执行担保人的责任能否免除

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执行担保人的责任能否免除

申请人甲与被执行人乙民间借贷纠纷一案，法院在执行中甲与乙订立和解协议，约定分期还款，丙作为保证人在和解协议担保人栏目中签名，三方协议递交给执行法官，法官记入执行笔录。但乙未能按期履行，甲遂要求强制执行乙和丙的财产，此时，丙提出，其与甲乙订立的和解协议因乙未履行，甲应当恢复申请强制执行乙的财产，也就是原判决书确定的义务，与自己无关，执行中其也未出具担保书，故其担保责任免除。那么，丙的担保责任是否免除呢？答案是否定的，理由是：

1、执行和解是执行案件双方当事人或者案外人自愿行使民事处分权的结果，是我国民事诉讼法规定的处分原则在执行过程中的具体体现。和解协议是当事人之间意思自治的产物。现行市场经济主导的市场模式，其所追求的就是市场主体自由、平等、诚信，国家的各种法律法规政策均应当引导、规范市场主体的市场行为，而不是压制、限定其市场行为，社会发展的总趋势是尊重和保护市场主体的私行

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赢了网s.yingle.com 为；既然和解协议是双方当事人暂时排除法院采用强制手段，在自愿协商一致的基础上就履行期限、履行主体、履行数额、履行方式等所作的新的协议，这种协议从形式到内容完全符合我国合同法对合同成立确认条件，故和解协议具有当事人之间合同性质，对双方当事人具有约束力，作为在和解协议上签名的保证人也当然受到和解协议的约束。

执行和解具有私法合同特征，比如合同有效、无效，部分有效，部分无效等。我国民事诉讼法要求执行人员将双方当事人达成的和解协议记入笔录，由当事人签名即成立，并没有赋予执行法官实体审查权，但笔者以为，法律没有赋予执行人员实体审查权，并不等于执行人员不能提供法律意见，合同无效的认定是由法官来掌握，即使双方当事人没有提出，法官也照宣不误，那么执行法官为什么就要容忍执行双方当事人订立的和解协议无效或者部分无效的情形呢？

当然，和解协议订立的目的就是申请人想减少履行标的、放宽履行期限等，订立和解协议损害国家、集体以及第三人利益的情形还少，当不是没有，为了便于提高效力与效果，执行员有必要对和解协议作审查，并就个中相关利益关系释明，让当事人明白，尽量阻却这种行为的发生，我想在法律或者司法解释明确和解协议效力之后，这个问题就会迎刃而解。

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2、和解与执行担保均是当事人之间的民事法律行为。法律行为是私法的核心概念，也是私法自治的工具。所谓法律行为就是私人的，旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲燃的法律判断。”（[德]迪特尔.迪特尔.梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.北京.法律出版社.2000.143）

法律行为是以意思表示为要素的行为。意思表示是法律行为的核心要素，意思表示既包括主观的，又包括客观的要件。主观要件就是当事人内心的意思，客观要件就是内心意思的外部表示。其结果就是要达到相应的效果意思，就是当事人内心意思与外部意思共同结合而对社会或者相对人形成对自身、相对人乃至于社会具有约束力的效果。 如果当事人反悔，则依私法，应当受到制裁，或者另一方有权依据法律规定通过法律途径强制反悔方实现效果意思。

法律行为的表征就是客观，由客观去推导主观，当事人内心意思外人无法知道，仅有借助于一定的客观依据判断出当事人的真实意思。

丙认为自己的行为不符合法律规定的客观依据而反悔，即未出具担保书而否认担保的存在。其实丙与甲乙共同的签订和解协议就是法

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赢了网s.yingle.com 院判断丙签字时的内心意思的客观依据，即丙愿意承担乙不能履行的情况下的担保责任的真实意思。

3、《民诉法》第212条规定在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”该法解释第269条规定民事诉讼法第212条规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供担保财产作担保，也可以由第三人出面担保。以财产作担保的，应当提交担保书；由第三人担保的，应当提交担保书……”。

两条规定的精神是由第三人作担保时，应当向法院出具担保书，但仅出具担保书，执行担保尚不能成立，必须得到申请执行人的同意，这也是当事人处分权的充分体现，也是私权自治的重要体现。法院的任务就是收集担保书，核实担保书的真伪及内容后征求申请执行人的意见，如同意，担保成立，如不同意，法院将继续执行。也就是执行担保，仍是申请人与担保人相互协商一致的基础上才能达成协议，只有达成协议，执行担保才能成立。

就执行担保的形式，民诉法解释中规定应当提交担保书，笔者以为这里担保书，不能仅从纸面形式上去曲解，应当作广义的解释，在私法权利领域，但保手续比较自由，有债权人、债务人、担保人三方

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赢了网s.yingle.com 签订一份协议、有债权人与担保人直接签订协议、有三方共同签订附属协议、有担保人在债权人债务人协议担保栏内直接签名、有担保人向债权人出具担保书或者担保函......，所以本案丙在和解协议上签名担保，既符合三方签名时的真实意思表示，又符合私法领域担保形式，故本案执行担保成立，人民法院可以直接裁定执行丙的财产。

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