地产集合信托的法律意见书
2020-03-02 15:00:57 来源：范文大全收藏下载本文
关于****开放式集合信托项目
有关事项之法律意见书
敬启者: 针对贵司拟实施的“***地产开放式集合信托项目”（以下简称“本信托项目”），本所律师就贵司提出的初步方案的合法合规性及交易结构等相关问题进行分析和建议，并出具如下法律意见，供参考。
一、本信托项目基本情况
根据贵司介绍，***房地产开发有限公司（以下简称“A地产公司”）已于2010年6月28日与***信托有限公司、***股份有限公司（以下简称“B公司”）、***置业有限公司、***资产管理有限公司及中关村***有限责任公司共同签署《****股权信托受益权转让框架协议》（以下简称“《框架协议》”），约定由A地产公司按照《框架协议》的约定以8亿元的价格受让B公司享有的****公司股权信托（以下简称“股权信托”）项下100%的信托受益权，并在受让信托受益权后终止股权信托，通过获得信托利益分配的方式依法取得****公司（以下简称“C公司”）100%的股权。
C公司为“****机场路项目”与“****综合体项目”（以下统称“目标项目”）的建设开发主体，但目前“四证”尚不齐全。A地产公司为本次信托投资的直接交易对象，其注册资金为5000万元，“D公司”为A地产公司的控股股东，持股比例为**%。
贵司拟通过信托项目募集信托资金，募集信托资金规模为 亿元，以满足A地产公司支付前述信托受益权转让价款，及开发建设C公司项下目标项目的融资需求。
二、对本信托项目方案合法合规性之法律意见
根据贵司在《****开放式集合信托项目方案建议的法律备忘录》出具的初步项目方案，本所律师对该初步方案的合法合规性问题进行分析和判断。
（一）项目初步方案
1、信托计划的设立
? 贵司设立非结构化集合资金信托计划（以下简称“本信托计划”），向合格投资者募集信托资金。 ? 本信托计划的信托期限将根据C公司提供的 “****项目”与“****项目”（以下统称“目标项目”）的开发建设及销售进度进行设置。
? 本信托计划存续期间贵司作为本信托计划受托人，仅以每个信托利益分配日本信托计划项下信托财产专户实际存续的现金类信托财产为限向信托受益人分配信托利益，本信托计划期间信托利益的分配不考虑预期收益率。（若贵司出于本信托项目销售方面的考虑，可以在本信托计划终止分配时对投资者的预期收益率予以综合考虑。）
2、信托资金的投资方式
? 贵司将本信托计划项下信托资金通过受让股权及增资的方式用于对A地产公司进行股权投资，并取得A地产公司的绝对控股权。（考虑本信托项目投资退出的后续安排，建议贵司为A地产公司的原控股股东D公司保留少部分股权，以便于其按照公司法的规定行使股东优先购买权。） ? A地产公司应将贵司按照前述方式投入的信托资金专项用于支付“C公司股权信托”项下信托受益权转让价款，及目标项目的开发建设。
3、投资退出方式
贵司持有A地产公司股权期间，可选择通过以下一种或多种方式实现股权投资的退出，并以实际取得的现金收入向本信托计划项下信托受益人进行信托利益的分配：
? 利润分配：贵司作为A地产公司的控股股东，有权要求A地产公司按照贵司的持股比例对其账面上的可分配利润进行分配。
? 减资：贵司作为A地产公司的绝对控股股东，可通过股东会决议的形式决定对A地产公司进行减资，并在依照法定程序编制资产负债表及财产清单、进行公告及办理完毕工商变更登记手续后收回部分出资。
? 股权转让：贵司有权通过转让A地产公司股权的方式取得股权转让价款，A地产公司其他股东按照公司法的规定在同等条件下对贵司持有的股权享有优先购买权。（若本信托项目运行期间未发生风险，则可在相关法律文件中约定本信托计划期限届满时，贵司应以约定价格转让股权，则D公司可通过按照公司法的规定行使股东优先购买权的方式，以确定的融资成本维持其对A地产公司的实际控制地位）。
? 解散清算：贵司作为A地产公司的绝对控股股东，可以通过股东会决议的形式决定解散A地产公司，并对A地产公司清算并支付完毕清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金、交纳所欠税款，清偿债务后的剩余财产享有按照持股比例获得分配的权利。
4、保障措施
考虑到贵司风控部门的顾虑及监管部门“实质大于形式”的监管要求，若贵司不考虑在本信托项目项下为交易对手设置确定金额的债务或其他担保措施，则为防范交易对手的违约风险，增强本信托计划项下信托财产的安全性，本所律师建议贵司在本信托项目项下选择采取以下保障措施：
? 安排对赌条款
贵司可在本信托项目项下股权投资的相关法律文件中，根据目标项目可行性研究报告中披露的测算数据，以目标项目销售收入或A地产公司净利润为基准，安排对赌条款，如：
若在约定的时点，目标项目销售收入或A地产公司当期实现的净利润达到约定的基准，则贵司应在获得利润分配后将持有的A地产公司股权转让给D公司；
若在约定的时点，目标销售收入或A地产公司当期实现的净利润未达到约定的基准，则：
l C公司应将目标项目部分或全部销售收入及未来销售收入的收益权让渡给贵司；（可以作为贵司直接取得目标项目销售收入的名目）
l D公司应追加认购本信托计划项下次级信托受益权；
l A地产公司应按照贵司的要求分配全部可分配利润且D公司应给予贵司现金补偿；
l D公司、C公司应按照贵司的要求转让股权及/或目标项目并将转让取得的收入支付至贵司。 出于降低谈判及销售难度的考虑，对上述对赌条款，贵司可以设置在基础标准上逐步递进式的安排，将投资者的预期信托收益和融资方能够接受的融资成本渗透其中。
? 设置监管措施 贵司可通过派驻董事等高级管理人员、调整公司治理结构、保管A地产公司及C公司全部印鉴及证照、对目标项目销售收入及信托资金的使用进行封闭监管等方式对A地产公司、C公司及目标项目进行监督和管理，以确保本信托项目的投资安全。
（二）本所律师对项目方案的合法合规性判断
如前所述，由于C公司项下的目标项目“四证”不齐全，不符合监管部门对信托公司发放房地产信托贷款的要求，无法以信托贷款形式进行投资。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》等相关法律、法规的规定，本信托项目采取股权投资的方式将信托资金运用于房地产企业，不存在法律障碍。
1、关于信托计划设立的合法合规性
根据项目初步方案，本信托计划的信托期限将根据目标项目的开发建设及销售进度进行设置，不设定固定的信托期限。根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第五条：“信托公司设立信托计划，应当符合以下要求：
（四）信托期限不少于一年”，据此可知，对于集合信托计划的信托期限并未强制性要求设定固定期限，但明确规定信托期限不能少于一年。
因此，本所律师认为：
本信托计划根据目标项目的的开发建设及销售进度进行设置，不违背相关法律规定，但最好在信托计划文件中注明该信托期限不少于一年。关于在信托计划期间信托利益的分配不考虑预期收益率的问题，未违反《信托法》等相关法律规定，该信托计划的设立不存在法律障碍。
2、关于信托资金投资方式的合法合规性
贵司将本信托计划项下信托资金通过受让股权及增资的方式，合法持有A地产公司的决对控股权，对A地产公司享有股东决策权及利润分配权等股东权利，信托投资方式为股权投资，符合相关规定。本信托项目方案中也未设定投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式，不属于以间接方式发放房地产贷款。
因此，本所律师认为：
本信托项目项下信托资金的投资方式为股权投资，不属于《中国银监会关于印发信托公司净资本计算标准有关事项的通知》（银监发[2011]11号文，以下简称“11号文”）规定的融资类业务或需按照融资类业务计算风险资本的业务范围，更不属于监管部门禁止的房地产信托业务范围，未违反相关法律规定。
3、关于投资退出方式的合法合规性
基于前述本信托项目投资退出方式的安排，本信托计划获得收益及投资退出的途径包括持有A地产公司股权获得利润分配、通过股权转让获得股权转让价款、通过减资撤回投入资金、通过清算获得剩余财产的分配等方式。
本所律师认为：本信托项目投资退出途径并非唯一，没有设定投资附加回购承诺，能否获得投资收益存在不确定性，与信托贷款业务中债权金额确定、债权期限确定、风险确定等特征均不一致，不属于债务性集合资金信托计划，不存在合法合规性问题。
但是，结合实践中经常采用的退出方式，建议贵司优先采用以溢价转让股权和获取利润分配的方式实现信托退出。因为，减资或解散企业可以获得的投资收益无法预期和保障，具有很大的不确定性，而且履行减资、解散程序不仅手续繁琐，还要支付评估、公告、清算等一系列费用，解散需成立清算组等，不可控的成本和风险大大增加，在股权信托投资实践中较少采用，不建议作为本信托项目退出方案的优先选择。
4、关于保障措施的合法合规性 关于对赌条款中第二点“D公司追加认购本信托计划项下次级信托受益权”。
本所律师认为：购买次级信托受益权仅发生在分层型集合信托计划中，且优先和劣后受益权配比比例不得高于3：1，因此该方案不适合运用在本信托项目非结构化集合资金信托之中。
对于其他对赌条款和保障措施，本所律师认为通过控制项目收益权、股权转让、管理监督目标项目及公司等方式能较好地保障信托财产的安全、实现信托投资利益，亦不存在合法合规性问题。
三、对本信托项目交易结构的相关意见和建议
针对本信托项目初步确定的交易结构和交易方案，本所律师综合考虑项目融资风险、信托利益实现机制及合法、合规性论证意见，对贵司提供的本信托项目的交易结构提出如下调整意见和建议：
首先,对于
（一）信托计划的设立及
（二）信托资金的投资方式,可以按照原来既定的方案不作调整； 其次，对于
（三）投资退出方式，四种方式均可以采用，但基于各种退出方式的优劣势存在明显差异，建议贵司优先采用股权转让和利润分配两种方式。
最后，对于
（四）保障措施，不建议采用D公司追加次级信托受益权的方案，其他对赌条款和监管措施方案可以不变。但是在本信托项目开始之前，如有目标公司或其股东之间达成一致，在信托计划设立前2-3个月另行约定差额补偿协议及签订抵押、保证合同，并提前完成抵押登记，则亦可实现保障权益之目的，并且不违反现行之合规要求。
对于上述第
（四）点保障措施的调整意见，本所律师论证如下：
鉴于本信托项目只能采取股权投资方式，不能采用信托贷款或变相贷款等融资类模式，也即本信托项目文件中应避免出现类似保障股权收益、股权附加回购等承诺性条款，据此在信托项目文件中无法对股权收益设置任何抵押、质押、保证等担保措施，因此原项目方案仅能通过设计多项对赌条款的方式来保障信托资金的安全。虽然对赌条款很大程度地约束了交易对手的违约风险，增强了信托资金的安全，但是在D公司未依约履行义务而目标项目又产生风险或资金亏损的情况下，对赌条款仍无法有效保障贵司通过本信托项目收回投资本金和获得收益,并且，对赌条款仍有可能因为带有收益的保障性特征而被趋向于认定为保障条款。
因此，本所律师建议，在考虑并安排本信托项目的保障措施时，如有A地产公司或C公司的股东愿意提供承诺保证，在本信托项目开始之前（最好提前2-3个月），互相之间约定差额补偿协议及签订抵押、保证合同，并提前完成抵押担保。这样既可以有效约束交易对手的履约责任，大大增强信托资金的安全，又可以避免触犯法律、法规的禁止性规定。具体方案如下：
1、在信托计划发起设立之前，目标公司或其股东签署协议，对D公司应承担的差额补足义务进行具体约定（仅用于办理抵押登记）
协议中可明确差额补足义务的生效条件、履行期限及债务金额的计算方式等。
2、对C公司或D公司提供抵押担保进行约定，并完成抵押登记
为确保D公司履行前述差额补足支付义务，建议由C公司以其名下目标项目所涉土地使用权及在建工程（如有）向贵司提供抵押担保。如果本信托计划存续期间任一约定时点发生未达到预期收益且D公司未依约履行补足资金支付义务，则贵司有权向C公司主张实现担保债权。也可考虑由D公司以其自己持有的土地使用权或建筑物、在建工程为贵司提供抵押担保，以此保障其切实履行差额补足义务。
3、可以考虑加入B公司的连带保证责任 B公司为C公司的原控股股东，其通过签署《框架协议》将其享有的C公司股权信托项下100%的信托受益权以8亿元的价格转让给A地产公司，因此B公司为第一次信托转让的直接当事人，也是本次信托项目的利害关系人。如果可以通过沟通、协商将B公司加入到本次信托项目中为D公司履行前述差额补足义务提供连带保证责任，则可大大地减少交易对手的违约风险。但是基于现实考虑，除非有其他对B公司的对赌条款约束，否则律师认为谈判的难度将无法把握。
以上方案合法合规性论证：上述补足义务、抵押、保证等措施均不在本信托项目文件中进行约定，也不针对信托项目的交易对手尚奇地产进行设置，而仅针对D公司的还款义务（实际上就是资金补足义务）进行约定，抵押权实现的前提在于D公司未履行前述差额补足义务，而并非针对被投资企业尚奇地产股权回购承诺进行担保，因此原则上不违反信托投资附回购承诺的禁止性规定。但是值得注意的是，当前投资政策特别是对房地产业投资政策日益收紧，监管机构对信托资金的监管也日趋严格，对于担保形式的审查及有效性的判断也更趋于实质大于形式，因此上述保障措施应如何制定和实施也有待进一步细化和论证。
四、其他应关注的问题
基于本所律师对本信托项目初步方案的分析和理解,关于前述初步方案在订立和实施过程中，还有如下法律问题应予以充分关注：
（一）关于信托资金的投资方式
贵司拟通过受让股权及增资的方式对A地产公司进行投资，对于增资和股权受让在运用信托资金中的比例应当事先作出预期和分配，以及股权受让价格与受让比例如何确定也应事先予以考虑。建议贵司为A地产公司的原控股股东D公司保留少部分股权，以便于其按照公司法的规定行使股东优先购买权。
（二）实现预期收益后股权退出机制
根据贵司提供的对赌条款方案“若在约定的时点，目标项目销售收入或A地产公司当期实现的净利润达到约定的基准，则贵司应在获得利润分配后将持有的A地产公司股权转让给D公司”
本所律师关注的问题是：首先，“约定的基准”是指什么？在什么有效法律文件中进行约定？如何来衡量是否达到约定的基准？建议最好在信托文件中予以明确。其次，贵司将持有的A地产公司股权转让给D公司之股权转让价格应当如何确定，也是本信托计划事先应考虑的关键问题。
(三)利润分配方式
由于贵司系通过A地产公司间接持股目标项目的建设主体C公司，贵司欲取得目标项目的销售收入需通过双重利润分配并缴纳双重企业所得税，将产生巨大的税收成本。
本所律师建议，在贵司受让本信托受益权并且A地产公司受让C公司100%信托股权之后，如无其他特殊考虑或安排，贵司可考虑将A地产公司持有的C公司的100%股权直接转让给贵司及D公司（按照贵司及D公司对A地产公司的持股比例进行受让），由此贵司可以直接控制项目公司C公司，并直接获得项目收入的利润分配，这样既有利于更快捷、更直接地实现信托利益，又可以减少税收成本的支出。如D公司仍坚持要保留A地产公司的公司人格，贵司可将持有的A地产公司股份全部转让给D公司，如D公司也不需要保留A地产公司的公司人格，双方可以清算注销尚奇地产。本信托期限界满后后，贵司可以通过获得股东利润、转让C公司股权给D公司或第三方等方式，实现信托投资的退出。由于以上方案将改变整个信托交易结构，有待进一步细化和论证，仅供贵司参考。
以上法律意见仅供参考！ 北京市康德律师事务所 2011年*月**日
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