对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议(李开国)

2020-03-03 05:13:26 来源：范文大全收藏下载本文

对《合同法征求意见稿》若干问题的看法和修改建议

李开国

西南政法大学

教授

上传时间:2002-6-11

【编者按】本文作者针对《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》研究了九个问题，并提出了相应的立法建议。如今我国合同立法虽然迈上了一个新台阶，公布了《中华人民共和国合同法（草案）》，但是作者对《合同法征求意见稿》的研究并未白费，它对《合同法草案》的进一步修订仍然具有重要的参考价值。本刊全文刊登这篇文章的目的，旨在引起人们对我国合同立法的重视，借《合同法草案》公布的机会，掀起一场大讨论，帮助合同法的起草者进一步修订好《合同法草案》，使我国能够尽快获得一部适应社会主义市场经济要求的、先进的合同法。

我国统一合同法的起草工作历时数年，几易其稿，终于形成了如今交全国讨论的《中华人民共和国合同法征求意见稿》（以下简称《征求意见稿》）。这个稿子对合同的规定，较之我国前一阶段的合同立法来看，已有很大进步。集中表现在，《征求意见稿》在借鉴国外合同立法、判例、学说的基础上，对我国过去合同立法没有规定的许多问题进行了规定，从通则到具体合同形成了较为完整的合同法规范体系。但是，《征求意见稿》也存在诸多不如人意的问题。这里仅就以下九个问题谈谈个人的看法。

一、关于合同立法的指导思想问题

《征求意见稿》较之我国前一阶段的合同立法虽有较大进步，但其立法精神仍倾向保守，照抄了《民法通则》中或者其它法律、法规中不少过时的、不符合市场经济要求的，或者理论上、逻辑上存在这样那样错误的规定，离制定一部先进的、符合社会主义市场经济要求的合同法的要求还有一定距离。要解决立法精神倾向保守的问题，笔者认为需要在立法指导思想上坚持以下两条：

（1）要树立与市场经济国家及地区的合同立法接轨的思想，充分借鉴市场经济国家及我国台湾地区合同立法的经验和科学内容。

（2）要树立与旧的反映计划经济要求的合同立法决裂的思想，在我国过去有关合同的法律、法规中，包括《民法通则》、三个合同法及有关条例、细则及司法解释中，凡与市场经济的要求不相吻合的规定，都不应再搬进新的合同法之中。

二、关于合同自由问题

合同自由是合同法最为重要的一项基本原则。没有合同自由，就不能形成市场机制，就不能发挥市场配置资源的主渠道作用，就没有真正的市场经济。然而，正是在这个涉及合同法生命和灵魂的重要问题上，《征求意见稿》第3条不敢理直气壮地将合同自由写进合同法之中，而是照搬《民法通则》，将合同自由表述为\"自愿\"，而且还将其适用范围限定于合同订立。似乎除合同订立需要\"自愿\"或\"自由外\"，合同的变更或解除就不需要\"自愿\"或\"自由\"。 1 笔者认为《征求意见稿》如此忌言合同自由是没有道理的，应当进行修正。

在《民法通则》制订之时，我国经济体制改革刚开始不久，而且那时的经济体制改革还禁锢在计划经济的框框之内。在那时，企业订不订立经济合同、与谁订立经济合同以及经济合同要达到的基本目标，仍由国家指令性计划确定；企业享有的\"合同自由\"仅限于在订立具体落实国家计划的经济合同的过程中，双方都有平等协商的权利，任何一方都不能将自己的意见强加给另一方。在这种经济条件下，《民法通则》不规定合同自由原则，而用\"自愿\"这一概念来表述企业在当时所获得的，在订立经济合同的过程中不受对方强迫的\"自由\"，应当说是准确的，无可非议的。但是，在党和国家早已宣布废除计划经济体制，建立社会主义市场经济体制，企业在现实经济生活中已经获得较为全面的合同自由（包括订不订立合同的自由、与谁订立合同的自由、平等协商合同内容的自由，以及平等协商变更或解除合同的自由）的今天，无论从市场经济的要求出发，还是从我国企业通过经济体制改革已经获得的较为全面的合同自由的现实出发，我们都不应当照搬《民法通则》，仅言\"自愿\"，不言\"自由\"，而应当理直气壮地将合同自由原则写进我国合同法之中。为此，建议对《征求意见稿》第3条作如下修改：

\"公民、法人、其他组织在合同法上地位平等。任何主体都有协商订立合同或者协商变更、解除合同的自由。在协商订立、变更或解除合同的过程中，一方不得将自己的意见强加给另一方，任何单位和个人都不得非法干涉他人的合同自由。\"

三、关于合同成立与合同有效的问题

《征求意见稿》第25条是对合同的成立与有效进行一般性规定的条款。但是，什么是合同成立？什么是合同有效？当事人未依法办理登记、批准手续的合同，其法律后果是合同不成立，或者仅对合同的效力产生某种影响？对这样一些问题，该条的表述是十分含糊的，应当进行修改，作出较为明确的规定。

合同的成立与合同的有效，是两个不同的问题。合同之是否成立，属于生活事实判断问题；而合同之是否有效，则属于法律价值判断问题。前者指的是于生活事实上当事人之间是否订立了一个合同；后者指的是当事人之间已经订立的合同，在法律价值评判上，是否符合法律规定的有效条件，能否按合同的内容在当事人之间产生法律效力。在法律的适用上，对合同是否成立的纠纷，应当适用合同法关于合同订立程序，即要约、承诺的有关规定，以及证据法关于证明责任的规定。而对合同是否有效的纠纷，则应当适用《民法通则》法律行为制度或合同法有关法律行为或合同无效或可撤销的规定。在我国前一阶段的民事立法中，由于在理论上没有弄清楚法律行为或合同成立与有效之间的区别，因此无论《民法通则》或《经济合同法》都把民事行为或经济合同的成立与有效混为一谈。《征求意见稿》又照犯了这样的错误。

与合同的成立与有效密切相关的，还有另一个问题：法律规定应当批准或登记的合同，批准或登记究竟是影响合同成立的因素或者是影响合同效力的因素？在这个问题上，过去我 2 们由于受前苏联民法及其理论的影响，一般都将依法批准或登记视为合同成立的条件，认为要式合同未经批准、登记或者未履行法律要求的其他手续者，一律不成立。如前所述，合同成立是指于生活事实上当事人之间订立了一个合同，合同是否成立应当只取决于当事人之间是否存在订立合同的行为以及该行为是否完成，不应当取决于他人的行为，包括国家机关的批准行为或登记行为。由于批准和登记都是国家干预国民经济生活的法律手段，因此把批准或登记视为影响合同效力的一种因素，才是正确的。但是，批准与登记相比，批准是最强硬的干预手段，因此法律规定应经批准的合同，在当事人未按法律规定报经批准前，不发生法律效力。而登记，作为一种公示手段，旨在使登记事项发生对抗善意第三人的法律效力，因此法律规定应当登记的合同，在未依法登记前，是可以在合同订立人之间发生法律效力的，只是该效力不能对抗合同订立人之外的善意第三人，即不知情的第三人。

根据以上意见，笔者建议对《征求意见稿》第25条作如下修改：

\"合同自当事人意思表示一致时成立。已成立的合同要按其意思表示的内容发生法律效力，应当符合法律规定的有效条件。\"

\"法律规定应当报请批准的合同，在未获批准前，不发生法律效力。法律规定应当登记的合同，未经登记的，可以在当事人之间发生法律效力。但是该效力不能对抗合同订立人之外的善意第三人。\"

四、关于书面要式合同的问题

对书面要式合同，《征求意见稿》第28条规定：\"法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式但已经履行义务的，视为合同有效。采用书面形式订立合同，当事人没有签字或者盖章但已经履行义务的，视为合同有效。\"

在这里，法条起草者把当事人是否采用书面形式以及是否在合同书上签字、盖章视为影响合同效力的一种因素。笔者认为，这种认识是不恰当的。问题的关键在于，法律要求某些合同应当采用书面形式的立法目的是什么？把法律在这个问题上的立法目的弄清楚了，对这个问题应当怎样认识，也就清楚了。书面合同较之口头合同的明显优点在于，书面合同有文字记载，在当事人对合同的是否成立及其有关内容发生争议时，便于举证证明。因此，法律对某些重要合同要求采用书面形式的立法目的，也就在于使当事人订立的重要合同取得有力的书面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。由这一立法目的所决定，我们也就有理由认为，对法律规定应当采用书面形式的合同，如果当事人没有采用书面形式，只要当事人对合同的成立及内容没有争议，没有采用书面形式的事实，就既不应当影响合同的成立及有关内容的确定，也不应当影响合同的效力。那么，这是否意见味着法律关于应当采用书面形式的规定，没有任何拘束力呢？也不是的。它将产生证据法上的拘束力，影响当事人间证明责任的分配及其应当采用的证明方式。基于这样的认识，笔者建议对《征求意见稿》第28条作如下修改：

\"法律规定应当采用书面形式的合同，如果当事人对合同的成立及内容没有争议，不影 3 响合同的成立和效力。如果当事人对合同的成立或者有关内容发生争议，主张合同成立或者合同存在某项内容的一方，应当以合同书据证明自己的主张。在不能以书据来证明自己的主张时，唯有履行合同的事实可以证明自己的主张。对当事人没有签字或盖章的书面合同，在发生争议时，唯有履行合同的事实可以证明该合同的成立。\"

五、关于合同无效与可撤销的问题

有关合同无效与可撤销的规定，直接涉及合同法的基本立法精神。规定得好，有利于合同自由、合同公正等基本原则的贯彻；规定得不好，则有害于合同自由、合同公正等基本原则的贯彻。正是在这样重大的问题上，《征求意见稿》第33条、第35条、第36条完全照搬了《民法通则》过时的、不符合市场经济要求的规定，其存在的问题最为突出。为完善合同无效与可撤销的立法，特提出以下意见：

（1）对受欺诈、胁迫而订立的合同，不应规定为无效合同，而应规定为可撤销的合同。理由是：

第一、无效合同的无效具有绝对性，不以当事人任何一方的意志为转移，只能由法院或仲裁委员会加以确认。因此，将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为无效合同，即意味着将受欺诈、胁迫一方与欺诈、胁迫一方置于了同等的法律地位，剥夺了受欺诈、胁迫一方于诉讼外直接撤销合同或直接请求相对人变更合同内容的权利。而将受欺诈、胁迫的合同规定为可撤销的合同，赋予受欺诈、胁迫一方撤销权，则体现着法律对受欺诈、胁迫一方的特别关怀和保护。同时，撤销权为一种民事权利，既可以于诉讼内行使，也可以于诉讼外行使。因此，也只有将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为可撤销合同，才符合现实经济生活中人们解决有关纠纷的实际情况。例如，一个人受骗上当，买了一条假烟或一瓶假烟，在这一问题的处理上，他首先考虑的就绝不是与卖方打一场确认合同无效的官司，而是直接找卖方退货（即撤销合同），或者调换真烟真酒（即变更合同），或者要求降价，退补差价款（即变更合同）。只有在卖方蛮不讲理--拒绝买方合理要求的情况下，他才会在权衡利弊（诉讼所得与诉讼成本）的基础上，决定是否与卖方打官司。由此可见，将受欺诈、胁迫而订立的合同规定为无效合同，剥夺受欺诈、胁迫一方直接找欺诈、胁迫一方撤销或变更合同的权利，是不近情理的。

第二、大陆法系各国民法典，包括1964年制定的苏俄民法典在内，都毫无例外地将受欺诈、胁迫而实施的民事行为规定为可撤销的民事行为，在这个问题上我们完全没有标新立异的必要。

（2）笼统规定违反法律、行政法规的合同无效，是不准确的，容易使司法实务在确认合同无效的问题上犯扩大化的错误。因为法律有禁止性规定、强行性规定与任意性规定之分，合同内容有背于法律之任意性规定（即指导性规定）者，并非当然无效。另外，于\"法律\"之外再添上\"行政法规\"的写法，也不大好。因为行政法规、地方法规和司法解释，都属于广义的\"法律\"的范畴。如果要写上\"行政法规\"，那么\"地方法规\"和\"司法解释\"又要不要写上呢？

（3）将以合法形式掩盖非法目的的合同一律规定为无效合同，是不科学的。在这个问题上，应当移植市场经济国家和地区有关虚伪行为与隐藏行为的规定。理由是：

第一、以合法形式掩盖非法目的的行为，通常包含了一个虚伪行为和一个被虚伪行为掩盖的真实行为，有时恰恰需要承认那个被掩盖的真实行为的效力，才能阻止行为人非法目的的实现。例如，为规避税收而以联营的形式掩盖门面出租，就要承认门面出租的效力，才能阻止出租人避税目的的实现。再如，在禁止金融机构办实业前，不少金融机构为牟取非法高利而以联营掩盖资金借贷。在这里，联营合同是虚伪的，而且以追求高额利息为目的，具有违法性，应当确认其无效。但是那个被联营合同掩盖的贷款合同，是真实的，而且并不违法，则应当承认其有效。

第二、国外民法有关虚伪行为的规定，其适用面宽，既可以适用于以规避法律为目的而实施的虚伪民事行为，也可以适用于以其他原因而实施的虚伪民事行为。因此，只就以合法形式掩盖非法目的的虚伪民事行为进行规定，而不对虚伪民事行为及其掩盖下的真实民事行为作出全面的规定，还会造成法律规范上的漏洞。

（4）规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效，其立法精神是正确的，但是将国家、集体与第三人并列之表述很成问题。因为这里所称的\"第三人\"，是指合同订立人之外的其他人；而作为合同订立人之外的第三人而存在的人，既可能是国家、集体，也可能是公民个人。因此，将\"国家\"、\"集体\"与\"第三人\"并列，是不合逻辑的。如果要坚持政治挂帅，在这里非写上\"国家\"、\"集体\"不可，其合逻辑的写法也应当是：\"恶意串通，损害作为合同订立人之外的第三人的国家、集体或者公民个人利益的……\"在这里，应当引起注意的是，在我们的以社会主义公有制为基础的语言中，\"国家\"、\"集体\"始终是与\"公民个人\"相对应的概念。对应关系不搞清楚，把不相对应的概念并列在一起，就难免犯逻辑上的错误。

（5）《征求意见稿》第35 条在规定因重大误解而订立的合同可以撤销后，又以但书的形式规定\"但误解是因自己的重大过失造成的，或者对方已经开始履行合同，并且对方没有过错的，不得撤销。\"这个但书规定是要不得的。它几乎使因重大误解而订立的合同可以撤销的规定丧失了适用的余地。因为任何误解都可以说是由误解人对认识对象缺乏调查研究的重大过失造成的。而因重大误解而订立的合同的另一个构成条件还在于相对人对行为人的错误认识没有过错。如果相对人对行为人的错误认识有过失，如以积极的作为诱导行为人发生错误认识（积极的欺诈），或者明知行为人认识错误而不告知（不作为的消极欺诈），均构成因欺诈而订立的合同，而不再是因重大误解而订立的合同。因此，将误解是因自己重大过失形成的，或者相对人没有过失，作为不得撤销的条件，等于取消因重大误解而订立的合同可以撤销的规则。

（6）《征求意见稿》第33条关于撤销权的规定，我们认为存在三个问题：一是没有规定撤销权可以于诉讼外行使。撤销权可以于诉讼外行使，是由撤销权为形成权的性质决定的。二是关于\"当事人请求变更的，人民法院不得撤销\"的规定，有过死之嫌，不利于法院根据案 5 件的具体情况灵活调处当事人之间的纠纷。撤销权人请求变更合同，如果双方当事人对变更的内容分歧意见过大，法院为撤销之裁判，亦并无不当。因为这样处理，既有利于纠纷的解决，同时通过合同的撤销，使双方当事人的财产恢复到合同订立前的状况，也并不损害任何一方的利益。三是该条将撤销期限规定为一年，而且从合同成立之时起计算，未免太短，不利于对撤销权人利益的保护。可能导致当事人还不知道其订立的合同存在可撤销原因时，其撤销权就已经消灭。

根据以上看法，建议对《征求意见稿》第32条、第35条、第36条作如下修改；

\"第32条

有下列情形的，合同应当无效：

（一）违反法律禁止规定或强行规定的；

（二）违反法院或行政机关依法作出的具体禁令的；

（三）违反善良风俗习惯，扰乱社会生活秩序，损害社会公共利益的；

（四）恶意串通，损害第三人利益的。

当事人双方故意订立的意思表示不真实的虚伪合同，应当无效。但是虚伪合同所掩盖的真实合同，如果具备法律规定的有效条件，可以有效。\"

\"第35条

因受欺诈、胁迫而订立的合同，受欺诈、胁迫一方可以请求撤销。

因重大误解而订立的合同，误解方可以请求撤销。

当事人订立的合同显失公平，使一方获得不正当利益、另一方遭受重大损失的，受损失一方可以请求撤销。\"

\"第36条

享有撤销权的当事人可以直接向相对人行使撤销权，请求撤销或变更可撤销的合同；也可以通过诉讼程序或仲裁程序行使撤销权，请求人民法院或仲裁委员会撤销或变更可撤销的合同。

无论撤销权人向人民法院或仲裁委员会提出的请求是撤销合同或变更合同的内容，人民法院或仲裁委员会都可以根据当事人之间的具体情况，酌情变更或撤销。

撤销权人自知道或应当知道可撤销原因之时起一年内不行使撤销权的，撤销权消灭；自合同成立之时起满五年不行使撤销权的，亦同。\"

六、关于表见代理的问题

《征求意见稿》第32条第2 款对表见代理问题作了如下规定：\"无权代理时，善意相对人有正当理由认为以他人名义与其订立合同的人有代理权，该代理行为视为有效。\"对这一规定需要商榷的问题有三：其一是要不要对表见代理作出一般性的规定；其二是如果要对表见代理作出一般性的规定，对表见代理的构成，又需不需要以本人（被代理人）对造成相对人的误信有过失为条件；其三是对表见代理的效果应如何规定。

对表见代理的概念及构成条件，虽然民法学已经形成了一套理论，但是迄今为止，各国民法典并未采用这套理论而对表见代理作出一般性的规定。各国民法典对表见代理至今仍然只有列举性规定，而且其规定的表见代理多限于向第三人通知授予某人代理权或者向社会公 6 告授予某人代理权一种情形。可见各国民法在这个问题上是持谨慎态度的。笔者认为，在这个问题上我们也应持谨慎的态度，暂时不要在合同法中对表见代理作出一般性规定，将此问题留待今后制订民法典时去解决。其理由主要有以下两条：一是我国司法队伍的业务素质和思想素质都不高，存在滥用表见代理的一般性规定，将行为人的违法后果转嫁给无辜的本人的危险性；二是我国《民法通则》和最高人民法院的有关司法解释根据我国审判实践中遇到的问题，已经规定了几种具体类型的表见代理，这些规定已基本解决了我国经济生活中常见的表见代理问题。

如果合同法的起草者非坚持对表见代理作出一般性规定不可，本人则另外提供两条意见：

第一、表见代理的构成，必须以本人（无权代理中的\"被代理人\"）对形成相对人的误信有过失为条件。舍此条件，必然造成对公平、正义的破坏。表见代理立法的价值在于维护善意相对人的利益和交易的安全。但是此价值的实现不能以牺牲法律的更高价值--公平、正义为代价。如果象《征求意见稿》第30条第2款规定的那样，只要相对人有正当理由误信行为人有代理权，则不管本人对其误信的形成有无过失，都要按有权代理处理，势必形成无过失的、甚至与无权代理毫不相干的本人，必须为有过失的无权代理人对相对人承担一切责任，而有过失的无权代理人则可以不负任何责任的局面。在这种局面下，不仅无公平、正义可言，还会助长无权代理，搞乱经济秩序，损害交易安全。在这里，还必须提醒注意的是，迄今为止，各国民法列举规定的表见代理，还没有哪一种是本人对形成相对人的误信没有过失的。

第

二、在表见代理的法律效果的选择上，以规定本人与行为人承担连带责任为好。对表见代理的法律效果，有四种不同的理论主张：一是有权代理说，认为表见代理产生有权代理的法律效果；二是本人责任说，认为本人应对表见代理承担责任；三是相对人请求权发生说，认为相对人有权请求本人承担责任，但是相对人也可以放弃对本人的请求，转而按无权代理的规定请求表见代理人承担责任；四是连带责任说，认为对表见代理行为所引起的法律效果，应当由本人和行为人承担连带责任。笔者认为，在前述四种学说中，最不可取的是《征求意见稿》第30条第2款采纳的有权代理说。因为它排除了有过失的意见代理人的责任。表见代理既为实质上的无权代理，而其有无代理权行为人应当最为清楚，因此对表见代理的形成，行为人往往免不了有过失。而最可取的则是连带责任说。因为它既有利于维护善意相对人的利益，又便于本人或行为人承担责任后按连带责任的规定向有过失的另一方追偿。同时，对表见代理的形成，除相对人没有过失外，本人和行为人都有一定过失，让他们共同对无过失的相对人承担责任，也是合情合理的。

根据以上两条意见，如果合同法的起草者坚持要对表见代理作出一般性规定，建议对《征求意见稿》第30条第2款作如下修改：

\"在无权代理中，如果相对人有正当理由认为行为人有代理权，而且本人对形成相对人的误信有过失，应由本人和行为人对善意相对人承担连带责任。\" 7

七、关于无权处分问题

这里所称\"无权处分\"，是指没有财产处分权而处分财产的行为，包括财产共有人之一未经其他共有人同意而处分共有财产的行为。无权处分问题是一个相当复杂的法律问题，它涉及无权处分人与相对人、无权处分人与财产权利人、财产权利人与相对人三层民事关系的法律调整。仅就笔者浅薄的学识所知，以德国民法典为代表的大陆法系国家的民法，为调整好这三层民事关系，解决好由无权处分所引发的民事问题，就使用了以下五项民事法律制度：

（1）民法总则的法律行为制度。民法总则的法律行为制度首先对无权处分行为的效力作了规定，其精神为：无权处分行为是一种物权行为，经权利人追认的，或者无权处分人处分财产后，对处分标的物取得权利的，其处分行为自始有效。这一规则对调整无权处分人与权利人、无权处分人与相对人的关系都具有重要的意义。

（2）合同法的买卖合同制度。合同法的买卖合同制度对出卖人的权利瑕疵担保责任作了规定。按德国的物权行为与债权行为相分离的理论，买卖合同为债权行为；而根据买卖合同实施的，交付标的物并转移标的物所有权的财产处分行为，则为物权行为。如果出卖人为履行买卖合同而实施的财产处分行为，因属于无权处分行为而无效，则并不影响买卖合同的债权效力。如果买受人的债权因出卖人的无权处分行为的无效而不能实现，出卖人得依债的效力承担违约责任，赔偿买受人因此而遭受的损失。买卖合同制度有关出卖人的权利瑕疵担保责任的规定，对调整无权处分人与相对人的关系具有重要意义。

（3）物权法的动产占有制度。物权法的动产占有制度对动产善意取得的条件作了规定。依此规定，自无权处分人受让动产物权者，只要具备了善意取得的条件，即使权利人对无权处分人的无权处分行为不予追认，受让人仍然可以自其取得动产占有之时起取得占有物的所有权。此种取得为原始取得，原所有人的所有权随之而消灭。物权法动产占有制度有关善意取得的规定，是调整权利人与自无权处分人处受让动产的相对人之间的民事关系的重要法律规定，对维护善意相对人的利益和交易的安全具有重要的意义。

（4）物权法的不动产登记制度。物权法的不动产登记制度对不动产物权登记的公信力作了规定。根据不动产物权登记的公信力，自登记名义人善意受让不动产物权者，即使登记名义人非真正权利人，也不管权利人是否追认，善意受让人仍然自过户登记完成之时起，确定地取得其过户登记的不动产物权。有关不动产物权登记公信力的规定，是调整权利人与自无权处分人受让不动产物权的相对人之间的民事关系的重要法律规定，其性质和意义与动产善意取得相同。

（5）侵权行为法的损害赔偿制度。侵权行为法的损害赔偿制度对财产之损害如何赔偿作了规定。根据侵权行为法有关损害赔偿的规定，当权利人的财产因无权处分人的无权处分行为而于法律上灭失时，权利人有权请求无权处分人赔偿其因此而遭受的一切损失。如前所述，按物权法有关动产善意取得和不动产登记公信力的规定，即使权利人不追认无权处分人的无权处分行为，受让财产的相对人仍然可以在一定条件下取得无权处分人处分的财产。在 8 这种情况下，原权利人不能请求受让人返还财产，而只能请求无权处分人赔偿损失。因此，侵权行为法有关损害赔偿的规定便成为最终解决权利人与无权处分之间的利益冲突的重要法律规定。

从以上介绍我们可以看出，无权处分问题在民法理论上涉及物权行为与债权行为相分离的重大理论问题，在调整对象上涉及无权处分人与相对人、无权处分人与权利人、权利人与相对人三层民事关系，而解决由无权处分行为引发的民事问题的法律对策方案则跨越民法总则、物权法、债权法三大法域，牵动法律行为制度、动产占有制度、不动产登记制度、买卖合同制度、损害赔偿制度五个民事法律制度，是一个十分复杂的法律问题。对这样复杂的法律问题，《征求意见稿》第31条却企图囊括动产善意取得、不动产登记公信力、合同效力等问题，对无权处分问题作出全面的规定。该条规定：\"无处分权的人处分财产或者共有人未经其他共有人同意处分共有财产，善意相对人因交付或者登记已经取得该财产的，合同视为有效，但该财产对处分权人具有特殊作用的除外。\"笔者虽然十分佩服该条起草者敢于打破传统、进行创新的精神，但是对该条的内容仍然不敢赞同，觉得它有不少地方值得商榷。

第

一、该条视为有效的\"合同\"，究竟是指物权合同或债权合同不明确。如果是指引起物权变动的物权合同，则与《征求意见稿》第2 条的规定相抵触。因为按《征求意见稿》第2条的规定，合同法只规定引起债权关系发生、变更、终止的债权合同，并不规定引起债权关系发生、变更、终止的债权合同，并不规定引起物权变动的物权合同。如果指的是债权合同，则又与《征求意见稿》第100条的规定相抵触。因为《征求意见稿》第100 条将出卖人的权利瑕疵担保责任作为买卖之债的一项内容加以了规定。而出卖人权利瑕疵担保责任的发生又是以买卖合同有效为条件的。如果买卖合同无效，不能履行，那就无出卖人权利瑕疵担保责任可言。而按《征求意见稿》第31条的规定，如果买卖标的物是出卖人无权处分的财产，则买卖合同只能自买受人通过交付或登记取得该财产之时起，才能\"视为有效\"。而在此之前，买卖合同是无效的，也就无出卖人权利瑕疵担保责任之可言。

第二、按各国物权法有关善意取得条件的规定，也不是象《征求意见稿》第31条的规定那样简单，只要无权处分行为的相对人是善意的，不拘任何情况，都能自取得占有之时起取得占有物的权利。如果无权处分人处分的财产是盗赃财、拾得物，就不适用善意取得。如果无权处分人的处分行为是无偿法律行为，也不适用善意取得，在这两种情况下，财产权利人都可以请求善意相对人返还财产。因此，《征求意见稿》第31条的规定还可能与今后制定的物权法相冲突。

第三、其更错误的是，作为合同法，只应调整合同当事人之间的关系，具体到无权处分问题，合同法只应调整无权处分人与相对人之间的关系，而《征求意见稿》第31条却不守本分，企图通过规定无权处分人与相对人之间的合同\"视为有效\"来调整无合同关系的当事人--财产权利人与无权处分行为相对人之间的关系。这种不守本分的作法，不仅打乱了民法业已形成的科学体系，而且也是行不通的。因为即使规定无权处分人与相对人之间的合同未经 9 财产人同意亦可\"视为有效\"，但是这个被视为有效的合同也只能拘束合同当事人--无权处分人与相对人，不能拘束合同关系之外的财产权人。财产权人仍然可以基于其财产所有权的对世性，取回其财产。因此，唯有物权法的动产占有制度和不动产登记制度，通过直接规定与无权处分人进行交易的相对人在一定条件下原始取得财产所有权，原所有人的所有权消灭，才能调整无合同关系的财产权人与相对人之间的关系，达到维护交易安全的预期目的。

笔者认为，我国民法之完善现时走着一条由制定单行法到编纂民法典的道路，因此我们在制订单行民商法律时，包括制订合同法在内，都要充分考虑民法的整个科学体系，安守自己的本分，不要超越自己的规范范围。为消除《征求意见稿》第31条与第2条、第100条的抵触，同时预防合同法在无权处分问题上与将来制定的物权法可能发生的抵触，笔者建议删除《征求意见稿》第31条的规定。至于无权处分行为的效力问题，可以留到将来制度民法典时放到民事法律行为制度中去规定。由于合同法只规定债权合同，不规定物权合同，因此从根本上说，合同法通则是不宜规定作为物权行为的无权处分行为的效力的。

八、关于债权人的代位权问题

《征求意见稿》第50条对债权人的代位权作了如下规定：\"因债务人怠于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权的除外。代位权的行使范围以债权为限。行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。\"对这个问题值得检讨的是，债权人代位权的行使是不是需要限制于诉讼之内。依债的保全效力，债权人享有代位权和撤销权。按国外民法和我国台湾地区民法的规定，债权人的代位权和撤销权虽然都基于债的保全效力而发生，但二者行使的方式却是有所不同的：撤销权只能于诉讼内行使；而代位权则既可以于诉讼内行使，也可以于诉讼外行使。不知出于何种考虑，《征求意见稿》却没有区分代位权与撤销权，都规定只能于诉讼内行使。个人认为，将代位权的行使限制于诉讼内是没有必要的。支持本人这一看法的理由，至少可以举出以下三条：

第一、从债务人角度考察，债权人行使代位权对债务人有利而无害。由于债权人行使代位权所取得的财产仍然归属于债务人，因此债权人行使代位权的行为实际上是为债务人追债的行为。尽管债权人为债务人追收到的财产将用于清偿债权人的债权，但是债务人通过债权人为自己追债的行为而实现自己对第三人的债权，消灭自己对债权人的债务，坐享债权人追债的成果，也是有利而无害的。

第二、从第三人的角度考察，债权人行使代位权也不影响第三人的利益。债权人代位行使的债权，是债务人对第三人的既定债权，对第三人来说，是债务人亲自来向自己讨债，或者是债权人根据其代位权来向自己讨债，只要法律能保证自己所作的清偿为有效的清偿，并无区别。因此债权人行使代位权也不影响第三人的利益。

第三、从社会的角度考察，通过债权人行使代位权，同时消灭债权人与债务人、债务人与第三人之间的连环债、三角债，对社会经济也是有利的。

基于上述三条理由，笔者认为，对债权人行使代位权，在立法政策上应持鼓励的态度，而不应当加以限制。另外，《征求意见稿》第50条第1款后段\"代位权的行使范围以债权为限\"一语是多余的。因为本款前段已经指明债权人可代位行使的权利为\"债务人对第三人的债权\"。再者，鉴于我国当前司法实务中，强制执行秩序混乱，在债务人的财产不足以清偿其全部债务时，不顾债权平等原则，抢着执行债务人财产的现象十分严重，因此有必要在《征求意见稿》第50条第2 款中写明债权人对其行使代位权取得的财产无优先受偿权。综合以上意见，建议对《征求意见稿》第50条作如下修改：

\"因债务人怠于行使对第三人的债权，严重损害债权人到期债权的，债权人可以于诉讼内或诉讼外以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权，但法律规定或者按照债权性质不能适用代位权的除外。

行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。对行使代位权取得的财产，债权人无优先受偿权。在债务人的财产不足以清偿其全部债务时，行使代位权的债权人应当与其他债权人平等受偿。\"

与代位权的行使不同，债权人撤销权的行使则必须限制于诉讼之内。因为债权人撤销权的行使，无论对债务人或第三人的利益都有较大影响。如果债权人行使撤销权撤销的行为是债务人实施的无偿法律行为，将使因该无偿法律行为而受益的第三人失去其所受的利益。如果债权人行使撤销权撤销的行为，是债务人实施的有偿法律行为，则将涉及债务人与第三人交易利益以及交易的安全。因此必须从严掌握，经法院通过诉讼程序审查后再确定是否撤销债务人实施的法律行为。

九、关于一房多卖的问题

一房多卖，是我国现阶段房地产交易市场存在的一个突出问题。由于我国过去长期受苏联民法的影响，房屋买卖非经登记不受法律保护的观念根深蒂固，致使我国迄今为止对如何解决一房多卖问题未能提出一套科学的、统一的法律对策方案，从而导致司法实务中对有关案件的处理矛盾百出，很不统一。不少案件的处理，放纵了一房多卖从中渔利的不法房地产商，对房地产市场的消费者利益的保护十分乏力，严重挫伤了群众购房的积极性，影响了我国房地产业的健康发展。

解决市场存在的问题，是合同立法的着眼点。对我国房地产市场存在的一房多卖问题，我国合同立法本应进行规定，提出一套科学的法律解决方案。然而，遗憾的是，《征求意见稿》对此却只字未提。为弥补《征求意见稿》的这一缺陷，笔者想就如何解决因一房多卖而引发的纠纷问题谈谈个人的看法：先探讨有关民法理论，然后在此基础上提出个人的立法建议。

一房多卖问题既存在于现房交易市场又存在于商品房预售市场。由于解决两个房地产市场出现的一房多房问题的理论依据不同，因此有必要分别讨论。

（1）解决现房交易市场一房多卖问题的立法建议。

要正确解决现房交易市场的一房多卖问题，公平保护交易双方，最为重要的是要打破房屋买卖合同非经登记就不成立，不成立的合同自然不受法律保护的旧观念，树立物权行为与债权行为相分离，未办理房屋产权过户登记不影响房屋买卖合同债权效力的新观念。

房屋买卖合同非经登记就不成立的观念，在理论上是十分错误，在实践上也是十分有害的。其理论上的错误在于把房屋出卖人履行其债务的行为--办理产权过户登记、转移房屋所有权的行为，当做了买卖合同成立的条件，荒谬地颠倒了债的成立与债的履行的逻辑关系。试问，在办理房屋产权过户登记、已经转移了房屋所有权后才成立的房屋买卖合同，出卖人转移房屋所有权的债务又何在呢？其实践上的危害在于，它只保护出卖人已办理产权过户登记，即出卖人已履行转移房屋所有权义务的房屋买卖合同，不保护出卖人未办理产权过户登记，即出卖人尚未履行转移房屋所有权义务的房屋买卖合同，使当事人慎重订立的房屋买卖合同成为一纸空文，使出卖人是否履行其转移房屋所有权的义务不受任何约束，在客观上支持了投机取巧、不守信义、不履行约定义务的出卖人，损害了恪守诺言、认真履行给付价金义务的买受人的利益，从而造成出卖人随意毁约、一房多卖现象的发生，严重损害现房交易市场的安全和秩序。在过去的司法实务中，不乏这样的案例：有的房屋买卖，双方已成交多年，只因当事人欠缺有关法律知识而未办理房产过户登记手续，后来因房价上涨，出卖人要求还款退房，还得到了法院的支持。有的房屋买卖，当事人双方两三次去房产管理部门办理房产过户登记，皆因办事人员不在或单位开会等原因而未果。后来买受人因忙于其他事务而略有耽搁，再找出卖人办理登记手续时，即发现出卖人已将房屋高价卖与了他人。官司打到法院，法院也只责令出卖人退还价款了事。在房屋买卖合同非经登记不受法律保护的思想观念的支配下，如此处理房屋买卖合同履行中的纠纷，哪里还有法律上的公平、正义可言，道德上的天理、良心可言。

要正确处理房屋买卖合同履行中的纠纷，公平保护房屋出卖人、买受人之间以及一房多卖中的各买受人之间的利益，唯有采纳德国民法的物权行为独立性理论才有可能。按物权行为独立性理论，订立房屋买卖合同的行为是债权行为，其法律效果是引起缔约人之间债权债务关系的发生；而办理房屋产权过户登记的行为是物权行为，其法律效果是引起房屋所有权的转移。物权行为是区别于债权行为的独立行为，物权行为未实施，并不影响在此之前实施的债权行为的法律效力。按这套理论来处理房屋买卖合同履行中的纠纷，其作法就正与坚持买卖合同非经登记不受法律保护的观念相反：在未发生一房多卖，房屋买卖合同尚可履行的情况下，法院就不能再支持毁约的当事人，而应当强制其履行合同义务：如果买受人拒绝给付价金，就应当强制其给付；如果出卖人拒绝办理房屋产权过户登记，就应当强制其办理。这样处理因一方毁约而发生的房屋买卖合同纠纷，既可以公平保护房屋买卖双方的利益，又可以防止随意毁约，维护房屋交易的安全。在发生一房多卖的情况下，法院就应当按照物权优先于债权的原则，首先保护通过产权过户登记已经取得房屋所有权的买受人的利益。但是，对因一房多卖而不能履行的房屋买卖合同，就不能再按合同无效的原则，适用返还不当得利 12 的规则，仅责令出卖人退还价金了事，而应当按合同主观履行不能的规则，责令出卖人承担违约责任，赔偿买受人的一切损失。在计算买受人的损失时，还可以将出卖人从一房多卖中获得的不正当利益视为买受人的可得利益的损失，责令赔偿给买受人。这样处理，不仅维护了房屋过户登记的效力，还可以充分维护不能获得房屋所有权的买受人的利益，使房屋出卖人不能利用一房多卖而从中渔利，从而有效防止一房多卖现象的发生，维护房屋买卖的秩序和安全。

《征求意见稿》第119 条规定：\"出卖人应当在房屋买卖合同成立后，及时提供有关产权登记需要的文件，并协助办理登记手续。无正当理由不提供有关产权登记需要的文件的，买受人可以解除合同，并请求赔偿损失。\"该条基本采纳了物权行为独立性理论，将\"及时提供有关产权登记需要的文件，并协助办理登记手续\"作为出卖人的一项义务规定了下来，没有再把登记作为房屋买卖合同成立或有效的条件，在立法精神上较之过去的有关规定来，已有很大进步。但是仍然存在以下两点缺陷：第

一、贯彻物权行为独立性理论不彻底，没有全面维护房屋买卖合同的债权效力。该条对出卖人无正当理由而拒绝办理产权过户登记的，只规定了\"买受人可以解除合同，并请求赔偿损失\"，没有规定买受人可以请求强制过户登记，其中隐含有如果出卖人坚持拒绝过户登记，法院仍须听任出卖人毁约的味道。第

二、该条本可以对一房多卖的问题作出规定，然而没有对此作出规定。为弥补该条的这两个缺陷，建议对该条件作如下修改：

\"房屋买卖合同一经依法订立，即具有债的法律效力，出卖人应当履行交付房屋并转移房屋所有权的义务，买受人应当履行给付价金的义务，一方拒绝履行合同义务的，另一方可以请求强制执行，也可以解除合同，请求赔偿损失。

产权过户登记是转移房屋所有权的必要程序，房屋买卖非经产权过户登记，不发生房屋所有权转移的法律效果。一房多卖，已办理产权过户登记的，应优先保护；都未办理产权过户登记的，应优先保护成立在先的合同。

出卖人对因其一房多卖而不能履行的房屋买卖合同，应当依法承担违约责任，支付违约金，赔偿买受人因此而遭受的损失。出卖人从中渔利，其牟取的不正当利益可视为买受人的可得利益损失。\"

（2）解决商品房预售市场中一房多卖问题的立法建议。

解决商品房预售市场中一房多卖问题的关键，是正确认识预售登记的法律意义。随着我国房地产业的发展，为维护商品房预售市场的秩序和安全，在我国商品房预售市场已普遍建立商品房预售登记制度。但是制度初建，难免对预售登记的法律意义缺乏正确的认识。司法实务中存在两种错误的倾向：一是一些房管部门把预售登记视为房屋预售合同的成立要件或生效要件，拒绝对未进行预售登记的合同进行产权登记。其中原因，除了对预售登记的法律意义缺乏正确认识外，恐怕还有部门利益的考虑。二是根本无视预售登记的法律效力，不给已办理预售登记的合同以优先的法律保护。例如，某房地产商A，就同一预售房与B、C 订 13 立了两份商品房预售合同，但其中与C的合同办理了预售登记，与B的合同没有办理预售登记。房屋建成后，B、C分别向某市仲裁委申请仲裁，要求取得该预售房。某市仲裁委分别组成两个仲裁庭对两个案件进行仲裁，结果一个庭裁决将预售房登记给B，另一个庭又裁决将预售房登记给C。弄得法院无法强制执行，贻笑大方。

那么，商品房预售登记的性质和意义究竟是什么呢？商品房预售登记的法律性质，与现房买卖中的产权过户登记完全不同。商品房预售登记所登记的并非房屋的所有权，而是房屋预售合同约定的债权。因为所有权的成立，必以特定标的物的存在为前提。而在进行房屋预售登记时，并不存在可资房屋所有权成立的特定房屋。由商品房预售登记的这一性质所决定，商品房预售登记的法律意义既不在于制约商品房预售合同的债权效力，也不在于移转预售房的所有权，而在于经由预售登记这一公示程序，使商品房预售合同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。债权为对人权，原本是不具有对世效力（即对抗善意第三人的法律效力）的。但是，经由登记这一公示程序，却可以使其物权化，取得相当于物权的对世效力。正是因为债权经由登记可以物权化，取得对世效力，商品房预售登记制度才具有了预防一房多次预售，并解决因一房多次预售而发生的矛盾、冲突的价值。

正确解决商品房预售中的一房多卖问题，除了要充分运用商品房预售登记制度外，还要根据商品房预售人与现房出卖人一房多卖所追求的不同目的，采取不同的法律措施，才能阻止其违法目的的实现。现房出卖人一房多卖往往发生于第二个买受人出价较高时，其目的在于追求高价。因此将价差作为不能取得房屋所有权的买受人的可得利益损失赔偿给买受人，使出卖人不能从中渔利，即可达到预防一房多卖的目的。而房地产商一房多次预售或预售后又抵押的目的，则往往在于筹集房地产开发资金。由于预售房的价格形成机制不同于现房，房地产商通过一房两次预售而牟取价差的可能性并不大。因此，解决一房多次预售的问题，除了要运用预售登记来确定保护各买受人的先后顺序外，在处理不能履行的预售合同上，较之现房买卖合同来，应有所不同。笔者认为，为保护商品房消费者的利益，打击不法房地产商一房多次预售或者房屋预售后又去抵押的不法行为，在这个问题上可以借鉴消费者权益保护法的有关规定，责令不法房地产商双倍返还不能获得预售房的买受人给付的预付款。在这个问题上，之所以可以借鉴消费者权益保护法的有关规定，是因为，一房多次预售，或者房屋预售后又去抵押，其违法性并不次于卖假货者。卖假贷者尚且向买方给付了一个尚能使用的商品，而一房多次预售，或者预售后又去抵押贷款，则纯属玩空手道以骗钱。另外，如果说现房买卖是一个出卖人对一个买受人的话，那么商品房预售则是一个房地产商面对为数众多的买受人。因此，商品房预售中的一房多卖，或者预售后又去抵押，其社会危害性更大于现房买卖中的一房多卖，因此也应当有更为严厉的法律制裁措施。

基于以上认识，建议在《征求意见稿》第119 条之后增加如下一条：

商品房预售合同一经依法订立，即具有债的法律效力，双方当事人都应当严格履行合同义务。

房屋预售合同应当依法办理预售登记。房屋预售合同经预售登记后，买受人的债权具有对抗善意第三人的法律效力。

对同一预售房订立两个以上预售合同的，应优先保护已进行预售登记的买受人的债权；都未进行预售登记的，应优先保护合同订立在先的买受人的债权。

商品房预售人对其因一房多次预售而不能履行的预售合同，应依法承担违约责任，并可以照《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定，责令预售人双倍返还买受人给付的预付款。\"

本文是利用今年暑假的空闲写成的。本文写作刚刚结束，正准备找法学刊物发表时，《中华人民共和国合同法（草案）》（以下简称《草案》）公布了。因此，在本文的后面，还不能不就本文所涉及的问题，针对《草案》的有关部分，作些说明。

本文针对《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》研究的九个问题，个别问题已在《草案》中解决了，但是绝大多数问题在《草案》中仍然存在。《草案》已经解决或部分解决的问题有：（1 ）《草案》第54条在规定因重大误解而订立的合同可以撤销时，已经删除了《征求意见稿》第35条中的但书。（2）《草案》第13条第1款规定：\"当事人对合同的标的、数量等内容协商一致的，合同成立\"，第42条第1 款规定：\"依法成立的合同，自成立时生效\"，已经划清了合同成立与合同有效的界限。但是，《草案》第42条第2 款仍然照搬了《征求意见稿》第25条的规定，没有对未履行法定批准、登记手续的合同的效力问题，作出一般性规定。除这两个问题外，本文针对《征求意见稿》研究的其他七个问题，在《草案》中都仍然存在。其中，特别值得一提的，是有关无权处分问题的规定。在这个问题上，《草案》第51条虽然借鉴德国民法典第185条的规定，对《征求意见稿》第31 条作了如下修订：\"无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效\"，但是正如本文前面所指出的，无权处分行为是债权合同的当事人为履行自己债务而移转他人财产权利的行为。该行为属于物权行为，其是否能够得到权利人的追认，均不影响无权处分人与相对人订立的债权合同（如买卖合同）的效力。相反，无权处分人还应当在债的关系中对相对人承担权利瑕疵担保责任。由于无权处分行为是物权行为而非债权行为，因此德国民法典将它规定在民法典总则法律行为一章中是恰当的，而《草案》将其移植到合同法通则中则是不恰当的。因为法律行为包括了债权行为和物权行为，而合同法作为债法的组成部分则只能规定债权合同，不能规定物权合同。由于体系位置错误，《草案》第51条关于无权处分行为效力的规定，是直接与《草案》第2条关于合同定义的规定，《草案》第146条关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定相抵触的。基于前述理由，笔者认为应当删除《草案》第31条，将无权处分行为的效力问题留待今后制订民法典时，放到民事法律行为一章中去规定。

对《草案》，本人特别感到遗憾的是它删除了《征求意见稿》第八章第二节关于房屋买卖合同的规定。买卖，按其标的物的不同，可分为动产买卖，不动产买卖与电力、自来水、15 热力、燃气供应三类。在我国，由于对土地实行公有制，禁止买卖，因此不动产买卖仅限于房屋买卖。在前述三种买卖中，房屋买卖是最为重要的一类买卖，不仅纠纷多，而且解决的难度大。正如本文前面所指出的，我国房地产市场形成不久，秩序混乱，问题成堆，亟待合同法加以规范。由房屋买卖在买卖中占有的特殊地位所决定，在我国民法教学中，人们在讲授买卖的一般规则后，总要特别讲授有关房屋买卖的特殊规则，而对电力、自来水、热力、燃气供应合同则很少有人讲授。由此观之，如果电力、自来水、热力、燃气供应合同可以在合同法中占有一席之地的话，那么房屋买卖合同毫无疑问应当在合同法中占有一席之地。因此，笔者建议将《草案》第八章、第九章合并，分《一般规定》、《房屋买卖合同》、《电力、自来水、热力、燃气供应合同》三节对买卖合同进行规定。以此类推，还应当将《草案》第十二章与第十三章合并，分《一般规定》、《房屋租赁合同》、《融资租赁合同》三节对租赁合同进行规定，将《草案》第十四章与第十五章合并，分《一般规定》与《建设工程合同》两节对承揽合同进行规定，将第十八章与第十九章合并，分《一般规定》、《仓储合同》两节对保管合同进行规定。

通过以上说明可知，本文虽然是针对《中华人民共和国合同法（征求意见稿）》而写作的，但是它对刚公布的《中华人民共和国合同法（草案）》的修订仍然具有重要的参考价值。这虽然是作者的一种自信，但也请合同法的起草者和我国立法机关将本人的观点作为一家之言，给予应有的注意。

（《现代法学》1998年06期）