，也可分散写入有关章节，但须体现政府倡导的精神。

八、关于公有制企业中党组织对平等协商、签订和履行集体合同的保证监督 这不但符合我国国情，也易于为企业所接受，同时对加强集体合同履行中的管理也极有好处。《企业法》第八条规定了企业党组织“对党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行实行监督”，因此在集体合同法中写入类似条款是有先例、有依据的。这种保证监督可以包括：促进平等协商的顺利进行并取得预期成果；促进双方依法订立集体合同；监督检查已签订集体合同的履行；促进对集体合同进行必要的修订、完善；促进集体合同争议的顺利解决等等。

第13篇：高速公路“红线”管控的立法建议

高速公路“红线”管控的立法建议

科学立法是依法行政的重要基础。完善高速公路建筑控制区管理的立法，是促进高速公路事业科学持续发展的重要前提。本文将高速公路建筑控制区（以下简称“红线”）的立法现状做出分析，并针对现存问题作出立法建议。

迷乱的星空：立法现状相对混乱

问题一：在国家相关行政法规规定方面，建筑控制区范围起算点在公路用地范围内，建筑控制区范围与公路用地范围重叠。

《公路管理条例》第二十九条规定：“在公路两侧修建永久性工程设施，其建筑物边缘与公路边沟外缘的间距为：国道不少于二十米，省道不少于十五米„„”根据该条规定，“公路边沟外缘”是公路建筑控制区的起算点。而《公路管理条例》第三十六条规定：“本条例下列用语的含义是：„„

‘公路用地’是指公路两侧边沟（或者截水沟）及边沟（或者截水沟）以外不少于1米范围的土地。公路用地的具体范围由县级以上人民政府确定。”根据该条规定，公路边沟肯定是位于公路用地之内。

由此我们不难得出结论：公路建筑控制区范围与公路用范围存在重叠之处。笔者认为，《公路管理条例》规定公路边沟外缘作为公路建筑控制区起算点并造成范围重叠是完全没有必要的，也不符合《公路法》的立法本意。公路用地与公路建筑控制区应当是两个内涵不同、外延也不应当重叠的概念。

——公路用地。《公路法》第三章“公路建设”第二十七条规定：“公路建设使用土地依照有关法律、行政法规的规定办理。公路建设应当贯彻切实保护耕地、节约用地的原则。”在同一章的第三十四条规定：“县级以上地方人民政府应当确定公路两侧边沟（截水沟、坡脚护坡道）外缘起不少于一米的公路用地。”显然，《公路法》是将公路用地问题纳入公路建设环节进行规定，并要求在公路建设时确定好公路用地范围，为公路投入使用后的公路养护和管理准备必要的条件。《公路管理条例》第六章“附则”第三十六条规定：“本条例下列用语的含义是：‘公路用地’是指公路两侧边沟（或者截水沟）及边沟（或者截水沟）以外不少于1米范围的土地。公路用地的具体范围由县级以上人民政府确定。”虽然《公路管理条例》施行的时间比《公路法》早，但它们关于公路用地的规定在立法意图上是一致的：

首先，公路用地使用权的取得途径必须合法。

根据我国《土地管理法》第十一条规定：“„„农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。„„单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。„„”公路建设用地和公路用地都属于建设用地，必须依法取得土地使用权。

其次，《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”因此，公路用地的土地使用权一旦合法取得，便应当受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯。

第三，《物权法》第十二章“建设用地使用权”第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”可见，在公路用地范围内，公路用地的使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，不受任何单位和个人的非法干预和控制。

—— 公路建筑控制区。根据《公路法》第五十六条规定：“除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；„„”据此规定，笔者认为至少可以得出两个结论：

第一，县级以上地方人民政府交通主管部门或公路管理机构对公路建筑控制区范围内的土地是不享有土地使用权的，否则，根据《土地管理法》和《物权法》有关规定，就没有必要在公建筑控制区内对除公路防护、养护需要以外的修建建筑物和地面构筑物的行为进行控制；

第二，在公路建筑控制区范围内，县级以上地方人民政府交通主管部门或公路管理机构出于公路防护、养护需要修建建筑物和地面构筑物行为的合法性是以《公路法》第五十六条规定为依据的，而在公路用地范围内，县级以上地方人民政府交通主管部门或公路管理机构修建建筑物和地面构筑物的行为的合法性是基于其依法取得了土地使用权，也就是说，公路用地与公路建筑控制区是两个权利义务性质完全不同的概念。在公路用地范围内，公路用地使用权人具有排他性的权利，他人根本无权在公路用地范围内修建建筑物和地面构筑物，因此也不需要再对他人修建建筑物和地面构筑物的行为进行控制。

所以，公路用地与公路建筑控制区不应当也没有必要存在重叠区域。

问题二：在地方性法规规定方面，一些省份制定的公路（或高速公路）管理地方性法规存在违反上位法的授权性规定之嫌。

绝大部分省份制定出台了高速公路管理地方性法规，对高速公路建筑控制区范围及其划定办法作出了具体规定。即使尚未出台的，也制定有公路管理地方性法规，高速公路建筑控制区范围及其划定办法依照公路管理地方性法规的规定执行。笔者经过对比分析，大体上可以将各省份地方性法规关于高速公路建筑控制区范围及其划定办法的具体规定划分为两类：一类是相对具体的原则性规定，例如《广西实施〈公路法〉办法》第十一条规定：“公路两侧边沟（截水沟、坡脚护坡道）外缘起的下列范围以内为公路建筑控制区：

（一）国道不少于20米；

（二）省道不少于15米；

（三）县道不少于10米；

（四）乡道不少于5米；

（五）高速公路（包括立交匝道及连接线、收费站）不少于30米。”

另一类是完全明确的具体规定，例如《安徽省高速公路管理条例》第十条规定：“除高速公路防护、养护需要外，禁止在高速公路两侧隔离栅外缘各30米范围内修建建筑物或者地面构筑物。”从立法层面分析两类规定，笔者认为前一类规定符合上位法规定的原则，后一类规定值得商榷，理由如下：

根据《立法法》规定的立法原则，下位法的规定是不能违反上位法的相关规定的。而相对高速公路或公路管理地方性法规而言，其上位法是《公路管理条例》和《公路法》。在关于公路（包括高速公路）建筑控制区范围及其划定办法的规定方面，《公路法》第五十六条第二款规定：“前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。”据此，公路建筑控制区的划定权已经依法授权县级以上地方人民政府行使，即依法应当由县级以上地方人民政府对公路建筑控制区范围进行划定，其他机关或单位无权划定。地方性法规必须遵循《公路法》的这一规定。根据《立法法》的规定，地方性法规是地方人民代表大会制定的法律规范，而不是地方人民政府制定的法律规范，一些省份以地方性法规的形式而不是以地方政府立法的形式对公路（包括高速公路）建筑控制区范围及其划定办法进行具体明确规定，与《公路法》第五十六条规定不相符，在立法上值得商榷。

问题三：在地方政府规章规定方面，一些省份存在立法不足的情况，一些省份虽然制定了地方政府规章，但其所作出的规定不够具体明确，操作性不足。

分析对比国内各省、自治区、直辖市的相关立法情况，我们不难看到，基本情况是：一些省份直接制定了公路或高速公路管理地方性法规，而不再制定相关地方政府规章；一些省份是将公路或高速公路管理地方政府规章提升到地方性法规效力层级后，废止了原来的地方政府规章；还有一些省份则是在地方性法规和地方政府规章层面都进行了立法。分析这些情况，笔者认为存在两个问题：

首先，在地方立法层面，仅以地方性法规来规范公路或高速公路建筑控制区范围及其划定办法是否足够？答案应当是否定的。根据《立法法》的规定，各不同效力层级的法律规范的任务和作用是各不相同的，不应当彼此替代的。因此，在公路或高速公路管理地方政府规章立法问题上，缺和废的做法都是不足取的。

其次，一些省份虽然制定了地方政府规章，但是建筑控制区范围不够具体明确。例如，《广西高速公路管理办法》第三十二条规定：“高速公路建筑控制区的范围为：

（一）高速公路用地（包括连接线、收费站）外缘起不小于30米；

（二）互通立交或者特大型桥梁，从高速公路用地外缘起不小于50米。高速公路弯道内侧的建筑控制区范围根据满足行车视距的要求确定。”由于使用了“不小于”的表述，就出现了范围不具体确定的问题。相反，《吉林省高速公路管理办法》第三十八条规定：

“本办法下列用语的含义：‘高速公路控制建筑区’是指高速公路两侧隔离拦网外缘和立交桥匝道两侧、出入口和收费站周围50米范围内的区域。”

由于其规定具体明确，在高速公路建筑控制区管理的具体工作中便于判断和操作。

黎明的曙光：完善立法的探索

探索一：《公路保护条例（征求意见稿）》的立法经验自1998年施行《公路法》以来，与之相配套的国家层面的立法活动并不多见，到目前为止，也只有2004年11月1日国务院颁布施行了《收费公路管理条例》。2009年，国务院法制办就《公路保护条例（征求意见稿）》向社会公开征求意见，标志着与《公路法》配套的行政法规立法活动迎来了新的高潮。《公路保护条例》是就具体实施《公路法》有关问题作出规定的行政法规，其对公路建筑控制区范围及其划定办法方面的具体规定，无疑也将成为制定部门规章和地方立法依据的原则和方向。

《公路保护条例（征求意见稿）》第十三条分四款就公路建筑控制区问题作出了规定：

第一款规定：“县级以上地方人民政府应当按照保障公路运行安全和节约用地的原则以及公路发展的需要，划定公路建筑控制区的范围。”明确“公路建筑控制区范围”划定职责的主体和划定的原则。

第二款规定：“公路建筑控制区的范围，从公路用地外缘起向外的距离不得小于下列限值：

（一）国道20米；„„”明确“公路建筑控制区范围”的一般限值标准和划定的起始界线。

第三款规定：“属于高速公路的公路建筑控制区范围的限值不得小于30米；属于互通立交和特大型桥梁的公路建筑控制区范围的限值不得小于50米。”明确“公路建筑控制区范围”的特殊限值标准。

第四款规定：“公路弯道内侧以及平交道口的建筑控制区范围根据满足行车视距的要求和改建立体交叉的需要等情况确定。”明确了公路特殊路段建筑控制区的控制原则。

分析《公路保护条例（征求意见稿）》的上述规定，笔者认为有三处具有突破性的亮点：一是以公路用地外缘作为建筑控制区起算点，更显科学严谨；

二是对高速公路建筑控制区范围分别作出了一般限值（不得小于30米）和特殊限值（不得小于50米）规定，更具前瞻性和全面性；三是增加了弯道内侧行车和立交改造需要的控制原则规定，更显人性化。

探索二：个别省份的突破在国家层面相关立法活动较少的情况下，近年来一些省份在立法实践上也敢于突破，进行了一些有益的立法探索。例如，山东、湖北、广西等省（区）以“高速公路用地外缘”取代“公路边沟外缘”作为高速公路建筑控制区的起算点；浙江、江苏、吉林、甘肃、福建、安徽等省则采用“高速公路隔离栅”作为高速公路建筑控制区起算点；一些省对高速公路建筑控制区范围区分了一般规定与特殊规定。

立法展望与建议

鉴于我国高速公路发展的迅猛形势，为规范高速公路管理，进一步加强立法工作，笔者提出以下建议：

第一，在《公路法》规定的原则下，修订《公路管理条例》，将建筑控制区范围起算点调整为公路用地外缘；

第二，尽快出台《公路保护条例》，进一步完善《公路法》的配套法规；

第三，根据《公路管理条例》和《公路保护条例》对高速公路建筑控制区范围及其划定办法作出的原则规定，地方性法规可以结合本地方的具体情况作出规定，但这种规定仍然应当是原则性的，高速公路建筑控制区范围大小及其划定办法，依法由各省根据自身实际确定并由省级人民政府在政府规章中进行具体明确规定；

第四，加强高速公路管理的部门规章和地方政府规章立法，进一步完善高速公路管理的国家和地方法律规范体系。

第14篇：我国环境法的立法现状及完善建议

我国环境法的立法现状及完善建议

字数：3243 来源：空中英语教室·科学教育家 2011年9期 字体：大 中 小 打印当页正文

【摘要】改革开放以来，随着法制观念的加强和环保意识的提高，我国初步建立了一个以宪法为指导，囊括法律、单行法规、地方性法规、国际法为主要内容的的环境法体系，对于当代中国环境保护工作的开展发挥了重要的作用。但是，在看到成绩的同时，我们也应该看到，我国的环境法体系存在着一些不足，如法律效力低，没有上升到国家基本法的地位；行政色彩浓烈，过分强调行政机关对环境保护的监管作用忽略了群众参与。这些问题的存在，使得我国的环境法与发达国家还有很大的差距。环境问题事关全局，对我国经济发展、综合国力的提升将起着重要作用。因而，我们必须高度重视环境法体系的建立与完善。本文将分析我国环境法的立法现状及存在的不足，并对完善我国环境法法律体系提出一些建议。

【关键词】环境法环境保护法法律体系完善

一 .我国环境法的立法现状

（一）制定和完善环境法的重要性

环境既包括以空气、水、土地、植物、动物等为内容的物质因素，也包括以观念、制度、行为准则等为内容的非物质因素。[]在前工业社会，早期资本主义国家盲目追逐经济，以牺牲环境为代价，使得人类赖以生存的自然环境遭受了巨大的破坏。环境保护在相当长的时间里没有得到人类的重视。

二战后，随着和平与发展成为时代的主题，以美国为首的资本主义国家经济迅速发展，中国、印度等发展中国家经济也迅速崛起。但是，与经济发展相反的是自然环境和生态环境的持续破坏，如水污染、大气污染、全球性气候变暖、臭氧层变薄，世界各国尤其是发达国家在经济发展的同时开始反思经济发展给环境所造成的巨大破坏。进入20世纪60、70年代后，环境保护逐渐成为各国的共识。各国也由单纯的制定国内环境法走向了合作，一系列的国际环境法、国际环境公约陆续出现。尤其值得一提的是，1972年6月16日联合国人类环境会议全体会议于斯德哥尔摩通过了《联合国人类环境宣言》，阐明了与会国和国际组织所取得的七点共同看法和二十六项原则，以鼓舞和指导世界各国人民保护和改善人类环境。此后，世界环境与发展委员会在《我们共同的未来》中提出了可持续发展的构思，即“它既满足当代人的需要，而又不满足后代人满足其需求的能力。

改革开放三十多年来，中国的经济发展取得了举世瞩目的成就，国家的综合竞争力和人民生活水平也不断提高。在国际交往中，中国政府也一直表现出对世界环境负责的姿态。与世界发达国家一样，中国在经济发展中所面临的环境问题日益凸显。中国不仅是世界上最大的发展中国家，同时是世界上人口最多的国家，因而保护环境、改善环境，实现人与自然的可持续发展对于中国经济的持续发展，实现中华民族的伟大复兴至关重要。制定法律、依法治国，用法律的武器保护环境，打击破坏环境的不法分子，是保护我国环境的重要手段。因而，加快制定和完善环境法，不仅是对世界的负责，对中国自身更有着非同一般的意义。

可以这么说，制定和完善环境法，应当和经济发展一样引起政府高度重视。

（二） 环境法的构成体系

“环境法体系是指由调整因开发、利用、保护改善环境等活动中所产生的社会关系的各种法律规范的统一整体，我国环境法早已成为一个独立的法律部门，并且基本上形成了以宪法关于保护和改善环境的规定为基础，以综合性环境基本法为核心，以单项专门环境立法为主干，以国际环境条约内容为补充的环境法律、法规、基本制度和环境标准组成的体系”。可以说，建国六十多年来，尤其是改革开放三十多年来，经过不断的努力，我国的环境法体系已经初步建立起来了。

在这个法律体系中，宪法居于指导地位，从宏观上指导着环境法的相关法规的制定。宪法第26条明确规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木。”1989年颁布的《环境保护法》是我国的环境保护基本法，对环境法的任务、对象、基本原则和制度、保护环境的基本要求、法律责任等作了全面规定。鉴于环境保护法地位特殊，意义重大，关于环境保护法有关内容和具体规定，笔者在下文还会具体介绍。除了环境保护基本法，我国还制定了7部环境保护单行法规，分别是：1995年5月颁布的《固体废弃物污染防治法》， 1996年5月颁布的《水污染防治法》，1996年10月颁布的《噪声污染防治法》和1999年12月颁布的《海洋环境保护法》、2000年4月颁布的《大气污染防治法》、2003年实施的《中华人民共和国环境影响评价法》、((中华人民共和国放射性污染防治法》，这些单行法分别就水、大气、海洋、噪声等与人类息息相关的环境做出了有关规定，有效的完善了我国的环境法。此外，我国的环境法体系中还有国务院条例和部门规章，如1982年颁布的《水土保持工作条例》。最后，其他一些部门法对环境或环境保护问题也做出了相关规定，如《民事诉讼法》就有关环境污染的诉讼时效和举证责任做出了规定，《刑法》则规定了惩治破坏环境的犯罪，关于这些内容，笔者在下文还将介绍。

值得一提的是，中国积极缔结参加有关国际环境保护公约，其中较为重要的有《保护臭氧层维也纳公约》及其《蒙特利尔议定书》、《联合国气候变化框架公约》、《生物多样性公约》、《联合国湿地公约》等，这些国际条约，只要没有被我国声明保留的，都成为我国环境法体系的组成部分。

总体来说，我国的环境法体系初步完善，比较好的符合了社会主义市场经济的发展与和谐社会的建设，有利于可持续发展，能够符合时代的发展，跟上了国际的潮流。

二 《环境保护法》的内容和作用

《环境保护法》颁布于1989年，是我国关于环境保护的基本法，鉴于它在我国环境法体系中的重要地位，故此专门用一章介绍它的有关内容和规定。

（一）环境保护法的有关规定

《环境保护法》共六章，分别是总则、环境监督管理、保护和改善环境、防治环境污染和其他公害、法律责任、附则，六章共计47条。《环境保护法》的条款不多，内容简单，但基本勾勒出了环境保护的轮廓，有关学者给予了高度的评价：“我国在1989年正式颁布实施了《中华人民共和国环境保护法》，这部法律的出台在当时被视为民族环保意识进步的象征，也标志着我国环境保护事业走上了法制化的轨道，对于保护和改善环境质量，促进经济、社会、环境协调发展起到了积极的作用。”

第一章总则对一些原则性的问题做出了规定，如对“环境”这一概念的阐释、本法的适用范围，并规定了“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”同时，总则确定了落实环境保护工作的有关行政部门。第二章环境监督管理主要规定了有关行政部门对于环境保护工作的职责，明确了相应部门的责任，有利于依法开展环境保护工作。第三章保护和改善环境对海洋、农业、工业、风景名胜区的环境保护做出了一些原则性的规定。第四章防治环境污染和其他公害是针对排污主体所做的一些限制性规定，如第25条规定：“新建工业企业和现有工业企业的技术改造，应当采用资源利用率高、污染物排放量少的设备和工艺，采用经济合理的废弃物综合利用技术和污染物处理技术。”此外，本章还确定了一些重要的环保制度，如排污单位申报登记制度、污染限期治理制度。第五章法律责任分别从民事、刑事、行政等角度确定了违反环境保护法的相关责任，如行政责任有罚款、警告、行政处分，民事责任有向受到损害的单位和个人赔偿。需要指出的是，可以受处罚的不仅有违反环境保护法的企事业单位，还包括有关行政机关的工作人员。如第45条规定：“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 第六章附则主要是针对本法和有关国际法规优先适用的一些规定。

以上是对《环境保护法》的主要内容做了下大致的介绍，下文将结合有关法规分析对破坏环境行为的救济措施。

（二） 环境污染的救济机制和诉讼时效

《环境保护法》对企业和单位破坏环境，制造污染的行为确立了行政、民事、刑事处罚。对于企业事业单位破坏环境的，应当要求他们限期治理，“对限期治理逾期未完成治理的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。”

对于环境污染给个人或单位造成损害的，受害人和单位可以提出民事诉讼，要求侵害人给予补偿。《环境保护的》第42条规定：“因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。”须知，《民法通则》规定，受到侵权损害的，受害人可以在知道或者应当知道受到损害之日起两年内提起诉讼。而环境污染损害的诉讼时效是三年，足见国家的对于环境侵害的重视。尤其值得一提的是，《民事诉讼法》规定了民事诉讼的举证责任是谁主张谁举证，即原告应对自己的主张提供相应的证据。可是在环境侵权诉讼中，却实行举证责任倒置，由被告承担举证责任，被告只有在该环境侵害是“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的”，才能免予承担责任，否则即使无过错，也要对受害人的损害承担赔偿责任。

刑事处罚是最严厉的处罚，我国的《环境保护法》也规定了“造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对直接责任人员追究刑事责任。”此外，“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定，1997年刑法将其具体化，“刑法修订后在第六章专设了破坏环境资源罪一节，设置了9个条文规定了14种破坏环境资源的犯罪，污染环境犯罪也被植入该节，即刑法第338条规定的重大环境污染事故罪、第339条规定的非法处置进口固体废物罪和擅自进口固体废物罪。”对于重大环境污染事故罪最高可以判处七年有期徒刑。

我国的《环境保护法》与《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚法》已经确立了对污染环境、破坏环境的单位和个人的责任制度，这种责任制度，对于惩罚不法分子，教育大多数人发挥着重要作用。

（三） 小结

《环境保护法》作为环境法体系的基本法，从实体和程序方面对环境保护的有关问题做出了原则或具体的规定，为我国的环境保护工作的开展、落实环保工作的职责、明确合法与非法的范畴、惩罚违法分子等方面发挥了重要的作用。尤其值得一提的是，“中国1989年制定的《环境保护法》第4条规定了环境法基本原则中的首要原则，即｀环境保护同经济建设、社会发展相协调的原则\'。该条规定：国家制定的环境保护规划必须纳入国民经济和社会发展计划，国家采取有利于环境保护的经济、技术政策和措施，使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调。”环境保护同经济建设、社会发展相协调实际上就是在强调可持续发展理念，这一理念，对于协调经济与社会、环境发展无疑是相当富有前瞻性的。

三 我国环境法的立法评价

客观评价我国环境法的立法现状，方能正确认识自我，在现有的基础上不断努力，借鉴发达国家的立法经验，实现我国环境法新的飞跃。

（一）环境法的立法成绩

“改革开放三十年来，我国的环境立法得到了飞速的发展，环境法研究也取得了令人注目的成就。作为我国环境保护的基本法，《中华人民共和国环境保护法》无论在我国的环境保护还是在环境法制建设中都起到了基础性的作用。”这是上海政法学院赵俊副教授对于我国30多年来环境立法的一个评价，可以说，该评价代表了学术界的主流观点。随着我国经济水平的发展，对于环境问题日益重视，尤其是近年来可持续发展成为普遍共识，国家对经济的发展也从以往片面强调经济发展转变为经济发展与环境协调发展。科学发展观的提出，表明国家已经从根本上注重经济的发展不能以牺牲环境为代价，即发展不是硬道理，科学发展才是硬道理，要实现人与自然的协调与可持续发展。

随着国家和政府对环境的重视，有关环境法规、条例也陆续出台，上文已述及，我国已经初步建立了以宪法为主导、《环境保护法》为基本法、7部环境法单行法规、多部环境条例、加入的国际环境公约，以及地方环境法规为主要内容的环境法体系，这些都是30多年来我们客观的立法成就，充分表明了我国作为一个发展中国家对于环境的重视，体现了中国作为一个大国对环境保护的负责态度。环境法体系的存在，对于指引我们的环保行为、提高公民的环保意识、区分违法与合法、惩治破坏环境的单位与个人发挥了重要的作用，也使得中国在环境保护的立法已经逐步与国际接轨。

（二） 环境法的立法不足

但是，在肯定成绩的同时，也应该清醒的认识到，尽管目前的环境立法取得了阶段性的成绩，但我国环境立法起步晚、起点低，加上观念的限制和认识不够深入，使得我国环境立法存在着许多不足，这些不足提出表现在以下几个方面：

第一、环境法作为一个部门法的整体地位过低。关于中国存在几个部门法，目前学术界还没有达成共识，但一般认为，环境法也属于中国的一个部门法。但是，作为部门法的环境法，比起其他部门法，如民商法、刑法、诉讼法，明显地位太低。其他部门法的代表法，如刑法部门的刑法典、诉讼法部门的刑事诉讼法、民事诉讼法均是国家的基本法，而《环境保护法》尽管是环境法体系的基本法，但还没有上升为国家的基本法，因而就有学者感慨到：“从立法地位来看，《环境保护法》颁布至今一直被视为我国环境资源保护领域的基本法，是单行环境资源法律、法规制定的依据，然而与其他环境资源单行法一样，都是由全国人大常委会制定通过的，没有真正体现环境基本法和其他单行法的母子和上下位关系，法律地位并无二致，这与基本法的地位显然不符。”作为基本法的《环境保护法》与其他环境保护的单行法规一样都是由全国人大常委会通过的，这明显在地位上就没有高下之分。环境法作为一个部门法的整体地位过低在某种程度上可以说明国家对环境立法还没有达到高度重视的程度。

第

二、从对环境的保护主体来看，目前的立法过分强调行政机关的管理与监督，而忽略了民众的环境监管主体的作用。这一点，在《环境保护法》及几部单行法规中均表现的很突出，立法者过分强调了行政机关的监管职能。诚然，在环境保护中，行政机关有着引导和宏观管理的作用，但是，片面强调行政监管而忽视民众参与，无疑是不合理且不符合环境保护的实际情况的。环境保护事关全局，需要每一个公民参与监督，仅仅依靠行政机关的监管的效果肯定是不理想的。

第三、环境法律责任的追究责任单一，尚没有建立环境公益诉讼制度。根据我国现行的《环境保护法》及有关法律的规定，民众只有在自身权益实际遭受损害时，才能对环境破坏者提起诉讼，要求赔偿。至于那些破坏公益环境的行为，公民是没有资格提起诉讼的，一旦“企业违法排污或者破坏生态环境，公众只能向有关部门检举、投诉，而不能直接向法院起诉。无论是沱江、松花江污染，还是淮河岸边的癌症村，受害者都只能等待政府、有关部门的行政救济,致使民众在长期遭受污染、无可奈何的情况下，竟然下跪请求官员治理污染。2005年松花江污染事件之后，哈尔滨20家企业的联合起诉，北京大学三位教授及三位研究生提起的环境公益诉讼，还有一些哈尔滨居民以个人名义提起的诉讼，均被法院拒绝。这等于变相地帮助污染者,剥夺公民寻求司法救济的权利。

第15篇：致全国人大法工委的立法建议函

山东永光律师事务所律师尹增栋、胡俊朋

就对新生儿进行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题

致全国人大法工委的立法建议函

全国人大法工委：

我们是山东永光律师事务所律师，在律师执业过程中，收集了大量因子女非亲生最终导致离婚的相关案例，现针对婚姻家庭中子女非亲生对男性造成的严重损害，建议对新生儿进行强制性亲子鉴定并建立基因数据库问题给予立法保护！

目前，我国《婚姻法》、《母婴保健法》等相关法律法规未对亲子鉴定问题作出具体规定，仅在《最高人民法院关于适用若干问题的解释

（三）》中规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

由此可见，我国仅在现行的司法解释中就离婚诉讼中如何确定亲子关系问题作出了规定，且这种规定是补救性的、推定性的。一旦一方不同意，不能强制其进行亲子鉴定，无法确定真实的亲子关系。特别是在长期抚养孩子的过程中与孩子产生了深厚感情的情况下，对男性的损害，无论是经济上的付出，还是精神上的伤害，都是无法弥补的。

为此，我们建议，应当在《婚姻法》、《母婴保健法》、《人口与计划生育法》等法律中明文规定：对新生儿进行强制性亲子鉴定，并将亲子鉴定结论载入出生医学证明；同时，为新生儿建立基因数据库。这样，不仅有助于确定亲子关系，对被拐卖儿童、走失人员寻亲，以及刑事案件的侦破也有巨大的帮助作用。

以上建议，敬请予以立法参考！

建议人：山东永光律师事务所

尹增栋 胡俊朋 律师 二○一二年九月十日

第16篇：我国劳动教养制度的弊端及立法建议

我国劳动教养制度的弊端及立法建议

(1) 劳教制度在我国已运行近50年，对解决社会问题起了巨大作用，但随着社会主义民主与法制的不断完善，劳教变得越来越自由，越来越失控，越来越远离法治的轨道，其弊端日益暴露。为完善劳动教养制度，全国人大常委会已将制定《违法行为矫治法》列入十届全国人大常委会的立法规划，以《违法行为矫治法》替代“劳动教养”制度。本文试分析我国劳动教养制度存在的弊端，并就违法行为矫治法立法提出一些看法。

一、劳动教养制度的弊端

1、劳动教养缺乏法律依据

现行劳教依据的是《关于劳动教养问题的决定》（1957年发布）、《关于劳动教养问题的补充规定》（1979年发布）和《劳动教养试行办法》（1982年发布），仅此一个决定，一个补充规定，一个试行办法而已。其中决定和补充规定虽经全国人大常委会批准，但其发布主体是国务院，其法律地位仅处于行政法规之档次。而试行办法则是国务院转发公安部的文件。被转发的试行办法在内容上较为完备，对决定和规定作了补充，成为了劳教的主要依据。

（1）劳动教养制度明显违反了《宪法》和《立法法》的有关规定。我国现行《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。”《立法法》第8条第五款规定：“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能由法律规定。”而劳动教养不经正当的司法程序，不需审判，甚至被劳教人员没有上诉的权利，仅由劳动教养委员会审查决定，事实上是由公安机关或党政领导决定，就可限制公民人身自由长达3年，还可延长为4年。

（2）劳动教养制度与现行《行政处罚法》的规定也不符。《行政处罚法》第9条规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定。”第10条第一款规定：“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。”第64条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”由此可见，作为行政法规的《劳动教养试行办法》规定“劳动教养”这样一种限制人身自由的行政处罚，不但不符合《行政处罚法》的规定，与规定矛盾和冲突，而且已经在事实上处于缺乏法律依据的状态。

（3）劳动教养制度与《公民权利和政治权利国际公约》的规定上违背。1998年，中国加入《公民权利和政治权利国际公约》，公约第9条规定：除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。此处的法律指的是：全国人大及其常委会制定的法律。

2、劳动教养成为公安机关滥用权力的“温室”

依据1982年《劳动教养试行办法》，对劳动教养的决定只需经过公安局有关科室的批准，不需经过任何形式的取证、控辩、一审、二审等程序。这样，司法机关就无权对决定劳动教养对象的决定过程进行合法的控制和监督，而被决定劳动教养的人甚至连申辩的渠道都没有。这就必然会导致公安机关滥用这一权力的现象发生，成为公安等机关滥用劳教职权、侵犯公民人身权利打开了方面之门。

（1）将刑事诉讼案件作劳教处理。有的公安机关对一些在法定羁押期限内无法侦查结案提起刑事诉讼的案件，取证困难、证据不足、怕移送起诉后被退查的案件，办案经费紧张、办案人手有限畏于追查的案件，或案情复杂根本无法查清的案件，都处以劳教了事。前两年中央对超期羁押进行清查，许多地方就将证据缺乏和证据不足的案件以劳教处理，而且一律三年。

（2）利用劳教进行创收。有的办案单位为了完成上级下达的创收指标，或者受自身利益的驱动，以劳教相威胁，对卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等处以高额罚款。而被罚者往往因为畏于劳教的严厉，只能忍气吞声。

（3）利用“劳教”打击报复上访和维权人员。劳动教养无需经过法律程序，就可剥夺一个公民的自由，有的“刑期”甚至比正式有罪的人还长。在党风和社会风气还未根本好转、法制和监督环境还未完全令人满意的情况下，这个制度确实有可能成为某些腐败分子、贪赃枉法者打击和迫害群众的工具。

3、劳动教养的性质被扭曲

劳动教养作为一种治安行政处罚，其适用对象主要是有轻微违法行为，不够刑事处分的人。然而，劳动教养的期限和对被劳教人员人身自由的剥夺程度却相当于犯有严重罪行的人。犯罪的人最低一档处罚是管制，是部分限制自由的开放性刑罚，在居住地执行，期限最短3个月，最长2年；第二档刑事处罚是拘役。是剥夺自由的，就近执行，每月可回家1-2天，期限最低1个月，最长6个月；第三档刑事处罚是有期徒刑，最低6个月，最长15年，但可以处3年以下的罪名占刑法总罪名的90%以上，而3年以下，还有缓刑的机会，被劳动教养的期限起点1年，高可达4年，被劳教者一般在戒备森严的劳教所执行，节假日照常进行。于是人们都把劳教和劳改混为一谈，都称之为坐牢。久而久之，国家机关也将劳教与劳改一视同仁了。例如：在1981年全国人大常委会《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第1条规定：劳动教养人员逃跑的，延长劳动教养期限，劳教人员解除劳教后三年内犯罪，逃跑后五年内犯罪的，从重处罚，并且注销本人城市户口，期满后除确实改造好的以外，一律留场就业，不得回原大中城市。其中情节轻微，不够刑事处分的，重新劳动教养或者延长劳动教养期限。第三条规定：劳教人员、劳改罪犯对检举人、被害人和有关的司法工作人员以及制止违法犯罪行为的干部、群众行凶报复的，按照其所犯罪行的法律规定，从重或者加重处罚。显然，劳教人员与劳改犯是等同的。

更为混乱的现象是：在一个共同犯罪中，主犯被起诉，判处有期徒刑三年，缓刑四年，从犯被处劳动教养三年，主犯在外面，从犯在里面。难怪有的劳教人员刚进所后立即挖空心思交待多年前的违法犯罪行为或者捏造犯罪行为。因为他多年前的犯罪行为至多被判有期徒刑

一、二年，而且极有可能缓刑。这使劳教与劳改颠倒了。

4、劳动教养程序缺乏监督

按照规定，省、自治区、直辖市和大中城市人民政府设劳动教养管理委员会，由民政、公安、劳动部门的负责人兼职组成，负责劳教工作的领导和管理，主要负责审查批准劳教，提前解除劳教和延长劳教期限。但实践中，这个管委会形同虚设，劳教的审批机关是公安机关，不服劳教决定申请复议的复议机关是上级公安机关。不仅大中城市的公安可以决定劳教，县公安局也可以决定劳教，派出所也可以决定劳教，连派出所所长也可以决定劳教。 （作者：3COME未知本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系service@立即删除）

第17篇：关于增值税专用发票立法条款完善的建议

关于增值税专用发票立法条款完善的建议

民建武汉课题组

2016年5月1日，我国开始全面推行“营改增”试点，建筑业、房地产业、金融业、生活服务业等最后一批行业实施了营改增。至此，所有行业都实行了增值税，营业税正式走入历史。

增值税较营业税更为严密、科学，也更为复杂。通过“以票控税”的方式对整个增值税链条进行管理变得异常的复杂，增值税以票管税、凭票抵税给各行业的经营管理带来了很大的风险和挑战。与此同时，国务院《发票管理办法》和国税总局的规范性文件不能完全应对全面“营改增”后的新情况，尚有修改完善的空间。

第一部分 问题的提出

一、“三流”不一致是否一定是虚开的问题。

增值税的设计比营业税更为复杂，将会产生更大的法律风险，尤其是增值税专用发票的法律风险更为突出。税务机关通常要求资金流、发票流、货物流或服务流，“三流一致”，不一致就认为是虚开。但在很多情况下，企业之间是存在着真实的交易的，只是因为一些特殊的情况，才造成三流不一致。

比如案例一：甲公司系服装生产企业，产品除内销外，很大一部分用于出口。2016年从乙公司处购买了一批原材料，支付了货款并在当月抵扣了增值税进项税额。后因国际市场萎缩，甲公司急于回笼资金，以低于市场价8%的价格将原材料卖给丙公司，甲公司书面通知乙公司将货物直接发送给丙公司，丙公司收到货物并验收后，向甲公司付款6000万元，甲公司未向丙公司开具增值税专票。现税务机关对甲公司进行专项税务稽查，行政处罚后移送公安机关。

此案中共有两个交易，第一个交易是甲公司从乙公司处购买了一批原材料，支付了货款也抵扣了进项税额；第二个交易是甲公司将已付款但还尚未收到的货物原材料以低于市场价8%的价格卖给了丙公司，并指令对其负有交货义务的乙公司将货物直接发送给丙公司。本案的货物流和资金流、发票流是不一致的，如果按照“三流一致”的原则，甲公司就会被税务机关认为是虚开增值税专用发票。但本案甲公司是具有真实的货物交易的，只不过在收到货物之前有一个转卖的行为，此转卖行为完全合法，在这种情况下如果被认定为“虚开”就不合理。

对于这些特殊情况造成“三流”不一致的，增值税发票的有关立法条款和规划性文件，没有考虑到，也没有相应的规定。税务机关和司法机关对在此情况下如何执法、司法，莫衷一是，没有一个统一的意见，给很多企业带来不必要的法律风险。

二、关于刑法第205条“虚开增值税专用发票罪”构成要件不明的问题 刑法第205条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，按照不同的数额和情节，分别处以三年以下有期徒刑或者拘役，三年以上十年以下有期徒刑，十年以上有期徒刑或者无期徒刑，同时处以不同的罚金或没收财产。

1 按照上述法条的表述，公、检、法机关往往将该罪按照单纯的行为犯进行处理。即只要实施了虚开增值税专用发票的行为，不论是否具有骗取国家税款的目的，都以该罪论处。但是，很多专家、学者和律师指出，在司法实践中，行为人仅仅只是实施了“虚开”的行为，主观上没有侵害国家税款利益的目的，客观上没有也不可能侵害国家的税款利益，这种情况有很多，如果以行为犯论，硬是把它作为本罪处理，将导致一个社会危害性和危害后果都不大的行为被处以重刑，这违反了罪行相适应的原则。

比如案例二：2000年5月，松苑公司董事长兼总经理陈某，为了对外显示松苑公司的实力，欲购买一些伪造发票做公司账目。陈某找到林某，林某表示愿意帮忙，双方商定由林某向陈某提供数额为3700万元的发票，陈某向林某支付面额千分之五的报酬。陈某交给林某3张增值税专用发票作为样式，在陈某的授意下，松苑公司副总石某根据公司现有设备虚列了一张价格3700万元的设备清单，交给林某。林某根据发票样式和设备清单，从他人处买来伪造的增值税专用发票942份，发票专用章12枚，并以松苑公司为受票人开具了326份发票，价税合计3708万元，税额538万元.2000年6月，林某将开具的326份发票交给松苑公司，石某在陈某的授意下向林某支付了千分之五的报酬。这些发票交给松苑公司后，松苑公司放到财务报表中，以对外显示公司实力。本案中，陈某、林某、石某均实施了虚开增值税专用发票的行为，税额高达538万元，如果按照刑法205条的表面意思以及行为犯的观点，就构成虚开增值税专用发票罪，并处以十年以上的重刑。但是陈某、林某、石某虚开增值税专用发票的行为，发生在“营业税改增值税”之前，松苑公司购置的固定资产是不能抵扣增值税进项税额的，而且他们在实施虚开增值税专用发票的时候也是知道不能抵扣的。他们之所以虚开增值税专用发票，只是为了对外显示公司的实力。在这种情况下，如果将他们以虚开增值税专用发票罪判处重刑，显然是罪刑不相符的的，也违背了刑法的公平正义原则。

刑法第205条对本罪的描述采取的就是简单罪状的描述方式，这条规定只是简单地表述了本罪的客观方面的要件，对主观方面和主观目的的要件，则没有描述。但没有描述，不等于没有。对简单罪状的法条，不能只看法条的文字含义，还要结合法条的上下文、立法背景、立法原意以及正常的生活经验、生活常理、逻辑法则去理解。比如一些财产犯罪，包括盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪的法条都采用简单罪状的方式，都没有对这些罪名的主观目的作描述，但以非法占有为目的毫无疑问是这些罪名的主观构成要件，且在法学理论界和司法实务界都没有争议。因此，不能简单地认为刑法205条没有对本罪的主观目的作任何的描述，本罪就不需要特定的目的，就仅仅是一个行为犯。况且本罪的法条是被立法者放在刑法的第二编第三章第六节“危害税收征管罪”中，即本罪是刑法中“危害税收征管罪”类犯罪中的一个具体罪名，根据这种篇章结构和上下文的意思结合，可以看出本罪是目的犯，以骗取国家税款为主观目的。基于这种分析，很多专家、学者、律师和部分法官，主张本罪同时也是一个目的犯（虽然法条中没有提到犯罪的目的）。于是乎，“虚开增值税专用发票罪”的主观构成要件在实践中产生了很大的争议，这种争议是刑法205条对该罪的构成要件表述不明造成的。

三、增值税专用发票不能跨区领购、跨区开具、跨区使用的问题。

根据《发票管理办法》第十五条、第二十五条、第二十六条的规定，需要领购增值税发票的单位和个人，应向主管税务机关办理发票领购手续，并只能在该

2 单位和个人所在的省、自治区、直辖市内开具和使用，且不能跨省、自治区、直辖市携带、邮寄、运输空白发票。

但在现今的企业实践中，有很多大型的企业集团尤其是建筑集团公司，对外地的直属项目或分公司项目集中由总公司在总公司所在地领购发票，但领购发票后只能在总公司所在地开具发票、使用发票，且不能跨区域携带、邮寄、运输空白发票，给发票的开具、使用造成了困难。

《发票管理办法》上述规定在手工发票和金税工程初期对增值税发票的管理起到了很大的作用。但现在金税工程已经到了第三期，电子化、网络化、智能化的管理手段非常强大，通过金税工程完全可以智能化地辨认跨区域发票的真伪，故《发票管理办法》的上述规定是可以修改的。建议保留单位和个人，应向主管税务机关办理发票领购手续，但可以根据需要跨省、自治区、直辖市开具增值税发票和使用增值税发票。

四、建筑业的进项税额的抵扣问题。

自2016年5月1日，我国在所有行业内全面推行“营改增”之后，大部分行业减税效应明显，但是由于建筑业本身组织形式复杂，施工环节多，管理链条长，具有较多的特殊情况，营改增后面临较大的挑战，减税也不是那么容易。尤其较为突出的一点是建筑业有很多进项税额难以获得增值税专用发票抵扣。比如建筑企业获取贷款难以获得银行关于利息方面的增值税专用发票无法抵扣；与事业单位发生交易（如房屋拆迁）的建筑企业，难以获得事业单位的增值税专用发票，不能抵扣；与小规模纳税人（如劳务公司、零星材料供应商、零星服务商、机械租赁商）发生交易的建筑企业，难以获得小规模纳税人的增值税专用发票。难以获得专用发票就难以抵扣进项税额，难以抵扣进项税额，就使得建筑企业营改增后难以实现减税效应。

第二部分 增值税专用发票有关立法条款的完善

一、关于《发票管理办法》和国税总局2014年第39号规范性文件的修改完善的建议

由国务院于1993年批准颁布，后又于2010年修改的《发票管理办法》对何谓“虚开”作出了规定，国税总局2014年第39号规范性文件对何谓“不虚开”也作出了规定。《发票管理办法》第22条规定，为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票是虚开发票行为，所谓“与实际经营业务情况不符”应该是指开票主体、受票主体、发票的内容、品名、不含税价格、税款数额、税率等与实际经营业务不符。国税总局2014年第39号规范性文件则全文规定了纳税人与受票人之间如果存在着货物、劳务、服务交易，纳税人收取了货款且其向受票人开具的发票内容与所销售货物、所提供应税劳务或应税 服务相符，即“资金流”、“货物流”、“发票流”三流要一致，符合这些条件的， 不属于虚开。

上述两个规定都没有错，但《发票管理办法》的规定显得比较抽象，如果存在着合法的特殊交易模式或第三方介入的情形，就会出现开票方、受票方与销售方、购买方不一致的情形，这种情形能否认定为虚开呢？该《办法》没有规定。

同样，国税总局2014年第39号规范性文件规定了“资金流”、“货物流”、“发票流”三流要一致，符合这些条件的，不属于虚开。但是没有规定，“三流

3 不一致”的，是否就一定属于虚开。要知道，“三流一致”不属于虚开与“三流不一致”属于虚开在逻辑上是有区分的，前者不一定能推出后者。

大家都知道，税务机关人多事少，而其需要管理的纳税企业或经济组织何止成千上万，为了精准地对企业纳税行为进行管理，国家推行了金税工程、以票控税的方法和手段，并在《发票管理办法》和国税总局2014年第39号规范性文件的基础上，从中提炼出“三流一致”的原则，即货物流、发票流、资金流一致的原则。在行政执法过程中，税务机关事实上推行了这种原则，凡是“三流不一致”就认为是虚开，凡是“三流一致”就不是虚开。正如本文第五章所分析的，社会主义市场交易已呈现出多元化、复杂化的特点。三流不一致的现象大量存在，一些特殊的交易模式与第三方介入的情形会导致收款方与销售方不是一个主体，开票方与收款方不是一个主体，受票方与付款方不是一个主体的现象，为了执法和司法的科学性、进步性，《发票管理办法》和国税总局2014年第39号规范性文件的有关规定需要修改完善。我们认为，“三流一致”不属于虚开，这是可以肯定的，但“三流不一致”则需要看具体的情形，看是不是存在着特殊的交易模式、交易行为和第三方介入的情形，而每个特殊的交易模式、交易行为和第三方介入的情形是需要双方或与第三方签订真实合法的合同来加以调整的。故对“三流不一致”的情形，要把合同引进来进行分析，如果是因为真实合法的合同导致“三流不一致”，则不应认定为虚开。即先由金税工程对企业交易和发票进行电子化、信息化的筛查，对“三流一致”的，认定为正常，如果“三流不一致”，则由金税工程报警，由税务机关工作人员进行人工筛查，对相关交易合同进行调查、比对，审查它们的真实性、合法性、关联性，如审查通过，则不属于“三流一致”，如审查有问题，合同是虚假的，则依法处理。

为此，《发票管理办法》和国税总局2014年第39号规范性文件的有关规定需要进行修改完善，我们建议：

1、《发票管理办法》第22条修改为：

开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。

任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：

（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；

（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票

所谓与实际经营业务情况不符的发票是指开票主体、开票内容、受票主体与实际经营情况不符。是否与实际经营情况不符不仅仅要审查交易的“资金流”、“发票流”、“货物流”或“服务流”是否一致，还要审查合同的内容。

2、国税总局2014年第39号规范性文件的有关规定修改为：

关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题在公告

现将纳税人对外开具增值税专用发票有关问题公告如下： 纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：

一、纳税人向受票人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

二、纳税人向受票人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

三、纳税人按规定向受票人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货

4 物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

受票人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。

纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，其对外开具增值税专用发票不能同时符合以上情形，但与纳税人的实际经营内容相符的，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。

本公告自2014年8月1日起施行。此前未处理的事项，按照本公告规定执行。

特此公告。

二、关于《刑法》第205条的修改完善的建议

《刑法》第205条规定的本罪罪状是简单罪状，根据这个表面上的罪状，表明本罪是一个行为犯。即行为人只要实施了虚开增值税专用发票的行为，就可以构成本罪。但本罪仅仅就是行为犯吗？如前文所述，本罪不仅仅是一个行为犯，同时还是一个目的犯，即行为人在实施虚开行为时必须具有骗取国家税款的目的，才能构成本罪。

在刑法理论上，目的犯可以分为两种：一是法定的目的犯，二是非法定的目的犯。法定的目的犯，在刑法上有明文规定，在理解上也不会发生歧义。而非法定的目的犯，则往往发生歧义。本罪结合《刑法》的篇章结构、上下文和立法原意以及1995年全国人大常委会颁布实施的《惩治虚开、伪造和非法出售增

值税专用发票犯罪的决定》的内容，本罪应为非法定的目的犯。同时最高人民法 院1996年的司法解释，将本罪虚开的数额和骗取税款的数额分开规定，虚开行为和虚开数额作为定罪标准，骗取税款的数额作为量刑情节，故本罪是危险犯而 不是结果犯，即本罪的行为人只要实施了虚开行为，给国家的税款利益带来了危险即可成立，并不需要产生实际的被骗取税款的损失。综合以上分析，本罪是带有非法定目的的行为犯，同时也是危险犯。

但是《刑法》第205条对本罪罪状描述很简单，具有严重的疏漏。正是这种疏漏，带来司法实践中关于本罪到底是行为犯还是目的犯或是结果犯的巨大争议，司法机关对此莫宗一是，同案不同判现象突出，公、检、法、律师分歧巨大。这种混乱的现象已经损害到了法治的进步和社会的公平正义。为此，我们建议，《刑法》第205条作如下修改完善：

第一款修改为：以骗取国家税款为目的或帮助他人骗取国家税款为目的，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，给国家的税款带来现实危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上并处二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二款维持不变

最后，鉴于“为他人虚开”、“为自己虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”等四种虚开行为在法律性质上分别为实行犯、教唆犯、帮助犯，其共同犯罪的地位和作用都不尽相同，第三款修改为：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他

5 人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。对于此此四种行为，如涉及共同犯罪的，适用本法第二章第三节的规定。

三、关于《发票管理办法》第十五条、第二十五条、第二十六条修改完善的问题

根据《发票管理办法》第十五条、第二十五条、第二十六条的规定，需要领购增值税发票的单位和个人，应向主管税务机关办理发票领购手续，并只能在该单位和个人所在的省、自治区、直辖市内开具和使用，且不能跨省、自治区、直辖市携带、邮寄、运输空白发票。上述规定在手工发票和金税工程初期对增值税发票的管理起到了很大的作用。但现在国家的金税工程已经到了第三期，电子化、网络化、智能化的管理手段非常强大，通过金税工程完全可以智能化地辨认跨区域发票的真伪，为了便于一些大型企业集团跨区域经营的需要，建议适当放宽上述管理措施。具体建议如下：

1、维持第十五条不变。即保留需要领购发票的单位和个人，应向主管税务机关办理发票领购手续的规定。

2、第二十五条修改为：“在向主管税务机关办理发票领购手续后，对于跨区域经营的单位（不含个人），可以根据实际经营需要跨省、自治区、直辖市内开具和使用发票”。

3、第二十六条修改为：“单位（不含个人）依法开具发票后，可以根据经营的需要，跨省、自治区、直辖市携带、邮寄、运输已经开具的发票。禁止携带、邮寄或者运输空白发票出入境”。

四、关于建筑业进项税额抵扣的立法问题。

自2016年所有行业内全面推行“营改增”之后，各行各业的减税效应明显。但由于建筑业具有较多的特殊情况，减税效果不明显。其中一个重要的原因就是建筑业有很多的进项税额无法获取进项增值税专用发票无法抵扣税款。鉴于建筑业是国家的支柱产业，建议国家税务总局专门出台规范性文件，解决建筑业进项税额的抵扣问题。具体建议如下：

1、针对建筑企业与一些必须交易的小规模纳税人（比如如劳务公司、零星材料供应商、零星服务商、机械租赁商）在交易后，无法获得进项增值税专用发票的问题，由国家税务总局专门出台规范性文件，对小规模纳税人不能开具专票的规定做适当的放开，规定与建筑企业发生交易的小规模纳税人，可以就其与建筑企业交易的项目自开专票，其余的仍然只能开具普票。

2、由国家税务总局专门出台规范性文件，规定建筑企业在与那些小规模纳税发生交易后，可以自行开具建筑业收购发票，将建筑业收购发票赋予和农产品收购发票一样的可以用于抵扣税款的功能。同时，参考农产品收购发票的规范性文件，对建筑业收购发票严格条件与程序，严格管理。

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第18篇：我国P2P信贷的立法现状及相关建议

北京盈科律师事务所孙律师:13910985670 北京市朝阳区东四环中路76号大成国际C座 我国P2P信贷的立法现状及相关建议

我国P2P信贷的性质：

在我国，P2P信贷属于民间借贷的范畴，受《民法通则》《中华人民共和国合同法》《刑法》及相关司法解释的调整。

我国对民间借贷的态度：

由于民间借贷的存在在一定程度上缓解了中小企业融资难的问题，促进了我国经济的发展，因此国家对民间借贷一直呈现鼓励的态度：

2003年党的十六届三中全会文件第22条款指出，“鼓励社会资金参与中小金融机构的重组改造。在加强监管和保持资本金充足的前提下，稳步发展各种所有制金融企业”。

2005年2月 ，央行副行长吴晓灵明确表示：放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策,为此应发展多层次资本市场，开放多种形式的直接融资，支持发展民间借贷市场。

2005年2月， 国务院颁布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，其中第5条款指出，“允许非公有资本进入金融服务业”。

2005年5月 央行发布的《2004年中国区域金融运行报告》指出：民间融资具有一定的优化资源配置功能，同时，其发展还形成了与正规金融的互补效应„

2007年10月， “优化资本市场结构，多渠道提高直接融资比重”，这是党的十七大报告为中国资本市场今后发展指明的方向。

2008年5月，中国人民银行正式发布《关于成立小额贷款公司的指导意见》，小额贷款公司陆续在各省、市、自治区建立起来。

2008年8月，面对日益高涨的民间融资需求，央行首次表态。建议给民间借贷合法定位，并适时推出《放贷人条例》。“应加快我国有关非吸收存款类放贷人的立法进程，适时推出《放贷人条例》给民间借贷合法定位，引导其阳光化、规范化发展。”央行的以上表达释放了重大的政策信号。

2009年8月 由国家发改委牵头制定的“20条”草案（《关于进一步鼓励和促进民间投资的若干意见》）上报国务院，内容包括扩大民营资本的市场准入范围，削减行政许可事项、改进对民营企业的金融服务、减轻民企税费负担等若干方面。这当中包括一系列政策亮点，比如研究制定《放贷人条例》、适当放开中小企业债券市场、民企税后利润进行再投资和技术研发可享受税收抵免等。是国家鼓励民间金融发展的又一利好消息。

为民间借贷立法为的是引导民间资本回归实体经济，远离短期炒作，远离资产泡沫，支持实体经济、民营经济和中小企业的发展。为的是将民间借贷与非法集资严格区别开来。

温州：

温州民间资金十分充裕，2011年温州民间资金达6000亿元，每年以14％的幅度增长。民间借贷在温州及全国沿海经济发达地区有着广泛的基础和深厚土壤，它对中国经济的发展发挥了积极、不可替代的作用，在国内具有一定的前瞻性；当然，其中也出现了许多问题。这些问题与金融体制和法规的滞后不无关系。

2012年5月21日，温州中院召开新闻发布会，公布30条《关于为温州市金融综合改革试验区建设提供司法保障的若干意见》，为民间金融秩序和实体经济发展保驾护航。其中第五条和第六条对民间借贷做出了规定：

第五条、妥善审理民间借贷纠纷案件，依法保护合法借贷关系。贯彻最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》精神，正确认定民间借贷合同效力，保护合法民间借贷和企业融资行为，维护正当投资权益，拓宽民营企业融资渠道。依法遏制民间融资中的高利贷化和投机化倾向，切实减轻民营企业的融资成本。

第六条、支持民间融资备案登记，发挥备案登记管理作用。依法保护民间借贷登记服务中心及入驻中心的有关机构登记、公证、结算、法律咨询等行为，依法确认权利人在中心备案登记材料的证据效力，引导民间融资备案登记，促进民间融资的阳光化和规范化。

另外，温州学者周德文日前向全国人大常委会法工委立法室、中国人民银行政策研究室等方面递交了建议国家对民间借贷进行立法的报告以及他起草的《中华人民共和国民间借贷法》立法建议稿。

这部民间借贷立法建议稿有五章36条，其中对民间借贷、借款人、贷款人、非金融机构经济组织的内涵作了定义，对民间借贷的权力、义务、责任作了阐述，对民间借贷的范围、禁区作了界定，对其规范管理、风险防范提出了具体措施。同时与我国现有的刑法、合同法、民事诉讼法、行政诉讼法打通。

鄂尔多斯：

2012年6月5日，内蒙古自治区鄂尔多斯市下发了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(以下简称“办法”)。对民间借贷进行系统性的规范。《办法》还强调民间借贷的资金来源必须是自有资金，且民间借贷人和合同要逐笔登记和备案。这意味着我国首部系统规范民间借贷的规范性文件在鄂尔多斯市诞生。

第一个全面、系统的规范性文件

《办法》并没有太多内容的创新，但是它从民事、行政、经济法方面形成了一个系统的规范，第一个对于现有法律法规的一个全面、系统的梳理。

放贷需使用自有资金

《办法》还根据民间借贷最新发展的实际情况，加入一些新的内容。例如强调放贷需用自有资金，还强调要通过信息化的手段，使民间借贷阳光化、信息化。鄂尔多斯市政府鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台。

《暂行办法》还强调了对民间借贷逐笔登记，逐笔备案。

《暂行办法》还将创设由民间资本发起组建的鄂尔多斯民间借贷登记服务中心，作为一个独立运作、自主经营、自负盈亏的企业法人，可在各旗区成立相应办事机构。合同一旦签订并履行，放贷人应到所在旗区民间借贷登记服务机构进行登记和民间借贷合同备案。

关于P2P信贷的法律适用：

在我国，网络互助融资面临的风险一直非常突出，这也是这个行业引发争论的焦点所在。央行提出社会融资总量概念，P2P网络借贷也算是民间融资。

2011年8月，银监会发布了《关于人人贷(P2P)有关风险提示的通知》。《通知》中提到，P2P信贷中介服务存在影响宏观调控效果、易演变为非法金融机构、业务风险难控、不实宣传影响银行体系整体声誉、缺乏明确的法律法规界定、信用风险较高贷款质量劣、开展房地产二次抵押业务存在风险隐患等七大问题和风险，引起媒体及公众对P2P贷款平台是否涉嫌非法集资、高利贷、洗钱等方面的质疑。银监会要求银监分局和各家银行采取措施，做好风险预警监测与防范工作。

在我国，有关金融的法规是央行决定的，银监会本身不制定法规。银监会的文件并未要对P2P监管，只是风险提示，P2P无人监管的局面仍将延续。既然没有监管部门，P2P就和其他未获得法律地位或未被监管的金融活动和机构一样，都属于民间借贷，根据民法上“法无明文禁止即自由”，在我国只要法无禁止，就可以去做。

目前，我国关于民间融资和民间借贷的相关法律法规有 《民法通则》、《合同法》、《刑法》及相关的司法解释。

《中华人民共和国合同法》从法律上肯定了民间借贷行为的合法性，并从法律层面保护出借人收回借贷资金和利息的权利。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定” 。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，（包含利率本款）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。

《合同法》第二十三章“居间合同”中明确规定，居间人提供贷款合同订立的媒介服务，可依法向委托方收取相应的报酬。因此贷款服务机构的存在和服务费的收取都是符合法律规定并受法律保护的。

综上所述，与P2P信贷相关的法律缺失，监管机构不明确，加上行业规范尚未建立，制度风险仍然存在。P2P信贷由于缺乏明确监管单位和适用的法律法规，正处于“无照驾驶”的状态当中。监管层已经建议先制定相关法律法规。

立法方向的建议：

1、首先应明确具体的监管部门。无论是央行还是银监会，或是另行规定其他的监管机构，只有将监管主体明确，才可以进一步规定具体的职能、明确责任的承担。

2、要制定P2P网络借贷公司的行业标准以及准入门槛。对于目前发展迅速的P2P线下发展模式，他们做着各类的小额贷款，却没有正规的牌照。但是由于目前金融业的高门槛，建议有关部门能够降低金融牌照的门槛，使得这些金融创新公司能够通过合法途径改变自己的身份。

3、线上模式应该向出借人真实地披露平台上的坏账率等，让出借人有自己的选择。对于线上发展模式，其发展情景还是十分良好的，但是由于中国目前的信用环境等，线上发展模式会发展得相当缓慢。

4、P2P网络借贷平台要使用第三方资金管理平台，例如与商业银行进行合作，不能够使用公司账户或高管个人账户，进行资金的周转。

第19篇：行政立法

行政立法

一、行政立法概述

1.行政立法

行政机关依法在职权范围内制定、修改、废止有关国家行政管理的法律法规文件的行为。

三层含义：

（1）从立法主体上看，行政立法是指各级行政机关，在我国即是国务院，国务院各部委和直属机构，省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市的人民政府，经国务院批准的较大的市的人民政府。

（2）从立法权限和程序上看，各行政立法主体必须严格按照法定权限和立法程序进行立法。

（3）从立法内容上看，行政立法只涉及国家的行政管理，这是行政机关与立法机关立法的主要区别。

行政机关制定的行政文件可分为法律性和非法律性文性两大类。法律性的行政文件，指具有普遍约束力的规范性文件，主要由行政法规和行政规章构成，如中国国务院颁布的行政法规，国务院各部委及地方省级人民政府发布的规章；非法律性的行政文件，不具有法律效力，只对指定的部门和管理对象具有影响力，如行政管理过程中的指示、通知、报告、请示、批复、函件等行政措施。

2.行政立法的形式：职权立法和授权立法 3.行政立法与其他行政行为之间的区别：

（1）行政立法主体的法律限定性，即享有行政立法权主体是法律特别规定的行政机关或特定的行政首长（在我国，行政首长不享有完整的行政立法权），而不是所有的行政机关或行政首长。

（2）行政立法程序的法律限定性，即行政立法主体在行使这项权力时，要严格按照法定程序进行，其严肃性超过其他行政行为。

（3）行政立法内容针对的对象具有普遍性，而不是针对特定的事和人。 （4）行政立法结果具有规范性和反复适用性，其规范性通过法定的强制力保障其实施，在被废止和撤销之前，一直具有效力，可以反复适用。

（5）行政立法行为一般还有不可诉性，即对行政立法行为发生争议，一般不得通过司法途径进行裁决，我国目前的行政诉讼制度即使如此。（人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件、裁决行 政争议时要参照行政规章，因此就要对行政规章进行司法审查，就要确定行政立法是否合法 有效，是否越权，是否违反法定程序。人民法院通过审查，如果认为相应行政规章违法、越 权或违反法定程序和法定形式，就可以向相应行政机关或其上级行政机关，或者人民代表大 会提出撤销或改变的建议。在行政诉讼过程中，人民法院如果发现行政法规和规章与宪法、法律相抵触，可以不予适用。人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力，但法院对违法 的行政法规、规章不予适用，也是对行政立法的有效监督形式。）

二、行政立法主体 1.行政立法体制

我国是多级立法体制，根据现行的规定，拥有立法权的国家机关是中央一级的全国人民代表大会及其常务委员会；国务院及其各部委、直属机关；地方上的有省、自治区、直辖市一级的权力机关和行政机关，民族自治地区（自治州、自治县）、省会市、经国务院批准的较大的城市。 《立法法》一方面规定“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权”（第七条），同时又将立法权限分配给了不同的中央和地方国家机关，另一方面又分解了法律性规范的审查、批准、修改和撤销的权力，表明中国的立法权是在符合多级立法主体中分配。

2.行政立法主体

指依法获取行政立法权，可以制定具有法律意义的规范性行政文件的国家行政机关或行政首长。

根据宪法、《组织法》、《立法法》以及有关法律的规定，我国实际上拥有行政立法权的主体由中央行政立法主体和地方行政立法主体。

（1）中央行政立法主体——国务院、国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署、国务院直属机构。

（2）地方行政立法主体。省、自治区、直辖市人民政府，依据宪法，《组织法》、《立法法》，拥有所辖区域内行政管理事项的行政立法职权，从法理上也拥有受托立法权。经国务院批准的较大的市的人民政府，依据《地方组织法》和《立法法》的规定，可以根据法理和法规，就其职权范围内的行政事项制定规章。

地方行政立法主体制定的规范性文件统称地方政府规章。 3.行政立法权限

三、行政立法的类型 1.主动立法

是指行政机关根据行政需要在自己职权范围内制定行政法规和规章。我国宪法规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布行政决议和命令；省自治区、直辖市、省会市的人民政府和经国务院批准的较大的城市的人民政府，可以根据法律和国务院的行政法规制定行政规章，《立法法》进一步明确了行政机关在职权事项内的主动立法权（国务院）和本行政区域具体行政管理事项的主动立法权（地方政府）。

主动立法是行政立法主体以自己的意志独立行使行政立法权，也就是说，在不与效力层级高的法律、法规所限定的内容相冲突的前提下，可以自主地制定行政法律规范。正是由于这一点，决定了在现实行政立法实践中，行政立法主体的主动立法积极性相对最高，由于缺乏必要的权力监控制度和明确的法律约束规则，主动立法权滥用的现象屡屡发生。

2.受托立法

又称委托立法或授权立法，很明显，这三种常见的译法都是立足于委托授权方，而从行政立法主体立场看，这种立法的行为显然是接受委托而行代理权的行为，故译受托立法更贴切。

受托立法是指行政立法主体依据特定法律的授权，或者有立法权的国家权力机关和上级行政机关的专门委托，在授权和委托的权限范围内，依据法定程序，代为制定规范性法律文件的行为，对行政立法主体而言，这是一种被动的立法活动，受托立法权源自法定的授权或专门的委托。

我国《立法法》对授权立法制定了规则：

第一，授权与受托主体的限定性，只有全国人大及其常委会具备授权立法的主体资格，其他立法主体不能进行立法权的授予；受托立法的主体只能是国务院和经济特区所在地的省市的人大及其常委会。

第二，授权立法事项的限定性，全国人大及其常委会在其专属立法事项（第8条）尚未制定法律时，有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规；但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。对经济特区的授权立法事项没有明确限定，似可以参照上述规则执行。

第三，授权决定应当明确授权的目的和范围。

第四，受托行为行使的限定性，被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权利，不得将该项权利转授给其他机关。

第五，受托立法效力的限定性，根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；经济特区法规根据对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，只在本经济特区适用；授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者决定规定的机关备案；授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，受托主体应当及时提请全国人大及其常委会制定法律，法律制定后，相应立法事项的授权终止。

3.补充立法

也称延伸立法，是对法律的一种补充规定，也是行政机关因执行法律而订立的施行条例或细则加以规定或说明时，行政机关须订立一种执行细则以达到执行法律的目的。

我国宪法第89条规定国务院的第一项职权，便是根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令，即内含有国务院可以进行补充立法。由于补充立法是对立法机关制定的法律的一种补充规定，补充的内容日然以被补充的法律为依据，不得违反该法律，不得超越法律的范围。一旦该法律被废止，补充立法的内容也随之失去效力。补充立法没有得到法律、法规的授权，不得创制新的法律规则。补充立法的合法性，一般均有立法机关或上级机关检查、监督。我国宪法规定，国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令，自然包括了补充立法。

四、行政立法程序 1.立项

其一，立法提议，拥有立法提议权的主体主要是一级政府行政部门和行政机构，以及其他机构，至于各党派、社会团体，法人和公民是否拥有立法提议权，《法规条例》和《规章条例》都没有规定，从行政立法的实践来看，他们是可以建议立法的。

其二，立法计划，政府法制部门对立法申请进行汇总研究，突出重点，统筹兼顾，拟定本级政府和部门的年度立法工作计划。

其三，审批立项，国务院审批行政法规的年度计划，有立法权的国务院部门和地方人民政府审批规章的年度立法计划，审批立项的年度立法计划要明确行政法规或规章的名称、起草单位、完成时间等事项，立法工作计划在执行中可以根据实际情况予以调整。

2.起草

是指列入立法计划的法规和规章，由行政立法主体组织拟写法律文件草案的过程的总称。行政法规有国务院组织起草，部门规章由国务院部门组织起草，地方政府规章由省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府组织起草。

在现实的立法实践中，立法项目的课题研究先于具体起草工作，通过课题研究的形式，吸收立法事项的专业技术专家、政府官员、法律学者共同参与立法咨询工作，廓清该项法案要调整的范围、要解决的问题、立法指导原则、基本法律制度，与相关法律、法规、规章的协调，可借鉴的国内外资料，以及法律责任等。

第20篇：立法法

立法法

一、法律保留

1.绝对保留：因犯罪接受限制人身自由的强制措施和处罚，后经诉讼或仲裁制度，接受刑罚，并处剥夺公民政治权利。

2.相对保留：国家主权组织政府，制定民族特区群众自治制度和基本的民事经济制度（财、税、海、金、外），并决定征收征用非国有财产。

3.相对保留，全国人大及其常委会授权国务院，根据实际情况，先制定行政法规。4.相对保留新增加：（1）征用；（2）税种的设立、税率的确定、税收的征收管理。

二、授权范围

1.对于法律保留事项：（1）不超五年；（2）禁止转授权；（3）授权届满的六个月以前，报告实施情况（半年前，要报告）；（4）条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律；（5）法律制定后，授权终止。

2.对于行政管理等领域的特定事项授权范围：全国人大及其常委会可以根据发展改革需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止使用法律的部分规定。

3.配套必须1年定，不定必须做说明。

三、提案制度

1.宪法的修改：常委五一提修宪，通过只要三二天。2.一般提案：（1）全国人大（9个）----两央两委两最高，30代表主席团，还有一个代表团；（2）全常（7个）----两央两高和专门委员会，十委员加委员长会议。 3.人大与人常提案的区别在于：（1）县级以上人大的主持人是主席团，全常的主持人常委会会议，地方人常是主任会议；（2）人大开会有散户（人大代表），人大闭会无散户也无代表团。

4.在列入会议议程前，提案人有权撤回；列入议程后，交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终止。 5.三读程序：（全常立法案的审议形式）三读：常委会会议----一般三次；例外：（1）比较一致，两次搞定；（2）事项单一，部分修改，一次搞定。

6.法律委员会统一审议：出现法律案，法律委员会一律统一；注意----专门委员会有权审议与其职权有关的法律草案。

7.终止审议：列入常委会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因搁置不付表决经过两年没有再列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案终止审理。（两年不行就终止）。 8.全国人大不以大会方式审议法律案（人太多，说不完），所以考试只要出现XX会审议的，基本都对。

9.关于列席的两个规律：（1）只要是列席，都可以发言、讨论，无投票权、表决权，也不能审议议案。（2）只要是列席，就是“可以”列席，不是应当列席----例外（a.全常审议法律案时，“应当”邀请全国人大代表列席；b.法律委员会审议法律案时，“应当”邀请其他专门委员会的成员列席）。“例外”今年必考。

10.提案的预习时间：人大代表一个月，常委会7天。

11.因为上述审议案本来便属于全国人大的职权，所以常委会在代为审议法律案时，应当通过多种方式征求全国人大代表的意见，并将有关情况予以反馈。但是，专门委员会和常务委员会工作机构为此进行立法调研，属于其自身的工作需要，因此只是“可以”邀请有关的全国人大代表参加。 12.全常立法过程的民主性（知道方式就可以）：论证会、听证会、征求意见（有限范围）、征求意见（向社会公布）。若在考试中，基本就全选，例外在13.再说。

1 13.公布是原则（故选项里应当是对），不公布是例外，不公布由委员长会议决定。

四、法律解释制度

1.释宪和解释法律机关----全常----该法律解释与法律具有同等效力（但不是法律）。2.要求解释权：省委军委国务院，外加法院检察院，解释再加专委会。 3.全常解释----法律本身有问题，行政、司法解释----具体应用问题。

4.地方性法规的解释：省常----条文本身问题。省级政府主管部门----具体应用。 5.两高解释有原则性分歧，报请全常解释或决定。

6.若专委会认为司法解释抵触法律，而两高又不予修改或废止，有两种办法：（1）提出要求两高修改废止的议案；（2）提出由全常作出解释的议案。

五、规范性法律文件的审查 1.必须向全常 书面提出。

2.提出审查要求的主体：两央两最高，省级常委会。其他主体都只能提审查建议。 3.审查对象：法律不审查，规章不审查（找老大）。《监督法》还增加了两高的司法解释作为审查对象。

4.规章审查找国务院，都是审查建议。

5.主动审查：有关的专门委员会，常委会工作机构。

6.制定机关按照所提意见对行政法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止（重要，记住）

7.制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，有委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。（重要）

8.全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构应当按照规定的要求，将审查、研究情况向提出审查建议（不是提出要求）的国家机关、社会团体、企业事业单位以及公民反馈，并可以向社会公开。

六、规范性法律文件的改变与撤销 1.领导关系：（1）人大领导常委会；（2）上级政府领导下级政府；（3）本级政府领导它的工作部门。

2.监督关系----只可撤，不可改。3.领导关系----撤+改。

4.例外：省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销 它的常委会批准的不适当的地方性法规。 5.地方政府规章：上级政府----变或撤，本级人常----撤。

七、备案审查

1.原则上找上位法的制定主体备案。2.法律不备案。

3.人大 不接受备案。 4.规章 全常 不备案。

5.事先经过批准的法等同于批准机关的立法加以备案。

八、公布

1.凡在公报上刊登的都是标准文本，各人找各人的公报。

2.立法法没有明文规定要求自治州、自治县的自治法规在中国人大网公布，但所有的地方性法规

2 都要在中国人大网公布（包括自治州制定的地方性法规）。（容易设坑，而且新增）。 3.只要是法律都由国家主席签署和公布。

4.地方性法规原则上是由常委会公布，但省级人大制定的地方性法规是由主席团公布（这个例外情况还未考，强烈记住）。

5.有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布。

6.只要是行政机关制定的规章都要在中国政府法制信息网公布。

九、地方性法规

1.制定主体：所有的省级、地级、市级。

2.新增：设区的市、自治州的人大及其常委会----城管保护历史文化环境----报省常批准后生效（对地级市不放心）。（今年必考）

3.新增：上位法已有规定，不重复。

4.规定本行政区域 特别重大事项的地方性法规，应当由人大通过。----特别重大人大定。

十、其他

1.立法没有效率原则。

2.我们坚持民众路线，反对民众运动。

3.立法授权要明确，主体实施立法活动要依职权行使。4.法律 应当明确规定施行日期。 5.全常通过的立法规划（长期），年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排。常委会工作机构负责编制立法规划、拟订年度立法计划，由委员长会议通过并想和会公布。（因为不是法律，所以不是常委会通过）

6.国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务院审批。里面的法律项目应当与全常的立法规划和年度立法计划相衔接。 7.地方政府规章：（1）设区的市、自治州人民政府也可以制定；（2）范围----城乡、历史、环境；（3）满两年，或续或转；（4）转----提请本级人大或常委会制定地方性法规；（5）没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。 8.军事法：（1）军事法规----中央军委；（2）军事规章----包括武警。

9.凡由人大及其常委会选举或决定任命的国家工作人员，在任之前都要向宪法宣誓。10.在中国，不管什么议案都不能一个人提。

11.两央两最高--（1）全国人大提案主体：全常，专委会，30代表主席团，一个代表团。

（2）全常提案主体：专门委员会，10个委员是委员长会议。

（3）提案 没有 省委会。

（4）解释要求：省委、专委会。

（5）审查要求：省委会（审查没有专委会）。

社会主义法治理论

1.社会主义法治理论具有纲领性：针对未来的发展方向。宪法有纲领性。 2.社会主义法治理论针对未来：不考简答，只考论述，针对卷一选择。 3.法治：相对于人治而言，法律具有最高地位。是好法，是法律的统治。 4.“法治国家”的概念最早是在德语中使用的。（死记）

5.法治是个系统工程，不仅要求立法、执法，也要求司法监督，守法。所以只讲1个肯定错。 6.宪法的错位：（1）宪法的根本法地位和最高法效力不是规定在正文，而是在正文第13自然段。（2）除财产权与继承权规定在总纲部分外，其他基本权利都在第二章公民的基本权益义务中。 7.宪法在序言中确立了党的领导地位。（不是在正文）。

8.依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。9.三个至上在宪法中没有明文规定。宪法序言明文规定了邓论、三个代表。 10.党中央向全国人大提出宪法修改建议。不是议案。（常委五一提修宪，通过只要32天） 11.法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。 12.有立法权的人大主导立法工作的体制。 13.国家宪法日：12月4日（死记）

14.建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。

15.党对立法工作的领导：（1）凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定；（2）党中央向全国人大提出宪法修改的建议；（3）法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。

16.行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草；重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。（重要的亲自上。今年新增，死记）。 17.公正是法治的生命线。

18.中国特色的社会主义法治理论要求全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，构建和完善权力监督与制约体系和机制。对于实现依法治国方略而言，各方面都很重要，不可偏废。 19.法治主要是治官之治、治权之治，但同时也意味着对于公民权利的合理限制与约束。 20.XX与XX，这两个XX必须是好东西。 21.题干中出现“结合”“统一”“兼顾”都是正确的。 22.党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。 23.法律效果、政治效果和社会效果相统一。

24.依法治国和以德治国相结合；反对法律中心主义（我国反对个人主义、三权分立）。 25.理论和实践相结合。 26.兼顾法理与情理。

27.实体公正和程序公正相结合：程序公正是实体公正的外部形式，是实体公正得以实现的重要途径和重要保证；实体公正是程序公正的内在目标，也是程序公正的价值和意义所在。 28.坚持群众路线，反对群众运动。

29.立法向社会公布：公布是原则（应当），不公布是例外（委员长会议决定不公布）。30.党中央和全常无关系，党与政协 都不是国家机关，但党和政协都在宪法序言。

31.全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。32.中国特色的社会主义法律体系：一个统帅，7个主干，多个层次法律规范。 33.党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。 34.法治建设根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益。

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