三位一体
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“三位一体”食品安全监管体系若干问题的法律思考
发布日期：2004-08-11——文成县工商局 刘健
摘 要：实施“三位一体”食品安全监管是工商市场监管制度的创新。本文基于流通领域食品监管的法治化要求和当前工作中的实际问题，提出了应遵循的原则和建议。
关键词：食品 监管 法律 思路
实施流通领域食品安全监管，是工商行政管理机关推进市场监管制度改革和创新，是不断提高市场监管水平的重要举措。近年来，工商机关以创建 “食品安全无忧”市场为主线，积极履行流通领域商品质量监管职责，初步构建了以流通领域商品检测中心为龙头、市场检测室为基础、工商流动检测车为保障的“三位一体”食品质量安全监管体系，对治理“餐桌污染”、强化市场动态监管、营造放心消费环境等发挥了积极作用，取得了良好的社会效应。由于开展这方面工作时间不长，法律法规还不完善，如何依法准确、到位地推进流通领域食品安全监管，是当前乃至今后一个时期各级工商行政管理机关必须认真思考和解决的问题。笔者结合当前工作实践，就“三位一体”食品安全监管体系面临若干法律问题做肤浅的探索。
一、正确理解和把握流通领域食品安全监管的内在要求
“三位一体”流通领域食品安全监管体系作为一种工商监管工作创新，它的实施和推行必然要求市场监管和执法工作实现两个转变：一是监管工作指导思想的转变。坚持“标本兼治，重在治本”的方针，实现治理假冒伪劣食品等违法行为的工作由“以打为主，打防结合”向“以防为主，防打结合”的转变。二是监管执法方式的转变。实现由“事后打击”向“事前管理与事后规范相结合”的转变，在强化日常监管，严查违法行为的同时，以实施上市食品抽检制度为重点，推进商品质量监管关口前移，加大治理制售假冒伪劣食品等违法行为的力度。围绕这两个转变，近来各地工商行政管理机关进行了积极的探索，其中有的思路和做法值得我们认真学习和借鉴，但有的思路和做法与现行法律还存在一定差距。这就引出了一个问题：在推进“三位一体”的流通领域食品安全监管，实现两个转变过程中应该遵循哪些原则呢?笔者认为，工商行政管理机关作为行政执法机关，应遵循以下三个原则：
（一）合法性原则。市场经济是法治经济。我国经过十几年的经济体制改革，逐步实现了由计划经济向市场经济的转变，经济的市场化程度和法治化程度越来越高，加人WTO对经济的法治化提出了更高的要求。工商行政管理机关只能做经济法治化的促进者，我们的一切工作必须符合法治化的要求。在推行流通领域食品安全监管工作时，我们制定的每一项制度，采取的每一个措施都应符合法治化要求，特别是对与各方主体相关权利、义务的设定，不能与法律法规相抵触。如现在有人提出对在市场快速检测点检出含有不安全因素的食品一律销毁，笔者认为在目前法律尚没有明确赋予快速检测结论法律效力的情况下，只能作为我们在实践中努力倡导的一种方式，而不能强求对方一定要履行，甚至对不履行的施以处罚或以处罚相威胁，从而使我们的行为脱离了法治轨道。
（二）合理性原则。合理性原则既是与合法性原则相并行的原则，又是对合法性原则的进一步补充。坚持合理性原则，就是要避免在实施流通领域食品安全监管时行政行为失当，实行有关制度、推行有关做法必须符合客观规律，符合情理，不能要求当事人承担无法履行
或违背情理的义务。比如目前在市场中检出含有甲醛的香菇，在现有的科学技术水平还不能确定是否为其生长过程中自然形成甲醛的情况下，一味判断为不合格食品要求退市或销毁显然是不尽情理的。
（三）可行性原则。推行的制度和采取的措施必须实事求是，切实可行。可行性原则包含两个方面，一是能够做到。所做的工作应是工商行政管理机关职责范围内的力所能及的事。二是无不良后果。比如对流通领域食品的监管，从目前的法律和行政机关设置来看，涉及卫生、质监、农业等多个部门。有人提出流通领域食品的监管就是我们工商行政管理机关的事，如果从可行性的角度去分析，其中明显存在两个问题：一是当前食品品种和数量成千上万、难以计数，经营单位的规模、分布、性质等情况十分复杂，以工商行政管理机关的职能和力量，要对情况各不相同的经营主体的纷繁复杂的食品进行全面的检测，实际上不可能；二是食品安全涉及化学、生物、物理等多方面因素，即便是只对一些重点食品进行了某一方面的检测没有发现问题，也很难判定为合格食品。经过抽检的食品在流通中，如果发生了重大质量问题，产生了重大不良后果，工商行政管理机关何以自处，是否有作茧自缚之嫌。比如，有一批销售中的熟食食品，经过检测没有发现甲醛、农残问题，但消费者却因其含有大量的细菌毒素而造成食物中毒，这是否会给工商行政管理机关带来法律责任问题。
二、“三位一体”食品安全监管存在的法律问题
３月２２日国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中提出了合法行政、合理行政、程序正当、权责统一等系列原则，进一步明确了行政行为的法治化要求，完善并强化对行政行为的监督，对行政执法活动也提出了更严格要求。在国务院“三定”方案将流通领域商品质量监管职能划归工商行政管理部门后，各地工商机关进行了认真的探索和实践，相继建立了“三位一体”食品安全监管体系。根据上述对流通领域食品安全监管的理解和行政法治化的要求，“三位一体”食品安全监管体系以下问题需要予以解决和完善。
（一）“三位一体”食品安监管体系的法律地位。按照《产品质量法》第15条规定，国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，也表明商品质量监督检查的主要方式是抽查，这是我们开展流通领域食品监管的主要法律依据。根据国家工商行政管理总局《商品质量监督抽查暂行办法》，商品质量监督抽查是指由国家工商行政管理总局和各省、自治区、直辖市工商行政管理局统一规划和组织，委托法定的产品质量检验机构，对各类商品交易场所经销的商品质量进行抽查。其中要求承检单位必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或其授权的部门考核合格，取得计量认证合格证书。其检测机构仅限于法定的产品质量检验机构。而目前“三位一体”的食品监管体系中至少县（市）级检测机构均未经计量认证，从检测的组织者和检测机构来看显然不属于《商品质量监督抽查暂行办法》规定的商品质量抽查检测体系的范畴。目前，“三位一体”的食品监管体系已经取得了良好的社会效益，被誉为“为民办实事的民心工程”，但其法律地位如何？也就是说何去何从问题，笔者以为应尽快从立法层面上予以解决，明确“三位一体”食品监管体系的法律地位，并赋予工商机关检测的必要职权和的执法手段。
（二）食品安全标准体系不完善。在流通领域食品质量监管工作中，产品标准是判定商品质量是否合格的一个重要依据。按照《标准化法》规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，诸如食品安全质量方面的标准就具有强制性，具有法律强制力。对经营不符合标准的食品可以按照《产品质量法》第49
条规定进行处理。从我国现行相关食品标准来看，虽然包括食品产品标准、食品污染物和农药残留限量标准、食品质量等方面，但明显留有“部门标准”的烙印。由于标准制定工作有关部门各自为政，缺乏有效的统一协调机制，在实施中暴露出不少问题，主要是食品安全标准有交叉、重复，又有很多的空白。如今年7月份，在文成县市场检测中，连续检出7个批次近100公斤的香菇含有甲醛。但从食品安全标准角度来看，因目前惟一的国家标准《食用菌卫生标准》（GB7096-1996）规定中的理化指标仅有砷、铅、汞、六六
六、滴滴涕含量等５项指标，尚没有甲醛项目的相关规定，也就缺乏香菇含有甲醛是否符合国家强制性标准的判断依据，无疑给监管工作带来了困难。
（三）检出不合格食品的处理难问题。建立“三位一体”检测体系的目的是非常明确的，就是为了将不合格的食品清除出市场，防止有毒、有害的食品对消费者的危害。然而对检测出不合格的商品的处理，我们经常觉得力不从心。根据省工商局《关于建立流通领域食品质量安全检测监管体系治理餐桌污染的意见》和市局的有关规定，对经定性检测属农药残留超标或含有毒有害物质成份的食品，检测人员应及时填写《食品质量安全抽样检测单》，并区别不同情况予以处理。被检食品的经营者对检测结果无异议的，由其在《食品质量安全抽样检测单》上签署“同意检测结论”，由市场监管人员当场监督其自行销毁或作无害化处理；被检食品的经营者对定性检测结果有异议的，检测人员应将抽检样品送法定机构进一步作定量检测，并告知定量检测费用负担及结果处理的有关规定。这在理论上可行的，但在实践中可操作性不强。
在实践中，对经营者同意检测结论异议并同意销毁，经签署“同意销毁”的意见后即可进行处理。然而对经营者同意检测结论，但不愿意将对检测不合格的食品销毁，或者对检测结论不认可，这就给监管工作出了一大难题。如果以检测结论不能作执法依据放任不管，一旦出现食物中毒等恶性事件，我们监管部门可能是作茧自缚，步阜阳工商人员在劣质奶粉事件中“行政不作为”的后尘。如果我们按照《产品质量法》第十八条第
（四）项职权进行先行查封，或者直接予以销毁，这又给我们出一大法律难题。因为查封或销毁是具体行政行为，属于《行政诉讼法》第十一条的可诉行政行为和《行政复议法》第六条规定的可申请行政复议的范围，而我们作出具体行政行为的惟一证据是检测结果，然而检测结论在法律上又不能作为合法的证据，就面临着的败诉和被撤销的风险。如果直接予以销毁，则问题更为严重。因为直接予以销毁目前不仅没有任何法律（包括规章）依据，也违反了法定的处罚程序，市场监管人员面临着《行政处罚法》第五十五条规定的行政处分的后果。因而对检测不合格商品只能用行政处罚的一般程序，经立案后对检测不合格食品送到具有法定检测机构复检，取得检测结论后再行处理。
这里还有一个执法成本问题。如5月份在文成县周村农贸市场检测点检出2个经营户销售的粉丝含有“吊白块”，而送检取得法定检测结论，检测成本至少要3000元。据了解，这种含有“吊白块”的粉丝总共有20公斤左右，按合格产品计算经济价值不到100元。而对违法经营者处罚，根据《产品质量法》第四十九条规定仅仅是没收并予以销毁，处以销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款。这与包括送检费用在内的执法成本相比可以说是违法成本低廉。过高的执法成本不利于打击违法分子，然而低廉的违法成本又容易让不法分子因此而铤而走险，这就折射出到我们国家的相关管理制度设计的合理与否的问题。目前在地方政府没有将检经费用列入财政预算的情况下，巨额的检测费用让工商行政管理机关背上沉重的包袱。这就迫切需要完善“三位一体”监管体系的法律制度，从制度和经费保障两方面予以解决。
（四）初级农产品的监管问题。我们开展流通领域产品质量监管的主要依据是《中华人民共和国产品质量法》，因而监管的对象只能是属于产品的范畴。但流通领域的食品与产品质量法中的产品是有区别的，《产品质量法》第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。这里所说的产品必须同时具备两个条件:一是经过加工、制作;二是用于销售，两个条件缺一不可。农民自己家里种的水果、蔬菜没有经过加工、制作，拿到集市上卖，也不是产品。因此，初级农产品、畜产品、水产品等未经过加工、制作的，不属于《产品质量法》调整的范围。对于不属于产品的食品如上面提到的初级农产品，在流通领域中出现了质量问题，依据什么法来调整呢?有人认为应当依据《消费者权益保护法》第50条来调整，对在固定摊点经营的菜贩子固然可以考虑适用。但对农民销售自产农产品显然不属于上述这两部法律所规范的经营者的范畴，工商机关对此缺乏必要的法律依据，笔者以为在完善有关法律规定之前，也只能将其移交给卫生部门处理。
三、完善“三位一体”食品监管体系制度之建议
从目前“三位一体”食品安全监管体系运行遇到的问题来看，有必要从立法的层面上予以解决，建议列入国家立法规划，尽快制定《流通领域食品安全监管法》。由于法律的制定讲究程序，一部法律的出台可能要花费几年的时间，为解决目前的实际困难，建议国家工商管理总局或省政府发布行政规章或者先制定地方性法规，比如制定《流通领域食品安全监管办法》，对以下问题予以进一步规范。
（一）确认法律地位。“三位一体”食品监管体系是在有毒、有害食品层出不穷，群众对食品安全的呼声日益高涨的形势下应运而生的，是工商行政监管工作的重大创新。几年来的实践证明，这是让政府放心、群众欢迎的民心工程，但从目前相关法律规定来看，“三位一体”食品监管体系是不是一个合法检测体系，其法律地位如何至今尚是一具悬而未决的问题。建议结合工商行政管理部门肩负流通领域商品质量监管职能，确认 “三位一体”食品监管体系的法律地位，并赋予快速检测结论一定的法律效力，比如对价值在1000元以下的商品可以依据快速检测结论作出行政处罚等类似规定，这也可以在一定程度上降低执法成本，提高行政效率。其实大量的送检事实已经证明，随着科学技术的日益发展，快速检测与法定检测机构的结论基本是一致的。当然，对经济价值较大的批量食品，可仍按照现行规定处理。
（二）规范监管对象。食品既包括供人食用或者饮用的成品，也包括如水果、蔬菜之类的初级农产品与原料。目前《产品质量法》所规范的食品的范围是有限的，也是不全面的，这与工商行政管理机关肩负流通领域食品监管的职能是不相称的。建议在立法上明确监管对象包括初级农产品在内的所有各种供人食用或者饮用的成品和原料，以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。
（三）赋予监管职权。首先是“三位一体”食品安全检测职权，规定采样的程序和方法，市场监管人员可以向食品生产经营者了解情况，索取必要的资料，进入生产经营场所检查，按照规定无偿采样；对拒绝采样检测的经营者，课以一定数额的罚款。其次是明确对快速检测不合格的食品，可以根据检测结论直接采取查封、扣押等行政强制措施。
（四）完善处罚程序。《行政处罚法》中的简易程序只适用于作出警告和小数额的罚款
的处罚，对如没收、销毁非法产品之类必须适用一般程序。从法律上讲，哪怕是没收或销毁价值1元钱的不合格食品也必须按照一般处罚程序运行，这势必影响行政执法效率。建议修改《行政处罚法》的程序设置，设立有如《民事诉讼法》中“特别程序”类似的程序，对经济价值不大的含有有毒、有害因素的食品，可以直接按照“特别程序”当场作出没收并销毁的行政处罚，因为食品事关人民群众身体健康的特殊商品，有必要实行特殊的管理。
（五）共享检测结果。要确立各地、各部门对检测结果的共享制度，对工商、质监、卫生、农业等有关食品监管部门计算机要实行联网，分享各自的检测结果，不仅能及早快速识别不安全食品的源头，提高行政效率，降低执法成本，而且还可以对跨地区的进行调查，帮助有关方面采取应急行动，控制甚至阻断有毒、有害食品流通造成社会危害。
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