互联网研讨会
2020-03-02 02:28:32 来源：范文大全收藏下载本文
实录：中国互联网反垄断与反不正当竞争研讨会
作者： | 出处： | 2010-11-19 19:45:27 | 阅读
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【搜狐IT消息】11月19日消息，由北京盈科律师事务所举办的“中国互联网反垄断与反不正当竞争专题研讨会”在北京召开。包括中国人民大学、中国政法大学在内的多位教授对此前发生的“3Q大战”引发的垄断话题进行了研讨，搜狐IT作为独家门户对此进行了全程关注。
【搜狐IT消息】11月19日消息，由北京盈科律师事务所举办的“中国互联网反垄断与反不正当竞争专题研讨会”在北京召开。包括中国人民大学、中国政法大学在内的多位教授对此前发生的“3Q大战”引发的垄断话题进行了研讨，搜狐IT作为独家门户对此进行了全程关注。
为保持研讨会讨论的完整性，搜狐IT将现场实录全文刊登，供有兴趣研究人士参考。
会议时间：2010年11月19日
会议地点：盈科律师事务所多功能厅
会议内容：
主持人：
各位来宾、各位媒体的朋友和律师朋友，大家下午好！
我们今天的活动主题是“中国互联网反垄断与反不正当竞争专题研讨会”。
我介绍一下与会的嘉宾：
有中国人民大学法学院教授吴宏伟，
中国人民大学法学院教授姚海放，
中国政法大学教授刘继峰，
中国社会科学院法学研究所研究员、经济法研究室主任王晓晔。
另外这次到会的媒体有搜狐网、酷6网、新京报、中国新闻报、北京晨报、华夏时报、中国证券报、中国工商报、中国网友世界、京华时报、法制晚报、北京晚报、北京青年报、和中国日报社、北京日报、中国消费者报。
对所有嘉宾的到来表示热烈的欢迎！
下面介绍一下本次活动的背景。2009年中国网民达到了3.84亿人，介质2010年代上半年中国网民规模达到了4.2亿，根据互联网实验室研究，到2015年中国网民数量将超过8亿大关，网民从4亿到8亿不仅仅是量变过程，正是质变过程，因为这意味着中国主流消费群体几乎全部上网，意味着互联网普及率接近发达国家水平。互联网的出现给整个社会带来了巨大的变革，彻底改变了人们的工作、生活、消费方式，其在经济各方面的影响力远远朝出了我们的预期。2009年中国电子商务交易超过4万亿元，网购零售从无到有，产业高速发展的同时也带来了一系列的问题，如企业垄断、缺乏社会责任感、创新意识淡薄等等，尤其是行业垄断，不仅社会公共事业和产业造成危害，阻碍创新、滋生腐败、降低正当竞争程度、阻碍自愿的有序流动、行业垄断还导致产品价格高、每五质量低、侵害了消费者的利益。
中国反垄断法经过20年的研究，于2008年8月1日正式实施，被视为我国在经济领域对于自由竞争、公平竞争之奥林匹克精神的追求与承诺，如今该法案已经实施两年，已经有不少关于反垄断的案件根据该法案进行审理，被誉为互联网反垄断第一案的百度案调查就在其中。
2010年11月3日晚，360和QQ的战争进行了空间的高潮，从盗窃用户隐私的相互指责，以及扣扣保镖推出之后，腾讯终于几出了势不两立的大旗，对所有的用户发出公告，在奇虎360停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，“决定将在装有360软件电脑上停止运行QQ软件，”于是，覆盖中国一半以上网民都必须在这两个几乎不可缺的软件中做出一个艰难的选择，网民们对政府双方的行为褒贬不一，各种社会评论风起云涌，这场关于用户隐私权的战争，不仅又让人们联想起了互联网垄断这个名词，随着互联网的飞速发展，那些凭借用户基数度连互联网大权的企业，是不是该为自己的垄断行为付出些什么呢？下面有请QQ付费用户代表发言。
QQ付费用户：
各位专家大家好，在这里我要强烈谴责腾讯挟持网民，让我们在网络就业方面造成了巨大损失，谁来承担责任和赔偿？你们以维护公共利益为借口，争夺社会资源，处于全球性金融危机尚未退出的情况下，本来就是初出茅庐的我们，在激烈的网络就业当中艰难博弈，在山穷水尽的时候，网络为我们提供了发展的平台。就在11月3号的晚上，我们被惊呆了，祈祷QQ千万不要下线，如果QQ停止运行我将失去买家业务，不管我如何虔诚地祈祷，希望不要出现的情况出现了，我一直信任的QQ辜负了我，我的生意没有了、理想破灭了，我没有想到辛辛苦苦三年快要完成的计划，毁在了我曾经最信任的QQ手里。我们为腾讯的垄断行为心在流血，你们为了争夺利益，受到伤害的就是本来就生活在社会底层的群体。我们痛恨被腾讯挟持，短暂的时候内强迫装有竞争对手电脑的QQ下线，如果腾讯提前提醒我们情有可原，但是他给我们造成了惨痛损失。我们从出现QQ会员开始我们很多人是交费会员，但是没有什么照顾，腾讯广告一发出通知就马上断线，哪怕提前一天呢，我们也不至于造成这样的损失，你们财大气粗可以不帮助弱势群体，但是不应该侵害我们的合法权力，12年所依赖的QQ也没有保障，我们不能再仅仅依赖它了。把我们作为攻击对手的工具，强行绑架我们到战争上。你们之间战争受伤的是你们的客户。请网络运营商不要藐视网民的利益。
QQ的垄断行为不仅破坏了千千万万网络创业者的梦想，更加伤害了QQ用户的心。为什么大家能够放弃这么多年的聊天习惯呢？答案只有一个，请记住最不能伤害的就是人心，谢谢！
(责任编辑：陈中)
主持人：
下面请嘉宾中国人民大学法学院教授吴宏伟教授发言。
吴宏伟：
我们王晓晔老师是社科院法制所的老师，她在中国反垄断、反不正当竞争这一块是绝对权威的，所以我想先请王老师讲一下。
王晓晔：
我今天其实不准备来讲QQ和360的问题，我想谈一下互联网竞争的问题，所以请了解的专家来讲。
吴宏伟：
那么我就先讲一下，抛砖引玉。
根据盈科律师事务所关于这次研讨会的主题，大概分这么几个方面来讲，首先我想先讲讲我们国家的竞争法的基本情况，然后再讲讲这次360和QQ之间争议在适用法条上的基本倾向。再下面讲一下目前我们国家执法机关的职责权限。最后一个问题想讲一下互联网秩序的维持、维护，从而在建立法律制度的问题上发表自己的看法。
第一，说说竞争法的基本状况，我们国家的竞争法从1993年颁布的《反不正当竞争法》，到2008年8月份实施的《反垄断法》，竞争法律初具规模，这种竞争法律制度不仅仅对一般的商品适用，同样适用于我们的网络。所以我们讲在网络这个过程当中，当事人之间的竞争当然是要符合法律规定。与此同时我们国家的行政执法机关，也应该对这类案件给予高度关注、重视。尽量完善在竞争法律制度方面做出自己应有的贡献。
第二，我想讲一下360和QQ之间的争议，因为具体的情况经常在说这些事，细节上还搞不太清楚，360说360的事，QQ说QQ的事，指责对方是什么行为，包括QQ指责360、360指责QQ，都不一致。根据这种行为我觉得现在QQ已经起诉了360，在朝阳法院。我想法院肯定会调查事实，事实到底是怎么样的？因为现在很多媒体，现在很多民间人士、说QQ也好、360也好都是自己的看法。从我们学法律的角度来讲也就是一种任性的解释，它是不是事实，这个事实是不是这样的，没有一个权威的机关来说，我想应该在法院审理当中会对某些事实有所定性。
不管怎么说，这两家的争议主要有两方面需要注意，涉嫌两方面条款，一个是反不正当竞争法第14条，它主要是商业诋毁的条款。还有一个涉嫌反垄断法第18条。关于滥用市场支配地位的原则性规定。我讲的是这个事实一定要认清，在事实认清的情况下很可能涉及到这两条。在座有很多媒体，如果把前提否决的话就不太好说了。如果说或者是QQ商业诋毁了360，或者是360商业诋毁了QQ，他们应该受到反不正当竞争法第14条制裁的。
如果QQ滥用了市场支配地位，或者360滥用了市场支配地位，这个时候是反垄断法第18条对他们有制约。
现在这个事实还没有搞清楚，各说各的，我们很难判断行为到底是什么样的行为。
第三，相对应的反不正当竞争法和反垄断法的执法机关，反不正当竞争法的执法机关是国家工商局系列，县级以上工商行政管理局。那么《反垄断法》的执法机关对于滥用市场支配地位的是国家工商行政管理局。但是要注意《反不正当竞争法》里讲的商业诋毁行为就是民事责任，而没有刑事责任之说，这种情况下县级以上工商行政管理局是对他没有办法的。因为不正当行政有的要承担民事责任，有的承担刑事责任，但是商业诋毁行为只承担民事责任。这也就是法制工作要完善的地方。
滥用市场支配地位就是第18条说的，如果这两家不管哪一家涉嫌了滥用行为，国家工商局对它有制裁的。要承担行政责任的，这个时候应该对他不管是哪一个公司要对他进行行政制裁。我现在觉得这两家争议从竞争角度来讲，我们讲反垄断与反不正当竞争，适用的条款就是这两条。
再进一步说，我们现在的国家行政机关到底处于一种什么样的地位，根据我的分析，商业诋毁，相关部门是不需要出场的。从反垄断的角度来讲，国家工商局应该主动出击、主动查清哪一家公司是滥用了市场支配地位，是QQ还是360，然后尽快平息。因为这是一个社会大众事件，或者是影响力很大的事件，目前情况来看，我们国家工商局反应的速度恐怕慢了一些。比较漠然、比较沉默。我在这里建议，我们国家以后在执行、实施竞争法的过程当中，这些竞争的执法机构应该依据法律尽快地来平息这种社会事件，为什么呢？因为如果说这种社会事件不平息，很可能会产生很多很多的负面影响，这些负面影响不仅仅涉及到消费者的利益、经营者的利益，更会涉及到国家利益。
据说现在国家工商行政管理局已经出面调查了，进行了反垄断调查，希望他们能够尽快有一个结果。这是我讲的一个问题。
第四，我想讲一线网络竞争秩序的问题。网络跟一般的商品的生产经营交换等等是不太一样的，最起码会涉及到两个方面的管制，一方面是主管机关的管制，包括工信部、公安部等等，因为网络软件在设计开发软件的时候电子警察都要监管的，如果不监管很可能会涉及到隐私权，隐私权如果能涉及、进一步可能会涉及到国家安全、国家秘密，从这个层面上来讲，工信部、其他有关相关部门，应该负起监督管理职能。
从另外的角度来讲，竞争者的角度来讲网络秩序也应该受到竞争法的规制，网络的竞争也是市场竞争当中的一种关系、一种秩序。所以反垄断法、反不正当竞争法应该对它有一个相应的规制，尤其是对一些突发性的事件、整体性的事件、涉及到千家万户的事件进行规制，在这种要求下我觉得从反不正当竞争当中，在我们修正的过程当中应该对这些重大事件，突发事件、大众事件有一个行政上的责任规制。
过去制定的理论是商业诋毁了，你诋毁了我、我起诉、我维权，现在你这个诋毁跟很多消费者利益捆绑在一起，这种情况下应该对大众事件的商业诋毁行为是不是可以增加一些行政行为的规避。所以在《反不正当竞争法》的修正当中，凡是涉及到重大事件、群体利益的，应该增加行政责任，因为有了行政责任，行政机关才能更快地来平息**，因为通过法院是没法做的。
这是讲的整个的对网络竞争法的规制问题。
我想再谈一下在这场争斗过程当中消费者利益受到损失，不管是什么损失，根据一般的民事诉讼法规定，你可以起诉他，因为有利害关系，但是单个力量能不能起诉，起诉有什么用，起诉的意义在哪里。刚才那位用户说的有损失，这个损失怎么计算、怎么赔偿。这个过程当中我的看法是我们在诉讼当中应该增加公益诉讼制度，尽管现在没有公益诉讼制度，但是出现了类似这种损害消费者利益的时候，群体的消费者利益的时候，总得有一个机构，有的事应该由消协来代表全体消费者提起公益诉讼。这些是刚才说的关于消费者维权的思路。
先讲这些，谢谢！
(责任编辑：陈中)
王晓晔：
我来说几句吧。11月3号发生的QQ和360事件，我当时正好在巴西，参加金砖国家间法律对话，主要内容就是“法律和经济发展关系”，金砖四国包括中国、俄罗斯、印度、巴西。这些国家非常重视这方面，因为经济发展需要靠市场竞争推进的。参加这个会我是第一次，我们社科院举办了这样的研讨会，但是自己没有机会参加，今天也是非常感谢盈科律师事务所、感谢王律师的邀请。
我想谈几个方面的问题：首先谈一下互联网对社会的影响。大家非常关注360和QQ的网络大战，因为网络现在对我们的社会生活影响非常大，在座的都有计算机、都要上网，都要享受网络社会给我们带来的巨大好处。这种情况下怎么样规范网络市场竞争就非常非常重要。但是我自己认为网络市场应该说范围非常广泛，除了浏览器、聊天等等一些服务，尤其涉及到了作为支撑网络的基础设施，比如说电信网络、国家广播电视、广电局正在搞广电方面的网络，国家现在也在推进。这些和大家的关系都非常密切，怎么样推进三网融合、怎么样规范这些市场的竞争，是整个社会都非常关注的问题。
我们现在谈到了QQ和360这些方面的问题，我非常同意吴教授说的观点。这个方面竞争主要有哪些呢？比方说涉及到的诋毁竞争对手，涉及到了不正当竞争行为。另外如果当一个经营者市场份额非常大，这样的竞争行为，目的为了排除竞争对手的时候就到了反垄断法。我跟王律师讲过，一些技术方面的东西我不了解，现在像腾讯QQ现在是不是能够占市场支配地位，我们一般来说《反垄断法》第19条规定，如果一个企业市场份额占到了50%，或者两家企业之间没有实际竞争份额占市场三分之二，可以推定占垄断地位，比方说当事人可以说进入门槛非常低，这样的情况下不能推定直接占市场支配地位的企业，我们需要进行很多经济学的分析，我们要考虑进入网络市场、进入及时通讯市场门槛有多高，我们肯定是要对具体的案件、具体情况进行分析。
另外如果我们说可以判断一个企业市场份额很大，另外可以判定是占领市场支配地位的企业，还要分析他这样的行为是不是不公平、不正常的。我们说市场竞争，我们不是说占市场支配地位所有排除限制竞争行为都是违法的，判定是不是违法除了考虑动机、效果，还要考虑正当性、是不是具有不合理性。这些方面不论是当律师还是执法机关在这个方面，需要请一些经济学专家、互联网方面的技术专家进行一些分析。
现在我今天来这儿，因为我们都是律师，我们的目的不是单单研讨360和QQ的大战，我们要研讨一些网络方面其他的问题。因为我最近参加了一些会议、也关注了一些社会上讨论的热点问题，除了考虑网络市场的这些方面问题的，也有必要考虑中国电信市场方面的问题。比方说现在在座的很多人来自媒体，现在知道中国电信和中国联通在宽带接入口市场上所占份额非常高，中国电信占60%以上，中国联通占30%以上，关于互联网接入口、宽带上网市场上现在其实垄断性非常强。中国电信和中国联通他们在这方面共同占市场支配地位的情况非常明显。而且这两个企业，特别是中国电信他们为了维护他们在宽带上网的市场支配地位，最近搞了一个清理违规接入行为，涉及到一些网通用户。因为现在网通用户有20%的用户就是因为中国电信清理违规接入事件中受到了影响。这块受到影响的用户大约一千万家用户。这个问题影响也是非常大的。大家作为律师有必要关注这方面的问题。这方面的问题影响范围非常大、后果也非常长远。
刚才吴教授谈到了互联网的问题、电信网络的问题，因为这些市场我觉得都有监管机构，现在是工信部，我不知道信息产业部对网络市场和电信市场的竞争是怎么监管的，这方面立法情况怎么样，这方面是值得大家关注的。
我想，不管是电信网络还有互联网，这方面即便有监管者，但是我们的《反垄断法》的监管也非常非常重要。因为我们互联网监管、电信网络监管，这些监管机构特别偏向于在技术方面的监管，比如说进入市场监管，但是这些企业进入市场之后，如何开展竞争，监管机构如果和反垄断执法机关发挥的作用、关注的，比反垄断执法机关要差一些。
所以我想在这方面反垄断执法机关对于互联网、电信网络确实应该加强监管。我说的是观隅反垄断法的监管。
我还想谈一个问题，在互连网络、电信网络、未来的广播电视网络上这些监管，当然非常重要。但是我想说的是这些行业、这些产业、这些网络尽管有监管机构的监管，但是反垄断执法机关的功能也非常非常重要。
这里想讲一个案例，欧盟的一个新案子，德国电信，作为律师、作为媒体，大家特别有必要了解，案情是怎么回事呢？2004年欧同体委员会认为德国电信违反了公共体竞争法。理由是德国电信，德国电信是基础设施方面几乎垄断性企业，德国物理性电信网络都是德国电信所有的。1996年德国颁布《电信法》，迫使德国电信必须将他的网络向其他的竞争对手开放。结果是德国电信面对着两个方面的市场进入，一方面是竞争对手进入市场，一方面是自己用户进入市场。但是德国电信为了排除竞争，对他的竞争对手进入网络，这个价格叫做批发价，自己的用户进入价格叫做零售价，一般来说应该是批发价比较便宜点，因为得到批发价的这些企业还需要给他的用户提供服务，如果批发价过高的情况下对用户收费肯定非常高，这样就没法和德国电信开展竞争。但是德国电信在这个案件当中的做法是偏偏把竞争对手规定的网络批发价价格定得很高，给自己用户、普通服务的价格很低。结果是什么呢？他的竞争对手，申请进入网络的竞争对手因为批发价太高，在和德国电信提供服务的时候根本没办法开展竞争，因为他的批发价格要比他的零售价格还要便宜。最后这些竞争对手到了欧共体委员会起诉德国电信说他排除竞争。但是德国电信说这两个价格都是监管机构定的，批发价是德国电信监管机构给了他一个固定价格，零售价格是怎么定的呢？是德国电信监管机构给了一个最高限价，你不能超过一个什么样的价格。这种情况下德国电信的做法是在最高限价的下面规定了一个非常便宜的零售价格。
就是说德国电信规定的零售价非常低，导致了其他进入网络的企业因为他们要和德国电信在提供的服务方面开展竞争，普通服务价格不能定得很高，但是必须要支付德国电信网络批发价，这样的情况下其他的电信服务商被迫退出市场。这是欧盟现在关于电信网络监管和反垄断法相间接的领域最重要的案例。
欧共体委员会对这个案子做了判决，德国电信不服向欧盟法院提出上诉，欧盟法院认为欧共体委员会的决定是正确的。德国电信的理由是他没有违反德国电信行业监管法，但是欧盟委员会和欧盟法院的观点都认为尽管没有违反电信行业的监管、没有违反价格监管，但是本身在特别提供零售服务、给他自己的用户规定价格的时候，本来有一个很大的幅度可以自由选择，但是为了排除竞争把价格定得非常低非常低。
所以我们现在可以看到在电信行业，有些电信行业的服务商，电信网络的服务商尽管没有违反行业监管法，但是可能会违反《反垄断法》这些行业的监管领域，在电信、在网络尽管有行业监管，但是这些行业的反垄断法律也是非常非常重要的。
我想说的是中国电信在提供电信网络的时候，特别是在提供宽带入网费的时候，给不同运营商是不同价格。现在媒体上大家可以看到中国电信提供宽带入网有三种价格，这三种价格结果导致宽带入网市场竞争存在严重问题。
电信和电信市场、网络市场这块的竞争，因为每位都是电信网络用户，所以我们大家都非常关注这方面的执法情况。
刚才吴教授谈到，我和他的感觉一样，希望反垄断执法机关，特别是国家工商局和发改委在这方面，他们应该有一个大的力度、采取一些措施保护网络市场和电信市场的竞争。
除了这两个行政执法机关之外，法院在这方面也发挥着非常重要的作用。大家都知道百度、其他的一些，我们去年关于《反垄断法》颁布之后，有十个案子，经过法院受理的十个案子，原告完全胜诉的案子现在还没有。在《反垄断法》原告难易胜诉的一个问题，比如说作为360和QQ这个案子，最大的问题就是你怎么样证明腾讯是占市场支配地位的企业，除此之外还得证明它滥用市场支配地位，这样的情况下对于普通消费者到法院起诉的时候你的举证责任非常重，重到你可能承担不了那么大的责任。
现在我想告诉大家一个比较好的消息，最高人民法院知识产权庭在这方面搞立法差不多两年了，他们准备搞一个司法解释。怎么样减少原告的举证责任，这是非常重要的。
像网络市场、电信市场、涉及到互联网问题，因为这方面信息严重不对称，原告掌握不了被告的充分证据，这些情况下国家立法者，怎么样来减轻原告的举证责任，当然减轻原告的举证责任也应该有非常正当的理由。
通过个人来说不仅行政执法机关，包括法院都应该关注这方面的问题，特别是像互联的问题，因为这样的问题涉及到千千万万消费者，对大家都有非常重要的影响。
在座的各位来参加这个会议，也是因为大家关注反垄断执法。我们可能最关注的是反垄断执法机关是不是应该加强这方面的执法功能，也就是“该出手的时候就出手”，反垄断执法不仅仅对于当事人非常重要，特别重要的是保护消费者的利益，对于广大企业也是教育、提高、培训竞争文化、提高竞争意识的非常重要的方面。
我自己的感受和大家一样，希望在这些方面反垄断法执法机关应该有一些动作，对不正当竞争行为进行执法，对不法经营者该惩罚的时候就惩罚，维护《反垄断法》权威，维护消费者利益。
谢谢大家！
(责任编辑：陈中)
主持人：
下面请中国政法大学教授刘继峰发表演讲。
刘继峰：
感谢盈科律师事务所和刚才两位教授的演讲。
按我个人的认识，我把这里面的问题分成两大类，一类是有关涉及360、QQ引发出来的互联网问题，另外一个就是有关建议的问题，或者说这个案件引发出来的启示是什么。
我想第二个问题是更重要的问题。因为360和QQ的案件从双方的态度上已经缓和了，诉讼到法院的案件走向来看基本上确定了，因为是走《反不正当竞争》的路，这个路不涉及到定性上更复杂的问题了，主要是证据的问题，国家信息安全中心到底怎么样认定他，到底能不能接获个人信息，从这样诉讼的走向来看，这个案件没有太大的争议了。
第一个问题的梳理也有必要，首先关于互联网当中涉及到的反垄断问题，个人以为这几年来我们国家互联网上涉及到的垄断问题有三个比较重要的案件，相对比较典型的案件，一个是腾讯与搜狗的案件，这个案件涉及到的双方互告，首先是搜狗告腾讯，里面讲到腾讯设置一种输入法管理器，进行自动修复，修复过程中对搜狗输入法产生影响、甚至删除。后来腾讯又诉搜狗，基本上关系也是这样，它也涉及到搜狗诉腾讯，腾讯输入法也有删除和自动排序的问题。这是一个案件，比较有意思。他们诉讼的路径走的是反不正当竞争。
另外一个比较值得关注的案件是北京书生诉盛大旗下，链接和是转载这方面，选择的是滥用支配地位，但是原告败诉。另外涉及到一个案件是唐山人人信息诉百度，指责百度人为控制搜索结果，理由是滥用支配地位，也失败了。
现在又涉及到腾讯和360，如果以这四个案件来看，两个是不正当竞争行为，两个是垄断案件，垄断案件都有共同点，他们讲对方滥用支配地位，至于说哪一种类型没有说。所以仅仅在选择你是一个滥用，在反垄断法当中，我们讲滥用支配地位，但是这是具体化的，是实施歧视、搭售，一定要落实下来，有证据证明他是这样滥用的，仅仅是滥用是不够。所以这两个案子具体路径不是特别清楚。
如果把这四个案件会同起来，有这样的共同点，都涉及到在互联网经营过程当中以技术力量控制他人的技术力量，以自己的技术力量控制他人的技术力量。经过这样一种控制，被控制的主体又反过来用一种技术控制对方，或者想要挟持对方，有一种同态复仇的形式。再小一点的共同点是这样一些行为在竞争法里集中涉及到两种主要违法形式，一种是虚假宣传，滥用支配地位。比较集中的放到两种违法类型形态上了。
关于360和QQ之间的斗争，双方的行为没有超出刚才我所概括的总的特点和小的特点。我们仍然看到还是以一种技术来控制他人的技术，这个结论证明360强行推广和强迫用户外挂QQ保镖，腾讯强制用户卸载360和相关技术系统，同样是技术控制。有所差异的一点是把主体范围扩展到第三方了，把消费者拉进来了，总体性质上没有太大的变化。所涉嫌的行为像刚才吴教授讲的，我同意他讲的，对这两者争议定性，一个涉及到虚假宣传的问题，目前还有前提性的条件，因为按照反不正当竞争法14条的规定，首先要散布，散布这一点已经够了，第二是虚假信息，这个有待于进一步证明，是否足够虚假。首先要证明QQ是不是能够有技术接获相关的QQ用户的私人信息，我想这个是可以证明的。国家信息安全评估中心已经介入了，但是很遗憾到现在为止没有看到对这个问题的结论，这个结论是很容易得出的，但是不知道为什么没有得出。这是一个事实和证据的问题，如果确实证明它不能，这就是一个商业诋毁，同时伴随着自己的虚假宣传。
国家信息安全中心的这样的结论对这个行为的定性，对法院现在受理这个案件有非常重要的意义，我们期待他尽快把这样的结论拿出来。
另外涉及到滥用支配地位的行为，这一块也有一些，对这个案件的争议是一些证据现在很模糊，一个行为可能会涉嫌，强行推广扣扣保镖是不是属于反垄断法第17条规定的，这种滥用支配地位当中的一种形式，因为通过一种技术力量而不是通过主观意愿选择，这样可能是不知不觉的，这种情况来讲具有一定的强制性，应该是涉嫌第17条讲到的东西。
另外涉及到另外一个值得探讨的，后来腾讯联合了一些杀毒软件共同抵制360，包括360相关的其他软件，如果说这样一些抵制，其他的杀毒软件有所作为的话，应该是一个联合抵制，对它持有怀疑态度，不知道其他的杀毒软件，如金山等，在“联合抵制”的行为中，他们能做什么。因为联合抵制一定要发挥联合的力量，就这样的事件本身来说QQ依据自己的力量把他自己用户当中装有360相关软件的直接屏蔽掉，不给你提供服务，完全做得到，没有必要联合其他的杀毒软件公司共同来做，如果其他的杀毒软件公司，现在有证据证明，讲到某一个公司要开发一个新技术、将360卸载掉，装上他这个，但是个人认为这个可能性不太大。
如果新闻上公布出来联合有关杀毒软件公司共同抵制怎么怎么样，个人觉得这种可能性不太大，如果仅仅这样口头一说，其他杀毒软件公司没有作为，还是单个主体抵制单个主体的行为，这样就是滥用支配地位的事。通过一种单独的力量来强迫对方退出市场，这里面当然减少其市场份额。但是这样的说法在目前的《反垄断法》第17条规定上并没有。如果要找就是第7条规定的其他行为里，如果当时人这样去走的话，没有明确列举，可能有关的执法机关、司法机关基于某些原因不会做这样的决定。这里面有很大的诉讼风险。
涉及到另外一个问题，哪些机关可以介入此事。这样一件事涉及到的范围很大，涉及到有关主体的职能问题也是很多的，虽然从法律上讲消协可以不做这件事，但是这件事上消协如果出来做的话效果最好，目前的法制情况下，但是他要做，我们现在还没有法律明确的授权说消协可以到法院提起诉讼，吴教授讲这一点很好，我们也非常支持，希望将来的立法能够将消费者团体性诉讼由一个组织的形式来完成和实现。
我说的消协来做主要做什么呢？你发布一个文告约束的形式效果会更好，理由是什么呢？先前的例子来证明，图书出版业协会，两个协会之间发布关于网络图书不得打折的规定，现在看它是一个违法的行为，过了一段时间消协出来说它是违反《反垄断法》的行为，它有专业和权威的定性依据，而且是一个组织的定性，对于双方有非常重要的影响。它现在身份有很大的自由度，它出来做这件事可能也可以在某种程度上避免11月3号，11月4号双方发出很多封致客户的信，避免了这样争议的升级。如果出来的话会有比较好的效果。
如果真正在消协起到更好的作用，刚才吴教授讲的，法律上给他一个授权，既是权利也是职责。
另外工商局的问题，由于这样的行为不涉及价格，从《反垄断法》39条看属于工商局职责范围内，应该主动调查。希望刚才吴教授讲的，现在已经介入是真的。但是相对来说这类案件我们总是看到行政机关的反应慢了一些。想2008年微软黑屏事件，最后这个事件大约要平息了，知识产权局出来说了一句话，其实那个时候网民都特别希望知识产权局出来说一些话。相对来说有一些迟滞，会引发很多争议，可能造成矛盾扩大化。
另外像这样的事件消费者可不可以到法院起诉，很难，如果定为虚假宣传行为，恐怕要有相关的证据证明自己有损失了，或者是联合抵制、滥用支配地位，也是比较难的，要证明你是一个受损的人，要求他承担民事责任。这都是比较难的。
消费者这边要站出来，消费者是直接受害者，这个过程当中他们的行为都是绑架了消费者，绑架过程当中消费者肯定受到了惊吓和损失。我们该怎么办，有一种心悸的感觉，消费者这样的主体在这里可能真的不好做什么，在现有的法律制度下。
另外这个案子里还涉及到国家信息安全中心，就争议引发的点给大家做一个澄清，这个事如果有关机关稍微早一些出来，也不至于发展成这样。
这个案件的启示：第一网络支配地位案件审理过程中出现的问题。刚才我提到的以滥用支配地位的名义起诉的案子，原告都败诉了，这两个案件败诉的原因是相同的，被告这一方不具有支配地位，不具有支配地位是原告所提供的证据并没有证明一个人达到了50%这样的市场份额。都是依赖于《反垄断法》第18条规定的市场份额的要素来评价他是否具有市场支配地位。这里想引发的问题就是说网络这样一种争议是否要按有形产品市场的市场份额来确立它支配地位的问题呢？我觉得网络上这种案件有一个很重要的特点就是人气就是他的资源，不同于以往以实际产品占有市场份额的确立，也不同于其他的技术，要依赖于实体产品的技术。网络技术对实体产品依赖性相对比较小，隐蔽性也比较强，更重要的是依赖于自我意志比较强，技术本身具有某种垄断性，经济学角度来讲技术本身就是一种垄断。这里我们要评价某一种技术的可替代性怎么样，如果可替代性很弱，垄断性自然就强，我们可以看到360和QQ技术的可替代性到底是强还是弱。360是一个杀毒软件，可能也是比较普通的，但是和其他杀毒软件之间的可替代性，因为其免费提供可替代性就变弱了，所以垄断性强了，垄断性强主要展现就是有几亿用户在使用360。这种依赖从360角度来说是一种市场力量，法院角度来说是市场权力，有某种控制性，或者对他人的强制性。
当然我们再说另外一个腾讯，腾讯公司替代性是什么呢，也相对比较弱，我们可以从提供的资料，360向客户发布了一个声明，他说在解决问题之前建议网民使用移动飞信、MSN、新浪UC、人人桌面、阿里旺旺等其他聊天工具，但是使用360的客户相互之间有多少呢？有没有可能我使用360你使用MSN呢？或者我使用360或者你使用新浪UC呢？因为可能由于这一部分人太大了，导致他逃跑不出去。网络中的人气很大程度是一个黏性，由于黏性程度加大，使互联网技术、相互之间的垄断性变得越来越强、替代性变得越来越弱。这样一个特点非常重要。由于这样一种特点的存在，像这一类网络案件当中涉及滥用市场支配地位当中不应该从产品市场份额出发，而应该从技术为中心来确立它的市场支配地位。其实是这样一种道理，人气资源相对应技术控制人气，技术自我实现、进而产生技术控制力量，既然这样是垄断力量，为什么不认定为垄断地位呢？我们不应该偏向于产品市场份额来确立支配地位，这样可能有所不当。
当然在《反垄断法》第18条里讲到这一点，但是18才所讲到的技术和财力放在一起说的，18条讲到相关市场份额，第二讲到对该经营者控制市场、原材料的能力；第三讲到经营者的财力，技术条件是和财力放在一起的。
我们设想一下小的公司有没有可能开发出一款产品，做到360这样呢？有可能，只要他技术足够强大。以技术来认定滥用地位，比现在这样更合理。现有的法律和司法实践对于技术认定的基础性作用不够。
我们也看到国家工商局制订了一个滥用地位的表述，基本上复制了反垄断法的规定，没有突破。另外是滥用类型的规定，反垄断法规定了6种行为，本案中如果腾讯单独抵制360涉嫌其他行为，可能是一个滥用其他形式的支配地位。是不是某种情况下可以明确化？我在目前的研究俄罗斯反垄断法，它的反垄断法第10条第九款讲到的阻挠其他经营者进入市场、实施市场壁垒、不正当手段降低市场份额，我觉得这一条可以关注我们这样一个行为了。它可以成为第七款其他行为的细化。我们现在讲到的市场壁垒，我们是理论层面讲，理论层面上都在讲滥用支配地位通常怎么评价呢，包括杠杆原理等等，其中很重要一方面是市场壁垒，我们是放在理论层面上讲的，而没有落实到法律条文上。通过这样的规定可以针对我们这个案件。
第三个启示是目前的法律制度当中消费者保护机制的欠缺。《反垄断法》第50条规定了受有损失的可以要求承担民事责任，受有损失危险的呢？即使在腾讯发出一个威胁说我们将对装有360相关软件用户不提供服务，这其实是对所有用户发出的威胁，当然他还没有做。在我得知我可能面临这样的危险的时候，可不可以通过一定的程序渠道阻止这个人呢？我们已经明确这样的危险了，已经明确的得知我面临这样的危险情况下，我有没有权力阻止这样的危险进一步发展为危害，法律里没有提供这样的，只是提到有损失可以要求承担民事责任。真的要到不提供这样的服务，然后我们再去吗？
个人理解《反垄断法》这一块提供的渠道太窄，《反垄断法》保护的市场秩序是试图建立三层互相保护的保护王，第一层是直接厉害关系人的损害赔偿，因为这是最直接、当事人最为敏感的，你造成了实际财产损失，就去告你。对于当事人来说，互联网上的东西涉及到的价值不仅仅是几万、几十万，他也非常有道理。
第二是直接关系人的停止侵害和排除妨害，在德国新修订的法律里已经有所体现。另外在台湾地区《公平交易》第30条已经有所体现，有侵害之余者并得请求防止之，侵害之余就是侵害的危险，他讲到的就是危险这显然是第二个层面的。
第三个层面是有关执法机关的主动执法，从反垄断法的制度上，我们国家仅有第一层和第三层，缺少中间这个层面。对于有关的危险我们提起排除妨碍、停止侵害的诉讼，没有。现在法律制度里消费者诉讼的权力还不够。
第四个方面的启示，互联网违法行为侵害课题的多元性及其对《反垄断法》的影响。包括前几年微软黑屏事件涉及到的不仅仅是《反垄断法》、《反不正当竞争法》，还有《合同法》，360和QQ可能也涉及到《合同法》，还有《计算机信息系统安全条例》，如果作为用户会涉及到个人利益，还可以从《物权法》等等方面评价这样一些行为。
这样一种多元形成给我们提出一个问题，类似这样的案件我们到底选择哪样的路径，以往的案件里可以看出，可能选择《竞争法》这样的角度不太多，况且选择的都败诉了。如果面临更多的危险，当事人会做其他的选择，甚至不起诉了。而这样的行为会对《反垄断法》的形象和威严造成影响。
更现实的问题就是现有的法律制度里要尽快完善。这也涉及到最后的关于启示的认识，转型国家反垄断法的政策目标及其实现的问题。
为什么现有的这样一些案件，工商行政管理机关不主动去，诉讼过程当中由于这样、那样的原因案件处理会有很大的争议，主要原因是现有法律制度不够完善。竞争法发当中《反垄断法》政策性很强的，个人认为目前的执法有一个战略性考虑，技术层面上的考虑，首先要干什么、其次要干什么、再次要干什么。这一点或许是从俄罗斯反垄断法过程当中得出的，他们是一个渐进的过程，1991年制订了反垄断法，目标只有一个，配合国有企业民营化和对国有企业进行解散。他特别讲到了关于国有企业的垄断情形，是服务于政治目标，把国有企业私有化。1996年开始扶持中小企业，和现有还存在的国有企业进行竞争，1996年开始俄罗斯开始扶持中小企业，国家对他实施一些援助，2000年的时候俄罗斯的第一大垄断违法行为是滥用支配地位，2002年的时候修改了法律，主要关注滥用支配地位的行为，2006年的行为俄罗斯统一了反垄断法，讲原来的商品市场、金融市场合二为一。2006年以后俄罗斯开始了全面反垄断执法，之前都是部分任务。中国也是处于这样一种状态，从有关颁布制度的情况可以大致看出来，《反垄断法》提出之后，大约会有40多部细则，但是现在出来的主要围绕着经营者申报标准等等。但是商务部做的事现在是最惹眼的，国家发改委相对比较迟缓，国家工商局的滥用支配地位的征求意见稿，国家发改委的反价格规定仍然是征求意见稿，征求意见一年多了到现在仍然没有结论。我们在这里也看到，反垄断法实施、解决、并做得相对比较好，第二步是在做滥用支配地位和垄断协议当中的事，现在颁布的没有涉及到垄断，自然可以得出行政垄断是第三步的事。行政垄断里涉及到也是最难的，目前的《反垄断法》这个事上出现了360、其他类似的原因，重要的原因是实施细则没有出现，有关执法机关的动手能力和自信心在某种程度上有所不足，所以他们不会主动和积极介入。
这些方面我觉得引发出来的启示，类似网络案件当中尽管提供的多种渠道，根本上解决问题的还是竞争法，我期待竞争法在中国发挥更好的作用，谢谢！
(责任编辑：陈中)
主持人：
感谢刘教授的精采演讲。下面由中国人民大学的姚海放为大家发言。
姚海放：
各位好，感谢盈科律师事务所提供这样的机会。
刚才三位教授讲了很多，他们讲到了很多关键的点，我想有一点补充，之前也参加了社科院的QQ和360的会，说了一些自己的想法，回去一周再想一想，突然发现有一个问题，现在舆论和新闻一边倒，QQ滥用，咱们的说法上已经把个帽子扣上了，然后再说这个事应该还是不应该。作为一个法律分析的角度来讲，还是要客观公正。正如之前几位老师提到的问题，QQ有没有具有市场支配地位，以及有没有滥用这个问题，首先分析一下这个问题，分析这个问题的前提基础是第一个，需要有技术信息，它的拥有的客户数量、它在市场当中占有的份额等等技术性因素。我们现在所了解到的基础性数据都是道听途说的，没有任何官方说法来表明这样的东西，这也是刚才说的，要不就是工信部、法院认定的事。
其二市场支配地位，界定市场的问题，我们现在所讲的QQ，我们往往把市场界定在即时通讯市场，这个市场里MSN、QQ，这个问题你在这些软件操作当中可能构成一个市场，这个市场当中范围是否足够大、界定是否足够合适，除了国内的这些软件以外，因为互联网所谓无国界、跨越度很高，能不能用国外的软件，这部分比例也要算进来，不能光想QQ有六亿的用户，的确很有力量，如果说是支配市场，还需要认定。
另外一个来讲我们的反垄断、反不正当京政发规定的是经营者和经营者的关系，同一市场的经营者认为你采用了不正当手段，影响扰乱竞争秩序的时候，作为和相同行业的竞争者来告你一下，现在界定这个问题，我们想一个基本的问题360和QQ经营的业务、市场范围是在同一市场吗？一个是杀毒软件一个是通讯市场，如果界定在软件业市场是同类经营者，但是这个市场上我们有其他的杀毒和语音系统，这样的行业下QQ不是一个支配性的地位。即时聊天市场，360没有涉及这个问题。主体关系上要考虑，有没有合格的经营者身份，我现在做的事情是不是这样的行为。
这是关于市场支配地位，这是前提条件，然后还有一个是滥用市场支配地位，你要滥用的行为，这点上大家比较愤恨的一点事情是QQ携带六亿客户，说要不选择我、要不宣传360，个人认为这点他做得不太好。这点上来讲有没有滥用可以去认定。
今天借用这样的机会，有各个媒体的帮助，去澄清一下，相应说明一下事实，一开始给QQ扣上滥用市场支配地位的事实，这件事需要去认定的。
第二，会涉及到最近一些人认为说，互联网之间、技术网络设施之间进行互联、互通的，有一个普通服务和接入的服务，根本上来讲，简单点说软件和软件之间应该兼容。现在360和QQ不兼容，本身违反了这样的规则，但是这个在行业规则当中不是必然的。很多软件和软件之间、操作系统之间本身是不兼容的。苹果跟微软的不同的系统，就是不兼容的。或者硬件当中索尼接口和其他的接口也是不兼容的。不光是QQ和360，兼容对消费者来讲是有好处的，会形成很多便利，这是一个技术标准问题，技术标准问题又是非常复杂的，利用技术标准来达到垄断，这是一个高层次，一个企业要做大做强可以用专利，专利后来不行的话做专利群，专利群不行做商标、企业品牌，他要把这个推广，用技术标准来形成这样一个号令天下的手段是最强的，这里面又有技术发展的前瞻性和垄断的考虑的问题。整个国家层面来讲也有这样问题，我们推的3G标准和欧盟、美国的标准，以及我们卫星定位标准本身就是一种技术标准。这个问题就比较复杂了，兼容性不是在这个案件当中去做的，而应该是技术标准层面上尽量达到这样的尽可能兼容的水平。
这是两个具体的问题，剩下是附和前面几位老师说的问题，主要是两方面，一个是是否侵犯他人的商业名誉，包括在反不正当竞争法的诋毁商业名誉以及侵权法当中是否侵害企业名誉的问题。这一类可以把这类问题做一个讨论。朝阳法院QQ用反不正当竞争方式，诋毁商业名誉来做的。名誉、隐私、商业这些东西很奇怪，特别像隐私，隐私本身就是一个悖论，我们一方面保护自己的隐私，另外一方面又很希望知道别人的隐私，人本来就是这样的，法律就是在一个划界的范围内，普通老百姓的因素更多地保护好一些，不是一个绝对标准问题。
第二是不正当竞争法以及反垄断的问题，这么多年来我们的互联网用一个概念就忽悠过去了，叫做虚拟世界。互联网当中很多问题会反应到现实生活当中，这种情况下来讲我们可以看到法院当中也处理过一些类似的案件，但是整体规则没有，怎么样对于互联网秩序进行有效规范，这个没有。互联网现在的发展，特别是软件行业发展，首先得把软件技术做出来，第二上市融资，第三考虑怎么样做大影响，可以用水军来推广我的观点、消息，第四考虑马化腾会不会抄我的东西。这就是一个没有规则的丛林规范，任何一家互联网生存者都面临着一个很恶劣的生存状态，一方面不想我的同行做大做强，另外一方面随时担心哪天谁做大了我被抄袭就被取代了。这个规则到了建立规则的时代，规则谁来建立，政府、工信部的功能是提供公共产品，规则、法律本身是一个产品，是由它牵头来做，这是当务之急、很重要的事。
第二是有了规则要具体执法，无论行政执法部分还是法院，法院更多宽恕一下，因为法院奉行不告不理原则。但是行政一定要有所作为，这个事发展到这么大，早期360指责QQ对于客户隐私扫描，有相关的部门能够对这个事进行认定、澄清不至于发展到那么严重的情况。所以我们想怎么样把握好的时机介入，有效化解社会上的问题，不光是标准的问题，更是管理艺术的问题。领导人的艺术还是要再加强。
事实上法律供给不足，管理能力的欠缺是这次事件没有很好化解的原因。另外一方面我想政府工作人员一方面有这个事情法律也不要求强制我管的，我管得再多也是领那么多工资，有偷懒的心情。另外法律没有明确我管的时候，对于这么重大的事我以官方态度来表态，他有很大的责任感，不敢轻易说话。这个事刚刚出来的时候，无论采访哪一家都不会轻易说话，主要是怕事后说错了承担责任。法律上的责任不见得很多，但是政治上的责任很多。这个事情万一说得不好被网络上又被人家说了，可能有这种担心。
我们在行政执法当中，我们在行政法当中的责任制，这个人应该做什么、不应该做什么，做到哪个程度上他算尽责了，他哪些方面没有做到应该是有行政的违反或者是懈怠。这个问题一直在行政机关没有讨论好，也导致有关部门需要反应的时候没有反应出来。
刘老师刚才提到工商部门和发改委一年多的征求意见稿，一年多不在考核之内，如果在考核制度之内应该很快会出来。
最后还想补充的是一个是消费者，消费者无疑是受伤害最大的群体，我想作为消费者事实上想要在这个事件上进行索赔、求偿可能性不大。吴老师提的公益诉讼，我们还可以强调另外一种方式，民事公诉，民事案件都是用私人提出有厉害关系的人提出，当普通性的民事权益受到损害的时候，国家公权力机关能不能代表民事受损害的群体提出诉讼，但是这个民事公诉制度在中国是没有的。我们的制度是只有民告官，没有官告民，不良的企业损害消费者利益的时候，国家能不能代表群体性的私人群体起诉企业？这个是没有规定的。民事公诉和公益诉讼都表达这样这样的观点。
另外新闻监督，新闻媒体的力量现在很大，另外一方面传统媒体当中相对好一些，互联网媒体监督方面力量很大。我们的媒体有主流媒体的，总书记也说也上网看新闻，但是也有是花五毛钱刷帖子，拥有十万听众的，只要想出名花点钱就可以顶到天涯首条，这个规则，起码我作为一个普通的上网人，不太愿意确定完全相信互联网上所传达给我的信息，这是我自己的感受。
更有今天互联网上一条消息全部是转载，告诉你哪个政府官员部门说了近期国际油价估计要涨，明天马上有人说了那条消息是误传，部门又出面证实没有这个说法，纯粹的炒作对于信心和声誉的培养也不是非常好的。
这个层面来讲还是需要培养诚信的东西。这是我今天想说的。
(责任编辑：陈中)
主持人：
非常感谢姚海放老师的演讲。我们请到了史际春教授，但是他因故没有来，他接受了南方周末记者的采访，针对南方周末记者提到的问题做了解答，我做一个简要的介绍。
1、事件的源起是360声称QQ非法扫描用户硬盘窥探用户隐私，继而腾讯在朝阳区法院提起诉讼状告360不正当竞争，据悉朝阳区法院已在11月初受理本案。请问您对案件后续的发展有什么看法？
答：非常好的一件事。商家逐利和竞争不是“原罪”，在市场逐利的竞争中，技术、经济社会得以不断发展进步，消费者福祉不断提高。但是，商家在逐利和竞争中也都存在“出格”的倾向，对此需有法律、道德、市场暨社会自治的各种制约。360如果真有防范任何软件扫描用户终端电脑硬盘的功能，那就如同查杀病毒、木马的软件一样，是一种非常好的第三方监管。当然，如果360声称QQ非法扫描用户硬盘并非属实，那它就构成了商业诽谤。诉讼是辨别是非的一种很好的途径和方法。
根据反不正当竞争法第14条的规定，法院首先要弄清楚360是否”捏造、散布虚伪事实“。（不知我的推论是否正确）但是关于此似乎又变成一个技术问题，既腾讯有没有窥探用户隐私。就目前的讨论而言各种观点不一而足，比如有腾讯的支持者说所有的类似软件都要扫描用户硬盘等等。引申的问题是：在网络时代面对日益复杂的竞争环境，我国的立法、司法及执法系统应该如何应对？
答:只要法官和法院出于公心，技术不是问题。推而广之，公安、检察和任何经济技术性的执法都是如此。技术论证、鉴定等等，家常便饭而已。对行政有司法审查，司法本身又有二审、再审等监督。总之，关键只在“公心”二字。
2，11月3日是事件发展的又一顶峰。当晚晚腾讯QQ在用户电脑上弹窗提示不与360兼容。既安装了360软件的电脑将无法正常使用QQ。这被近来很多评论解读为腾讯滥用自己的市场支配地位，据悉这些判断的基础都源于一市场咨询公司对即时通讯领域所作的市场占有率调查，该调查显示腾讯ＱＱ占有７４％以上的市场份额。就我粗浅的认识，相关市场的分析是反垄断领域的一个重点和难点，但这在网络世界似乎更难以判断。因为用户可能同时安装和使用多种类似功能的软件，比如我自己就有ＭＳＮ，QQ两款即时通讯软件在同时使用。我的问题是，您认为执法、司法部门要怎样应对这样的新挑战呢？我们是否需要新的标准？是否有必要进行相关领域的专门立法？
答：相关市场分析也不是什么深不可测的事，就是事实和说理的问题，美国的行政执法机关和法院就把它做得十分深入浅出、通俗易懂，并参见上一回答。相关市场分析的关键也是出于公心的说理，而不在于立法，就本案而言，反垄断法的规定足够用了，QQ具有典型的平台支配力，消费者对其有依赖性，而MSN在中国则尚不具备这种支配力。
很多评论者将此次事件与美国微软与网景事件进行类比，请问您认为两者的可比性如何？美国反垄断法在解决网络等垄断方面有没有什么值得借鉴的做法？
答:网景活生生被微软整垮了。美国是共和党执政基本不反垄断，微软在克林顿时被法院判决一分为二，小布什一上台就不执行了。共产党执政应当“三个代表”，美国的党派政治和受党派左右的“法治”不足效法。
3，冲突事件的最新发展11月5日上午百度、金山、可牛、遨游四家公司联合举行新闻发布会宣布不兼容360软件，这是否是一次联合的抵制行为？但互联网领域软件相互之间的兼容不兼容本就是常有的事，这是否会使得这一行动有具有合法性呢？
答：这是公然的、赤裸裸的不法垄断行为，反映了我国优良竞争文化的缺失，在成熟的市场经济条件下，商家想搞联合抵制或价格同盟等也只敢偷偷地做。市场经济的精髓就在于其自发性，也即市场主体独立地判断、决策，IT产业市场的价值取向应是兼容，苹果操作系统上也可运行Windows和Office了。百度、金山、可牛、遨游都可能与360兼容或不兼容，360也可选择与其兼容或不兼容，但是如果具有平台优势的百度、金山、可牛、遨游刻意与360不兼容，或者联合起来抵制其庞大的客户群不能使用360，那就为市场法治所不容了。
4，对于两款软件的免费使用用户，作为消费者他们应该怎样维权呢？
答：消费者如果因此受到损失的，当然也可向法院起诉；也不排除可以向消协、政府主管部门投诉，要求查处、调解。
5，您认为包括工信部、国家工商总局在内的监管部门是否、何时及以何种方式介入该事件呢？部门间的协调分工又可能面临怎样的问题呢？
答：在其各自的职权范围内查处、调解。据报导，工信部已就此进行调解，初见成效。综以上所述，任何有关企业执迷不悟的话，工商局当然是可以依法调查、处罚的。
接下来是自由讨论阶段，以我个人的名义在11月15号向国家工商总局反垄断局提交了两份申请，一份是关于提请对百度、腾讯、遨游、可牛等五家公司进行反垄断调查的申请。主要是指他们之间达成了联合协议，涉嫌联合抵制行为。我们这里说得是提请国家工商总局竞争执法局进行调整，因为他涉嫌了相关的法律。
另外我们也提到了腾讯以及上述五家公司和360在互相诋毁的时候，违反了反垄断法。
另外盈科律师事务所也接受了大约3000多人QQ付费用户集体声援，我们现在做的一项工作是代表这三千多位用户向腾讯做一个公益诉讼。就是刚才姚海放老师说的所谓民事公诉。这个进行方式是分别在全国的各地法院准备去解决，主要是依据侵权行为地，从北京、各地的分所，天津、武汉等等很多家分所，陆续启动。
盈科律师事务所做这件事的目的不在于获得什么，而是要以这种方式促进国家相关部门对中国反垄断法、反不正当京政发的重视，以及在实施过程当中的重视引起公众对这两部法律的重视。
我们想代表这些受害的QQ付费用户向腾讯发起诉讼，目的在于维护互联网公平竞争秩序。
(责任编辑：陈中)
接下来进入讨论环节。
王晓晔：
我有一个问题，在全国各地都提起了诉讼。不考虑成本吗？
主持人：
我们各地都有分所，只要我们有分所的地方就从那边开始进行。因为现在接到包括来自新疆、西藏的客户的。
王晓晔：
如果法院同时受理的话，法院成本也太大了。
主持人：
我们想通过这种个人呼吁所有受害用户对腾讯、其他在互联网领域进行不正当竞争的企业
王晓晔：
后面受理的法院会提交给前面受理的法院。
主持人：
对腾讯、百度、有国外上市经历的，是不是可以到美国、香港去起诉。
王晓晔：
如果腾讯是中国公司，为什么要到美国起诉呢？
主持人：
因为涉及到在国外上市的行为。其他的股民是不是因此受到了一些损失？
王晓晔：
如果在美国上市，但是经营活动是在中国，我想美国法院，因为美国的消费者如果不用腾讯的服务，美国法院不会受理的。如果准备诉讼是要花钱的。
主持人：
我们希望通过这种途径，哪怕受理一起也是我们做的一些工作。
搜狐网：
根据刘老师也提到了搜狗和腾讯的案例，最后其实是双方各自起诉，互联网软件的技术也很专业，法院要花很多时间调查，在腾讯和360这个事，相关部门反应滞后，因为互联网这块涉及到特别专业的技术，需要相关部门很快做出判断比较难，如何在企业行为之外有一种很好的办法，让外面的人迅速对这个事情有一个判断，现在是企业之间相互打仗，相关部门又很慢，法律方面有没有一些办法？
刘继峰：
这属于两个问题了，一个是对这件事有一个判断，过程是什么、结论是什么，那是 一个。另外对发生的事防止事态扩大有关部门要介入，但是介入的那个，涉及到法院审理过程当中需要很长时间，但是不妨碍介入到法院之前有一些行政渠道、非行政渠道，也可以把这样一件事阻止下来，甚至可能基于这样的阻止就不走到法院了，就个人来说希望再发生这类事件有一些机关能够主动介入。其实也提到有关行政职权之类，可以基于当事人申请给出一个解释，也可以基于相关调查进入。
从反不正当竞争法来讲，直接机关是工商局。反垄断法涉及到三个部门。各自职权范围内。
王晓晔：
因为我不太了解腾讯和360，但是比如说两个餐馆，影响到第三方利益、社会公共利益的情况下，执法机关应该进行干预，如果两家私人企业互相攻击，在经济社会上这样的例子非常多，不影响社会公共利益的情况下，我们的一些行政执法机关才会进行干预，看什么样的案子。
中国消费者报：
您说的这个事情用在360与QQ争端非常合适，因为他们涉及到非常大的群体的合法利益，国家相关部门的行动相当迟缓，国家有软件产品管理办法，这是工信部发的，管理产品管理办法对软件性能有规定的，相互之间不能出现恶意拦截类似这种情况。工信部在这个事件当中，他们是不是应该有所作为？它的作为这么缓慢、甚至不作为是不是相关责任人是不是应该为此负责？
王晓晔：
我觉得执法机关应该参与的。因为像QQ已经向社会公告你要是用了QQ产品、同时用360个产品，QQ不给你提供产品，这其实是搭售，违反了反不正当竞争法，这个交易条件肯定不合理，而且对消费者有害，我们现在不管反垄断法，肯定是达到了反不正当竞争法的搭售的条件。
这一块一个是工商局应该进行干预，因为社会影响已经那么大了，如果不干预是不作为。
另外工信部有一个责任是对软件行业这些产品相互之间有一个监管的话，也应该有所作为。所以这一块影响比较大，那么多QQ的付费用户，我们的执法机关确实是应该干预。
中国消费者报：
对工信部的领导是不是应该首先问责？
王晓晔：
应该首先工商局来管，我不知道工信部这块的法律规定是什么，但是反不正当竞争法规定得很明确。这一块应该说工商局也应该有人到工商局告他，但是如果没有人告的情况下，通过社会调查也应该有这个能力、有这个权力主动介入这个案子。
刘继峰：
工信部发的那两个关于软件的条款我看了，不知道工信部能不能涉及到侵害人家软家的规定，进而有主动执法的权力。还是另外一种因人申请才去执法。如果是前一种是没有问题，他应该是主动出击的。像刚才王教授讲到的，工商局明确讲到了，几种形式，主动申请、可以进行调查，如果一个软件条例两个里都讲到可以做，应该可以做。
王晓晔：
监管者，监管软件质量，不能说消费者一用这个软件把计算机弄坏了，产品的质量。网络金融市场，像QQ、360谁可以进入市场，也是他监管的。还有安全问题，如果特别当这块有些企业的服务已经是垄断性的，应该有价格监管。产品服务是垄断性的情况下国家没有监管，那这方面的价格肯定是天高的。监管这一般监管价格、产品质量、安全、还有金融市场的问题。
工商报：
约见两家企业谈话，我们也收到了很多文章，现在这个事件不仅仅是两家企业的竞争，侵害了消费者利益，需要公权力介入。
王晓晔：
消法是消费者的知情权、安全权，公平交易全，主要是这些方面的问题，工商局可以主动介入。
吴宏伟：
市场竞争当中任何构成垄断行为的都表现为三种后果，一种是消费者利益、竞争者之间关系，还有社会公共利益。包括QQ、360他们两个一打仗、三方面都受到损失，既然三个方面受到损失，这种情况下相对应要承担两种责任，一种民事责任，一种行政责任，包括刑事责任，消费者权益保护法里也是有这样的案例。
作为消费者来说他走的是维护自己权力的时候，要讲不告不理。你要起诉法院才受理，不起诉，以后不买这个，你欺骗我，那也是自我保护。消费者权益保护角度要主动起诉才理你，如果要承担行政责任的时候，不是说，我们从现有的法律规定，一个是社会大众举报，还有一个自己根据职权发现问题，发现需要制裁他们了，这种情况是主动出击，而不一定有人告才出击，作为国家工商局这么长时间才约他，那是他的问题，已经慢了，再一个问题，如果你知道这个事情应该提醒公众，关于360和QQ之间的争议我们认为是垄断嫌疑，如果事实确凿是垄断行为，不能通过两者之间的协调解决问题，要让他承担刑事责任了。不能私了，因为要承担刑事责任的，消费者可以，以后不用你就完了，你老损害我的权益，但是两者之间的安全一定要处理。
姚海放：
行政执法有主动性，司法叫保守。
吴宏伟：
我们讲司法是一种权力的法，我的权力受损失，首先法律规定我有这个权力，权力受损失以后我告你，私权是可以放弃的。但是作为公权力，尤其是维护秩序的公权力不能放弃，不能说话两家调解了，你放弃了公权力，不合适。
法院是没办法，你告过来我才受理，你不告过来我怎么主动呢？只有行政机关才能主动。
所以我们在现代市场经济体制建立过程当中，行政机关的职责权力一定要设置好，真正有效的维护市场经济。现在有些讲的小政府、大市场，政府应该退出市场，这个理论都是错误的、过时的，是自由竞争的那种理论，关键应该看职责权益怎么划定，而不是一概而论政府退出市场。如果政府退出市场，只能组织三千、八千消费者去诉讼了。
盈科律师事务所律师：
这个事件我们发现一个问题，行业协会没有声音，互联网行业、软件行业有很多协会，协会自律不足，甚至有些协会一部分政府的授权，刚才专家讲到这些竞争，互联网方面的竞争，是一个技术竞争，这个技术标准怎么形成的，首先从企业的标准上升为行业标准，行业协会来组织制定行业标准，它的标准很关键，到底企业有没有垄断，行业协会的发言权比行政机关更大一些，因为它比行政机关更专业。出现这种事件的话，行业协会出面协调效果最好。包括消费者协会，我们的消费者权益涉及到方方面面，消费者协会也不一定很专业，这个事件里，行业协会，尤其是互联网协会、软件协会应该首先站出来，从维护行业市场规则、行业市场竞争秩序角度上，应该做出适当反应，而且通过这些事件，要进一步完善行业自律。
另外行业协会在制定行业技术标准、行业法律法规向国家立法机关提出立法建议，他们的作用非常关键。因此我们建议将来在消费者权益保护法等法律修正过程当中应该给行业协会、行业组织，包括消费者协会更多的授权，比如说法律授权、行政机关授权。只有这样类似的事件才能得到比较好的解决，消费者权益才能得到比较好的维护。
王晓晔：
你说的也道理，但是我觉得问题也是非常明显的。因为什么呢？如果你要把限制竞争的案子交给行业协会办，行业协会一般来说，行业协会有权势的还是一些大企业，如果360、腾讯企业在互联网里份额很大、大家都得听他的，提供非常公正的资料吗？这立德问题比较大。
另外行业协会，尤其是同行业的，我们所说的行业协会都是同一行业的竞争性企业组织了这么一个机构，在中国有一些变味，但是总的来说应该是自律性的组织，你要想到因为同一行业的企业可能在市场竞争当中，他们面对的消费者有共同的利益，尽管是竞争的，也经常会产生一些限制竞争的问题，如果说反垄断的问题，消费者行业协会来办，我觉得问题比较大。
姚海放：
行业协会倾向于限制竞争。第二这两个是不是属于同一行业，互联网行业有没有行业协会，以及这两是是不是都是这个行业的，另外互联网有没有协会。
王晓晔：
亚当斯有一句名言，统一产品的竞争者很少聚集在一起，如果他们聚集在一起目的就是为了对付消费者。
消费者绝对不是执法机关，也是一个自律性机构。消协可以调节，但是很多问题，比如说限制急症的问题是不能调节的。
新京报：
我们关注从国家提出《反垄断法》后到现在，媒体报道了很多申请提起反垄断的调查，但是真正接受调查、深入调查、宣判的案子很少。现在刀子已经出来了，但是不见他用，我们国家法垄断调查到底有多过？
王晓晔：
原因很多，首先我觉得反垄断执法机关独立性不是很高，因为我们现在有三家反垄断执法，发改委、工商局、商务部。发改委很大，但是负责反垄断的，还是局级单位里的几个人，工商局也是这样的其他，他执行反垄断和反不正当竞争执法局，这个局里还有其他的功能和职能，负责反垄断的是一个竞争政策处，还有一个市场执法处，还有一个综合处，主要这三个处。加起来人不过八九十个人。刚才大家说这么多限制竞争案子，我们现在刚刚想到网络市场，如果再考虑到其他市场，工商局那几个人做不过来。现在反垄断执法大家觉得不满意，首先是执法机关，地位方面不是很高，执法人员独立性比较差。
其次现在执法的财力、人力也不够，比方说现在商务部反垄断执法有三十多个人，是目前最强的了。在竞争者集中方面看到商务部处理了一百多个案子，公告的有七个案子，商务部执法成果大家看得到的是比较显著的。另外两个机构他们确实，执法能力，这个能力不说他不懂，而是真的没有人去做。我觉得确实工商局、发改委都存在这方面的问题。
国家要执行《反垄断法》执法机构，给他人力、财力方面的支持也是非常重要的。
还有一个问题，国有经济非常大，这样的情况下，涉及到国有大企业的垄断案子，就很担心反垄断执法机关能不能和私营、民营小企业能不能一体适用反垄断法。但是在立法过程当中，我自己全程参与了反垄断立法，当时叫经贸委、工商局起草，到商务部交草案，到了法制办、全国人大，全程参与。大家都把反垄断法看成维护市场竞争执法的法律武器，既然是维护市场竞争秩序，我们的反垄断法应该对国有企业、民营企业，本国企业、外资企业应该是一样的，否则怎么样叫做规则。这个道理非常简单，需要一些具体的人执行反垄断法。
目前国有经济很大，有些人认为反垄断法是保护国有经济的制度，如果这样看执法肯定有一些问题。但是反垄断法是从中国加入WTO之后速度才非常快，这也是为了适应加入世贸组织的需要，需要我们国家作为一个市场经济国家标志性法律制度，反垄断法排上国家立法计划，后来颁布法律制度，我在这方面写了很多文章，我说反垄断法中国经济体制基本从计划经济走向市场经济的标志。应该是对于国有企业、私营企业、国内企业、外国企业同样适用。
有些人有不同看法，我自己作为一个这方面参与国家立法的专家，我们的立法主要是看成维护市场竞争的法律。
新京报：
刚才您说了很多具体国情，您是不是觉得相当长一段时间内，国家内种种条件限制不可能出现在反垄断法里取得具体进程标志性的案子。互联网利于是不是比较有反垄断法在这方面可能出现标志性的一步？
王晓晔：
我不是执法者，但是可能是消费者最关注的地方出现的可能性比较大。
主持人：
时间关系，研讨会到此结束，我代表盈科律师事务所对所有来到的嘉宾、媒体朋友、其他的律师同仁表示热烈的感谢。
—完—
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