公证行为侵权应承担民事赔偿责任

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公证行为侵权应承担民事赔偿责任

当前，因公证机关或其工作人员的过错做出了错误的公证行为，侵害了证明对象权益的情况屡有发生。以公证机关为诉讼主体涉诉讼的案件逐年增多。但因我国立法上的滞后，对公证机关不规范的公证行为侵害了当事人的合法权益应当承担何种责任，法学界至今仍有争论。在审判实践中，亦争议颇大。有的人认为，公证机关是“国家证明机关”在法律无明确规定的情况下，不能对其提起诉讼;另一种观点认为，公证机关是一种准行政机关，对其行为可以提起行政诉讼，要求行政赔偿;较为普遍的一种观点，认为对公证机关应当提起民事诉讼，让其承担民事责任。先看一个案例，然后再作具体分析。

被告高某以田某、王某的房屋作抵押向某农业银行借款30万元。在向房屋管理部门某市房管局办理抵押登记手续时，高某出示了某县公证处出具的田某、王某同意以房屋作抵押为高某借款提供担保的公证书，房管局为其办理了抵押登记。高某顺利地从银行贷款30万元。抵押贷款到期后，高某偿还了20万元，尚欠10万元本金及利息未还。后经银行多次催要，高某先以种种理由拖延还款时间，后下落不明。银行以高某及抵押人田某、王某为共同被告向法院提起诉讼，要求高

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赢了网s.yingle.com 某偿还借款本息，田某、王某承担连带保证责任。

接到诉状后，田某向法庭提出答辩称，自己从未以房屋抵押为高某借款向银行提供担保。高某的姐姐原与田某之子谈恋爱，但已结束恋爱关系，已不来往了，不知高某是如何将其及其妻子的房证、身份证等证件弄到手办理的公证。公证书上签名及指印绝非其签字和捺印，是伪造的。并要求对指印和签字笔迹进行鉴定。后经法院委托鉴定，公证书上指印和笔迹确非田某本人的签字、捺印。公证处当时的经办人亦承认，在办理公证时，因是熟人带来的，所以违反了法定程序，在没有严格审查的情况下，为其出具了公证书。另经查，抵押人王某系高某的外祖母，现已80多岁，其所抵押的房屋也已被拆迁，现下落不明。经合议庭评议认为，高某采用欺诈手段，违背田某的真实意思表示，以其房产为自己向银行借款作抵押，其行为侵害了田某的合法权益，为无效法律行为，该抵押合同亦归于无效，田某对此不承担保证责任。但对于公证处违规出具了内容虚假的公证文书，应当承担何种责任，合议庭出现意见分歧。

一种意见认为，应由当事人向公证机关提请复议或由人民法院向其发出司法建议，由公证处依法定程序将公证书撤销，由借款人承担违约或侵权赔偿责任(根据债权人的选择而定)。

其理由是，根据司法部1994年3月2日发布的《关于公证机构

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赢了网s.yingle.com 出具的公证书的效力的证明》规定，非经法定的程序不得撤销、变更公证。对公证书不服应当提请复议。公证文书出现错误，应由当事人提请复议，经法定程序后由公证处自行撤销。在我国至今还没有可对公证机关提起行政诉讼的法律规定。

第二种意见认为，应由被侵权人—银行对公证机关提起行政诉讼同时提出行政赔偿诉讼，要求其撤销公证文书并赔偿损失。

其理由是，是否可以对公证行为提起行政诉讼，理论界虽有争议，但是公证处是“国家证明机关”，是代表国家行使证明权力的这一性质，已表明了其行为具有行政行为的基本特征。公证处与其他行政机关在体制上虽然存在着区别，公证处没有行政机关那样的隶属关系，彼此独立且无高低之分;公证处行使的是证明权，而非行政管理权限;在法律效力上，按照民事诉讼法第六十七条的规定，公证书只是具有特殊效力。但“国家证明机关”或代表国家行使证明权力都表明了一个意思即公证处行使的是“公”的证明权力。“公权力”的概念兼容了“行政权力”，更为广泛。公证处出具的公证书涉及到当事人的具体的权利义务，公证机构可以依照事实和法律、法规的规定，证明法律行为和有法律意义的事实、文书的真实性、合法性，并办理与公证有关的其他法律事务;可以根据当事人的申请依法赋予债权文书以强制执行效力。待债务履行期届满，债务人有能力履行而不履行债务的，债权人可以根据公证债权文书向有管辖权的人民法院申请强制执行。

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赢了网s.yingle.com 它与具体行政行为对相对人产生的影响本质上并无不同，因而可以认为是准行政行为。公证证明行为被视为行政行为或者说准行政行为是符合法理的，与我国法律规定亦无冲突。因而公证行为也就是一种可诉的行政行为。其性质与1996年4月19日最高人民法院《关于鉴证机关对经济合同鉴证错误给当事人造成损失，应当承担赔偿责任的答复》的精神是一致的。该《答复》规定：根据《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的有关规定，鉴证机关没有严格依法审查合同„，致使一方当事人受到损失的，受到损失的当事人可以向人民法院提起行政诉讼，并要求鉴证机关予以赔偿。鉴证机关应承担与其过错相应的赔偿责任。同理，因瑕疵的公证行为损害了相对人的合法权益，应依据《行政诉讼法》和《国家赔偿法》承担行政赔偿责任。

至于提起赔偿的方式，可以单独提起，也可一并提起。《行政诉讼法》第六十七条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”最高人民法院1991年6月11日下发的法19号关于贯彻执行若干问题的意见(试行)的通知第98条也规定：“公民、法人或者其他组织可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼，也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。”

但是根据该规定，公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出

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赢了网s.yingle.com 请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理决定不服，才可以向人民法院提起诉讼。

行政赔偿的主体是该行政机关或者实施侵权行为的行政机关工作人员所在的行政机关。赔偿费用，从各级政府财政列支。行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。

第三种观点认为，公证机关由于其工作人员的过错出具了有瑕疵的公证文书，应适用民法中的过错原则，可由当事人直接对公证机关提起民事诉讼，让公证处承担侵权赔偿的民事责任。理由如下：

1、公证行为的本质是公证机关以第三人的身份对平等的民事主体之间的民事法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性进行证明的行为。我国目前尚无《公证法》，根据1982年4月13日国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》等现行的法律法规的规定，虽然公证机关是“国家证明机关”代表国家行使“公”证明权力，其与被证主体之间的行为不是平等的民事主体之间进行的民事法律行为。但与行政行为根本不同的是，公证机关作出的不是针对行政相对人的有行政强制性的行政行为，而是居于第三方的地位对民事主体之间的民事法律行为进行证明。这种证明的效力从证据学角度看，因其是代表国家，依据“公”的权力，以“公”的身份作出的，故其

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赢了网s.yingle.com 证明效力有其法律上的特殊性，优于“私”的证明效力。如对遗嘱继承的证明，两个以上公民所出具的证明的效力要低于公证证明的效力。如果在同一遗嘱继承法律关系中，应依据公证遗嘱确定继承人而非其他。民事诉讼法第六十七条规定“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”可见公证书是具有特殊的证明效力的民事证据之一种。不能将其定性为行政机关的行政行为。

2、近期司法部关于深化公证工作改革的方案和关于当前公证工作改革和发展若干问题的意见中明确提出：公证机构改革的重点是尽快把现有行政体制的符合改制条件的公证处改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任，按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利事业法人。改革方案第(十三)条“：建立完善公证赔偿制度。公证赔偿实行有限责任，以公证处的资产为限，赔偿范围为公证机构及其工作人员在履行公证职务中，因过错给当事人造成的直接经济损失。公证机构赔偿后，可责令有故意或重大过失的公证人员承担部分或全部赔偿费用。自本《方案》实施之日起，公证机构应从每年业务收入中提取3%的份额作为赔偿基金，用于理赔。公证赔偿的具体办法由司法部另行制定。”这一规定 ，使公证处承担责任的方式和能力类似于会计师事务所等社会中介性质的有限责任公司。其承担的是民事责任而非行政责任。公证机构及其工作人员在履行公证职务中，因过错给当事人造成的直接经济

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赢了网s.yingle.com 损失，应由公证机构进行有限责任的民事赔偿。在审判实践中已有了多起公证机关因出具了瑕疵公证文书而承担民事赔偿责任的判例。

3、与之相近的法规和司法解释是最高人民法院1998年6月26日给山东省高级人民法院《关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任的批复》。此时全国的会计师事务所尚未改制，还不是现在的股份制企业化的法人，所以《批复》第一条将会计师事务所的性质明确规定为：会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。这与司法部对公证机关的改革方案是一致的，即事业法人。《批复》将会计师事务所出具验资报告的行为定性为：属于依据委托合同实施的民事行为。因此给委托人、其他利害关系人造成损失的依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定(在1994年1月1日之前为企业出具虚假验资证明)，应当承担相应的民事赔偿责任。

公证机关接受当事人的申请所进行的公证行为，也是一种委托与被委托的关系，与该《批复》规定的精神是一致的。在暂无其他法律规定的情况下，完全可以参照执行。

至于公证机关赔偿案件中公证机关承担责任的方式，在目前尚无明确的法律规定的情况下，可参照处理会计师事务所承担责任的方式。《批复》第二条：会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直

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赢了网s.yingle.com 接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。根据司法部的改革方案，公证机关承担责任的范围应以公证处的自有资产为限，承担补充赔偿责任。

笔者同意第三种观点。

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