合同注意问题

2020-03-01 21:13:21 来源：范文大全收藏下载本文

张丽：加拿大魁北克大学MPM硕士在读，取得国家注册造价工程师、全国注册投资咨询工程师、全国一级注册建造师、合同管理员岗位证，先后在大型国企建设开发公司、咨询公司、房地产公司担任过合约部经理、工料测量师、专业咨询顾问。

安景合：广联达资深业务专家，长期从事造价领域招投标、指标、材价、房地产企业等多项业务的研究。曾主持开发广联达GBG、GBQ等多个招投标系列产品。

1、固定总价合同和固定价格合同的不同？

答：固定总价合同是完成合同约定范围内的工作，总价包死并考虑风险系数及包干系数；固定价格合同为固定单价，其不因外因而调整单价，一般可以单独约定工程量的变化达到某幅度对单价调整的条款。

2、在很多施工合同协议中，甲乙双方都会规定一条：在单项工程变更、签证费用在*元以下者，结算时不再调整费用，请问各位同行在实际结算时都是怎么执行的，对此有没相关的文件说明。如果想在合同中对“在单项工程变更、签证费用在***元以下者，结算时不再调整费用”这句话更加明确一下，不使甲乙双方产生不同的理解，又该如何规范一下这句话的说法呢？

答：没有相关的标准，关键界定清楚“单项”的含义及费用的临界点。

3、固定总价合同工程，甲方能否将分项工程独自分包？

答：关于某工程范围是否可以甲方分包，按招标文件约定执行；若没有约定的双方协商范围并计取相关的费用。

4、什么叫补充合同？补充合同的类型有几种？承包商中标后与业主签订了一份合同，在施工过程中，由于工程量的增加，又签订了几份施工合同协议，这几份施工合同协议是否属于补充合同？

答：实质高于形式，签订合同后发生的补充协议都可以称其为补充合同。当然此处的施工合同协议也属于补充合同。

5、某工程采取固定单价合同招标，中标后工程量大大增加，增加的工程量以补充合同的方法变更中标单价，是否有效？

答：有效；但实际履行中，此处采取变更洽商形式更简便易行（不用双方再签字盖章），由承包商提出，与发包人协商确定新单价。

6、签订施工合同要注意什么？

答：合同管理中讲到：建设工程施工合同是依法保护发承包双方权益的法律文件。是发承包双方在工程施工过程中的最高行为准则。要通过合同把双方的权力、义务细致化。比如说，要明确规定这个工程的工期；要规定如果工程逾期，承包方要负哪些责任；要规定工程的价款，价款是以什么样的依据确定的；而且要规定合同什么样情况下可以变更，变更要履行哪些程序。如果合同发生变更，工程的款项如何来计算。

为防范合同纠纷，在签订《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）过程中，以下十个方面需要注意。

一、关于发包人与承包人：

1、对发包方主要应了解两方面内容：

①主体资格，即建设相关手续是否齐全。例：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。

②履约能力即资金问题。施工所需资金是否已经落实或可能落实等。

2、对承包方主要了解的内容有：

①资质情况；②施工能力；③社会信誉；④财务情况。

承包方的二级公司和工程处不能对外签订合同。

上述内容是体现履约能力的指标，应认真的分析和判断。

二、合同价款应注意：

1、《协议书》第5条“合同价款”的填写，应依据建设部第107号令第11条规定，招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程合同价款由发包人承包人依据工程预算在协议书内约定。

2、合同价款是双方共同约定的条款，要求第一要协议，第二要确定。

暂定价、暂估价、概算价、都不能作为合同价款，约而不定的造价不能作为合同价款。

三、发包人工作与承包人工作条款应注意：

1、双方各自工作的具体时间要填写准确。

2、双方所做工作的具体内容和要求应填写详细。

3、双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法要填写清楚。

四、合同价款及调整条款应注意：

1、填写第23条款的合同价款及调整时应按《通用条款》所列的固定价格、可调价格、成本加酬金三种方式，约定一种写入本款。

2、采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。

3、采用固定价格必须把风险范围约定清楚。

4、应当把风险费用的计算方法约定清楚。双方应约定一个百分比系数，也可采用绝对值法。

5、对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。

五、工程预付款条款应注意：

1、填写第24条款的依据是建设部第107号令第14条及各地相关规定。

2、填写约定工程预付款的额度应结合工程款、建设工期及包工包料情况来计算。

3、应准确填写发包人向承包人拨付款项的具体时间或相对时间。

4、应填写约定扣回工程款的时间和比例。

六、工程进度款条款应注意：

1、填写第26条款的依据是《合同法》第286条、《建筑法》第18条、建设部第107号令第15条和各地相关规定。

2、工程进度款的拨付应以发包方代表确认的已完工程量，相应的单价及有关计价依据计算。

3、工程进度款的支付时间与支付方式以形象进度可选择：按月结算、分段结算、竣工后一次结算（小工程）及其它结算方式。

七、材料设备供应条款应注意：

1、填写第

27、28条款时应详细填写材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。

2、应约定供应方承担的具体责任。

3、双方应约定供应材料和设备的结算方法（可以选择预结法、现结法、后结法或其他

方法）。

八、违约条款应注意：

1、在合同第35.1款中首先应约定发包人对《通用条款》第24条（预付款）、第26条（工程进度款）、第33条（竣工结算）的违约应承担的具体违约责任。

2、在合同第35.2款中应约定承包人对《通用条款》第14条第2款、第15条第1款的违约应承担的具体违约责任。

3、还应约定其它违约责任。

4、违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

九、争议与工程分包条款应注意：

1、填写第37条款争议的解决方式是选择仲裁方式，还是选择诉讼方式，双方应达成一致意见。

2、如果选择仲裁方式，当事人可以自主选择仲裁机构。仲裁不受级别地域管辖限制。

3、如果选择诉讼方式，应当选定有管辖权的人民法院（诉讼是地域管辖）。

4、合同第38条分包的工程项目须经发包人同意，禁止分包单位将其承包的工程再分包。

十、关于补充条款：

1、需要补充新条款或哪条、哪款需要细化、补充或修改，可在《补充条款》内尽量补充，按顺序排列如

49、50„„。

2、补充条款必须符合国家、现行的法律、法规，另行签订的有关书面协议应与主体合同精神相一致。要杜绝“阴阳合同”。

7、请问一下如果合同与招标文件有冲突应以哪个为准？如果合同与地方规定有冲突又应以哪个为准？例如定额规定工程类别为III类，而合同签的是II类，应该以谁为标准呢，国家有这方面的规定吗？

答：所签合同为有效合同时，如果合同与招标文件不一致，以合同为准。若地方的规定和定额规定为倡导性的条款时，是可以协商的，按合同约定执行。

8、在建筑工程招投标中，甲乙双方以中标价签订合同，但中标日期为290天，而签合同时却签230天，这种做法是否合适，是否违反招投标法第59条？

答：招标投标法第五十九条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

招投标文件（包括相关的招投标书）是建设工程合同订立的主要依据，也是合同的组成部分。以招投标文件为依据订立的合同，其主要含义是合同的实质性内容与招投标文件相一致。具体应在5个方面体现一致性：

a主体的一致性。即合同当事人为招标人和中标人。

b标的的一致性。即招标和投标共同标的应为一致。

c建设工程质量要求的一致性。

d建设工程竣工时间的一致性。

e招投标文件中明确表示并在合同中需要约定的其他事项的一致性。

建设工程合同是招投标文件的具体细化。建设工程合同以招投标文件为依据，并不是简单的雷同照搬。从招投标活动到合同订立有一个过程，此间，当事人的认识难免会有所变化。当时在招投标文件中未预见的事项，可能会在签订合同时提及，尤其是建设工程与其他商品不一样，它是一种特殊的商品，具有技术性强、环节多、涉及面广、投资大、建设周期长等

方面的特点。因此，在合同签订阶段，当事人按照招投标文件规定的原则和主要内容，针对建设工程的施工组织、技术创新、安全质量管理、争议处理方式等业务性、技术性事项，双方当事人意思表示真实，协商一致。在不违背国家法律规范的原则下，将合同细化和完善是需要的，在法律上也是有效的。这有助于当事人履行合同，保障当事人的合法权益，也有助于企业提高建筑管理水平。

所以从一致性来看，没有其他任何原因的情况下，将工期进行较大调整是不符合招标投标法的，但实际履约时双方协商，但须考虑赶工费。

9、请问：在编制招标文件时关于合同价款方式写为：本合同价款采用固定价格合同方式确定。而在工程变更与结算中写：承包方按发包方提供的图纸及变更内容，企业定额及市场信息进行变更与结算。这样是不是和合同矛盾？

答：固定或不固定是相对的，为了体现合同的公平，甲乙风险共担，在固定总价合同或固定单价合同中，可以双方约定变更量超出某变化幅度时，按变更与结算约定办法执行。

10、合同外项目如何规范合理并入合同？

答：严格意义讲合同外项目不可以并入合同内，此为招标范围的改变。实际履行时双方可以协商签订补充合同。

11、若一个单位工程中的基础现全部回填砂，投标时的工程量清单为回填土，没有回填砂子目，那么回填砂是否属于合同工程范围以外。

投标时工程量清单上没有的子目（如砼地面、门窗等）是否属于合同工程范围以外的项目？还是属于变更？若为合同内新增项目，我们是总价合同，还能调整吗？

答：回填土改为回填砂属于变更，重新组价。招标范围明确如砼地面、门窗等不进入报价范围的，如发生，应为合同承包范围外项目。合同内新增项目是否调整，关键看总价合同风险系数的约定。

12、能说说合同同变更、索赔的关系吗？

答：简要讲，变更是对原图纸的变化引起的调整，而索赔是非承包人责任引起工期延误与费用增加，造成承包人的损失，应得到相应补偿的。当合同变更引起承包商除变更本身的额外损失时，便引发索赔事件的产生，即变更是引起施工索赔的一个主要的因素。但应注意的是，合同变更并非一定引起索赔的发生。

13、目前签订合同的依据都有哪些？

答：谈判施工合同各条款时，发包人和承包人都要以下列内容为依据：

一、法律、行政法规

这是订立和履行合同的最基本的原则，必须遵守。也就是在双方谈判合同具体条款时，不能违反法律、行政法规的规定。谈判只能在法律和行政法规允许的范围内进行，不能超越法律和行政法规允许范围进行谈判。例如：《招标投标法》第九条规定：“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。”根据这一规定，如要求承包人垫付建设资金，这是与法律相抵触的，如果签订这类合同，是属于无效条款。

二、通用条款

《通用条款》各条款中有四十多处需要在《专用条款》内具体约定。因而《专用条款》具体约定的内容，在谈判时，都要依据《通用条款》这条谈判约定。

三、发包人和承包人的工作情况和施工场地情况

建设工程的工程固定、施工流动、施工周期长及涉及面广等特点使发包人和承包人双方都要结合双方具体的工作情况和施工现场等因素谈合同，离开双方的实际工作情况，妄谈合同具体条款，会造成合同履行中产生纠纷或违约事件。双方在《专用条款》内对《通用条款》要进行细化，补充或修改。

四、投标文件和中标通知书

根据法律规定，招标工程必须依据投标文件和中标通知书订立书面合同。同时，还规定招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议。

14、可以简单说说合同价格对结算的影响及在签订合同时在这方面有什么需要注意的吗？

答：合同价格对结算没影响，合同计价办法对结算有影响。概括讲签订合同应避免无调价、无变更、无索赔条款的合同，尽量考虑足费用上涨与不可预见风险的因素。

15、针对合同约定的总价包干合同，甲方投标时提供工程量清单（但没有提供图纸，没法核对，招标文件要求根据施工经验核对工程量），招标文件也说明清单量为图纸的净工程量。但实际中施工工程量严重超出原清单量，并在图纸中增加了很多清单中没有的项目。请问相关增量能否调整？合同中提供的清单是否有效？总价包干合同是只包工程量清单范围内的吗？

答：理解以下说明，以上问题就易解答：

具有效力的工程量清单应按最终合同约定的工程量清单执行，即清单项包括修正后原清单项（指错、漏项已修改）、投标方依据经验补充项及相关风险因素的考虑。

16、请教合同内对文明样板工地的要求可以作为结算依据吗？

答：具体看约定。如措施费已包含文明样板工地相关费用，则不可再调整。

17、大家通常知道的合同解释顺序里，没有招标文件这一项，通常的解释顺序为：合同协议书，中标通知书，投标文件及其附件，合同专用条款，合同通用条款，工程规范，标准等，工程图纸，工程量清单，预算书？

答：是的。因为合同和投标文件等均是依据招标文件，与招标文件应该一致或实质性响应，所以不再含招标文件了。

18、固定总价合同的工程出现变更，一般在合同中会怎样规定其价款结算方式？答：超过某幅度另计算，没有标准，双方根据工程具体协商。

19、清单报价，合同签订方式却是总价合同，大包价，包工期包质量包总价。但是工程量清单中还含有招标人部分几十万元。请问这个招标人部分怎么处理？如果未发生，是否招标人可以扣回？

有关合同条款

合同价款：实行完全包干价（包工、包料、包工期、包安全）的办法，总价款为380万元，即含中标价308万元，消防楼梯及除此之外其他范围内所有工程价款。不论工程量如何变更（变更总量不超过380万元的5％）工程费用均不得突破总价，否则甲方一律拒付。合同价款与调整：本工程采用固定价格的付款方式：固定价格，指按合同签订本合同承包范围内的约定内容实行总价包干，即总价为380万元。

甲方设计变更：因变更导致的工程量的增减，价款一律不作调整，包括在380万元内。即使看作变更，这样扣得也没有理由？

答：第一个问题，如未发生，按报价费用加5%的变更包干一并扣除。第二个问题，变更超过某幅度，应调整，但具体看对变更约定。

20、总价合同招标，招标文件规定合同形式为总价合同，招标时某个工程项目（比如室外工程）没有施工图，投标方报价出现暂估，合同也约定为包死价合同，结算应该如何做？按合同形式当然不予结算，如何应对“暂估价”的解释？

答：结算按合同约定执行，此处的“暂估价”已无字面的含义，室外工程报价的风险由承包人承担。

21、我想知道,是不是清单计价都能用在固定总价合同、固定单价合同、可调价格合同、成本加酬金合同这四种合同类型中，还是只能用在固定单价合同中？

另外，定额计价是不是也可以采用固定总价合同、固定单价合同、可调价格合同、成本加酬金合同这四种合同类型的任一种形式？

答：计价形式与合同类型没有必然联系。

22、工程量清单是固定单价合同，这一点是比较明确的。我的领导希望与施工单位签总价合同。我想在把工程量核定清楚的前提下，综合单价确认后，签总价合同应该也可以。在合同中注明为一次性包死价。是否可行？

答：固定总价合同的“固定”是相对的，是有条件的，一定要充分说明这些条件，超出条件后，考虑调整的方法。如工期长，技术难度大的项目，采用固定总价合同对双方的风险均较大。不仅要在总价中考虑风险系数和包干系数，还要单考虑变更价款调整的幅度值。以上固定总价合同的特点可供参考，根据目前项目现有情况，选择风险较小的合同类型。

23、有一工程，甲方为总包单位，乙方为分包单位，在签定合同的时候若下述： „„

（三）工程承包单价：为甲方本工程投标书中预算价下浮25.7%。

„„

（六）承包方式：

1、包工包料。

2、乙方上缴甲方总工程款的3.5%为投标管理费。 „„

4、竣工后，竣工资料及审计费用按照总价平均分摊。

（十三）结算方式：按实结算，竣工后以业主审计造价为准，审计费用按规定执行。 „„

说明：

1、投标书单价为综合单价，综合税、费等一切标准费用（按标准取费，不作让利）。

2、甲方向业主最终报价为总价下浮10.5%

1、该合同是否有明显漏洞？乙方认为结算应该按10.5%计。理由为

（十三）款。能成立么？

答：有漏洞；不能成立。

2、实际甲方还与业主签定补充协议对投标书单价作进一步让利，这对乙方有无约束效力？

答：业主与乙方没有合同关系，对乙方没有约束力。

3、乙方造价应如何计算。

答：按合同约定计算，价按25.7%下浮，量按业主据实审计，分摊或计取相应的费用。

24、我们与甲方补签了一份合同，合同里有这样一句话 “与原合同有争议的地方按本合同执行”，原合同是备过案的，我想问如果将来发生争议，这句话能起到作用吗？答：补充合同是有效合同时,“与原合同有争议的地方按本合同执行”起作用。

25、对建设方而言，在使用清单计价的前提下，是否存在一种最有利的合同方式？或者存在一种最不利的合同方式？

答：没有。具体情况具体分析，达成双赢是合同的主旨。

26、对含糊的合同条款，是根据合同规定的解释规则进行解释，还是根据当事人意图解释？

答：建筑合同中通常规定解释规则，这些规则规定如果合同的各个文件之间有冲突应以哪一个为准。应用这些规则时应注意，如果能找到当事人共同的合同意图，就应当按照这个意图来解释合同，因为当事人的共同意图可以理解为已经成为合同的一部分了。

例如在一个案例中，业主和承包商签定合同建筑XX工程。业主为了招标制定了图纸与技术说明。招标文件和最后的合同都规定，如果图纸与技术规范不一致，以技术规范为准。业主和承包商的争议涉及是否为若干房间的地板加涂乳胶漆。承包商指出合同文件是含糊的，技术规范没有要求乳胶漆，但图纸要求乳胶漆。承包商认为技术规范优先，承包商对地板加涂乳胶漆工作应当获得额外费用。

法院认为合同文件是含糊，冲突的。但法院认为承包商根据解释规则要求赔偿，他必须表明他依赖了这一解释规则。法院审查了招标过程，指出承包商没有依赖这一解释规则。判决根据这一基本规则，即如果能确定当事人的共同意图，则应当采用这个意图。这是因为共同的意图已经成为合同的一部分。在招标过程中，合同双方都明确合同包括为地板加涂乳胶漆。

法院认为承包商没有依赖含糊的合同条款，他的行为所表明的意图与含糊的合同条款解释规则相反。行为比文字更有说服力。