同业竞争承诺书

2020-04-05 来源：承诺书收藏下载本文

推荐第1篇：避免同业竞争承诺书

控股股东《避免同业竞争承诺书》

承诺： “在本公司作为桂林三金药业股份公司(以下简称“三金药业”)的控股股东期间，目前没有将来也不会在中国境内或境外，以任何方式(包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其他权益)直接或间接参与任何与三金药业构成竞争的任何业务或活动，不以任何方式从事或参与生产任何与三金药业产品相同、相似或可以取代三金药业产品的业务活动。本公司将通过派出机构和人员(包括但不限于董事、总经理)以及控股地位促使本公司直接和间接控股的公司或企业履行上述承诺中与本公司相同的义务，并承诺如从任何第三方获得的任何商业机会与三金药业经营的业务有竞争或可能有竞争，则本公司将立即通知三金药业，并尽力将该商业机会让予三金药业。”

公司的实际控制人邹节明向公司出具了不可撤销的《避免同业竞争承诺书》

承诺： “在本人作为桂林三金药业股份公司(以下简称“三金药业”)的控股股东或主要股东、或被法律法规认定为实际控制人期间，目前没有将来也不会在中国境内或境外，以任何方式(包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其他权益)直接或间接参与任何与三金药业构成竞争的任何业务或活动，不以任何方式从事或参与生产任何与三金药业产品相同、相似或可以取代三金药业产品的业务活动。本人将通过派出机构和人员(包括但不限于董事、总经理)以及控股地位促使本人直接和间接控股的公司或企业履行上述承诺中与本人相同的义务，并承诺如从任何第三方获得的任何商业机会与三金药业经营的业务有竞争或可能有竞争，则本人将立即通知三金药业，并尽力将该商业机会让予三金药业。

控股股东关于避免同业竞争的承诺

本公司控股股东林旭曦女士、张杰先生分别向本公司出具了《避免同业竞争承诺书》，均承诺：

“在本承诺函签署之日，本人及本人控制的公司均未生产、开发任何与股份公司及其下属子公司生产的产品及构成竞争或可能构成竞争的产品，未直接或间接经营任何与股份公司及其下属子公司经营的业务构成竞争或可能构成竞争的业务，也未参与投资任何与股份公司及其下属子公司生产的产品或经营的业务构成竞争或可能构成竞争的其他企业。”

“自本承诺函签署之日起，本人及本人控制的公司将不生产、开发任何与股份公司及其下属子公司生产的产品构成竞争或可能构成竞争的产品，不直接或间接经营任何与股份公司及其下属子公司经营的业务构成竞争或可能构成竞争的业务，也不参与投资任何与股份公司及其下属子公司生产的产品或经营的业务构成竞争或可能构成竞争的其他企业。”

“自本承诺函签署之日起，如本人及本人控制的公司进一步拓展产品和业务范围，本人及本人控制的公司将不与股份公司及其下属子公司拓展后的产品或业务相竞争；若与股份公司及其下属子公司拓展后产品或业务产生竞争，则本人及本人控制的公司将以停止生产或经营相竞争的业务或产品的方式，或者将相竞争的业务纳入到股份公司经营的方式，或者将相竞争的业务转让给无关联关系的第三方的方式避免同业竞争。”

“如上述承诺被证明是不真实或未被遵守，本人将向股份公司赔偿一切直接和间接损失，并承担相应的法律责任。”

推荐第2篇：同业竞争案例

1、银座股份：主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异；同时由中国商业联合会出具《关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明》的函，并且控股股东出具了承诺函。对于通过解释实在没法解决的同业竞争，银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。

2、万科股份：主张公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16．30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。

3、中粮地产：中粮地产主要从事住宅地产业务，而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务，中粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征：1）住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争；2）不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。3）不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。

4、潞安环能：发行人面对众多煤矿的同业竞争问题给出的解释是：开采煤种差异、产品品质差异、产品销售网络差异等，同时，出具了避免同业竞争的承诺。

5、*ST双马：解释途径主要有：水泥产品的销售受到销售半径的限制；四川水泥业务的销售区域受到了较为严格的控制；重庆运营中心管理的各企业与本公司在业务、组织等方面相互独立；重庆运营中心管理的各企业与本公司在主要原燃料供应方面不存在竞争。基于销售半径、业务独立性、市场空间等方面的因素，公司认为四川双马与拉法基瑞安其他运营中心管理的企业之间同业但不竞争。

二、首发方面的解决之道

1、成功案例：晋亿实业

发行前，公司实际控制人先后在中国台湾、马来西亚和中国大陆分别设立了晋禾企业、晋纬控股和晋亿股份三家紧固件生产企业。晋亿实业产品销售市场以中国大陆、美国、日本为主；晋纬控股产品销售市场以马来西亚等东南亚国家、欧洲为主；晋禾企业产品销售市场主要以美国、中国台湾及欧洲为主。发行人与晋禾企业在美洲市场存在交叉，本公司与晋纬控股、晋禾企业在欧洲市场存在交叉，同业竞争显而易见。

公司对策主要体现在以下三个方面：

①协议：为避免三家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分。发行人独占中国大陆、韩国、日本市场；在美洲市场，发行人销售除晋禾企业现有的高强度螺栓（钢结构大六角螺栓、TC扭剪螺栓和内六角螺栓）外的紧固件产品；在欧洲、澳洲、非洲、亚洲部分市场，发行人销售螺栓、螺母须征得晋纬控股或晋禾企业的同意。

②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1．35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。

③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3．99%、1．29%，对公司经营业绩影响很小。

【晋亿实业虽然在同业竞争解决方面做出了表率，但是个例的成功同样不能作为一个基本的原则来参考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。】

2、失败例子

1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，在最近的一次保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。

2）沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1．8亿元和4．6亿元，占各自主营业务收入的比重为11．39%和20．26%。2006年1～6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2．3亿元，占各自主营业务收入的比重为7．24%和19．01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明市场分割的方式无法帮助解决同业竞争。

三、简单总结

1、同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此不管审核理念有怎样的改变，对于同业竞争的问题监管层从来没有丝毫放松。

2、尽管在同业竞问题的解决思路上已经有了一些成功的经验，但是由于每个项目本身的具体情况有所不同，个例根本不能代表基本原则，研究这些案例只能帮助我们更好学习而决不能不能照搬照抄。

3、解释因产品本质差异、销售网络差异、消费对象定位不同等原因而“同业不竞争”的，在万不得已的情况下是一个思路；至于通过协议划分市场的解决思路，有过尝试但是往往以失败而告终。

4、对于同业竞争的解决，上上策就是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决，以免对项目引起不必要的伤害。

推荐第3篇：避免同业竞争协议

甲方：_________________________

乙方：_________________________

为了避免双方之间的同业竞争及其不良后果，双方经友好协商，在公平、公正的原则上达成了本协议，以资共同遵守。

1．定义

1．1 甲方包括_______________________________________________

1．2 乙方包括_______________________________________________

2．甲方承诺

甲方保证现在公司上市时不构成同业竞争。

3．甲方承诺

甲方保证以后也不从事与乙方构成同业竞争的业务。

4．双方协商处理避免同业竞争事宜。

5．双方协商乙方今后从事新业务与甲方构成同业竞争的处理事宜。

6．违约责任_________________________________________________

7．附则

7．1 本协议一式_________份，甲、乙双方各执_________份，均具有同等的法律效力。

7．2 本协议经甲、乙双方的法定代表人（或授代表）签字后生效。

甲方（盖章）：_______________乙方（盖章）：______________

法定代表人（签字）：_________法定代表人（签字）：________

_________年_______月_______日_________年_______月______日

推荐第4篇：同业竞争及其解决之道

同业竞争解决之道——案例、分析及总结

题注：最近做了一个再融资的案例，涉及到同业竞争问题，虽然是非典型性的，但公司还是受到了当地证监局的质疑，并要求出具自查报告。在此对同业竞争进行一个小结，本文内容参考了小兵的博客内容，感谢小兵同志的精心总结啊。

做过投行的人都知道，同业竞争和关联交易是两个极其敏感和棘手的问题。关联交易在放开30%的比例之后需要重点关注和解释其公允性，这似乎也可以从另外一个角度理解为监管层对关联交易的监管从表面转变为更看重实质，并且有些放松的迹象。不过对于同业竞争，仍旧是一个任何人都会忌惮的“雷区”，尤其是在首发方面。以下案例的学习，或许能够给我们一些对该问题的启迪，但是可以明确的是，在同业竞争问题的解决上，至今尚没有一个明确的意见和规则。

一、再融资方面的解决之道

1、万科股份：（2007年万科增发）公司增发招股意向书中写道：公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。

公司独立董事认为，根据《公司法》和中国证监会颁布的相关法规文件，万科的第一大股东华润股份不构成对公司的控制，万科无控股股东和实际控制人。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律、法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。

年报中补充强调：公司原第一大股东、现第一大股东华润股份有限公司的母公司中国华润总公司于2001年向本公司郑重承诺：将本着有利于万科发展的原则一如既往地支持万科，在其公司及下属公司或者万科可能涉及到同业竞争的投资项目、处理由于同业竞争而发生的争议、纠纷时，保持中立。中国华润总公司始终履行其承诺。

2、银座股份：（2007年银座股份配股）主要通过以下方面来解释同业竞争：经营商品种类差异、产品价格定位差异、目标客户群差异；同时由中国商业联合会出具《关于对银座零售店业态和不存在实质性同业竞争情况的专项说明》的函，并且控股股东出具了承诺函。对于通过解释实在没法解决的同业竞争，银座股份还想出了通过股权托管的方式来实现。

（一）同业竞争

本次发行完成后，银座商城成为公司的股东，虽然银座商城亦从事零售业务，但由于其从事的零售业务与公司下属门店在业态、定位以及地域位置等方面存在差别，因此，并不与公司存在实质性同业竞争。

世贸中心的主要业务为酒店业、文化休闲业、旅游业及其他服务业，与公司不存在同业竞争。为彻底避免同业竞争之可能，银座商城和世贸中心的实际控制人商业集团于2009年3月31日出具以下承诺：（1）商业集团及其控制的除银座股份以外的其他企业不会在目前银座股份已开展商品零售业务的城市新开任何与银座股份已有业务属于同一业态的商品零售企业。（2）根据银座股份的发展计划，如果银座股份计划开展的业务与商业集团已有业务有可能构成竞争，而银座股份又有意收购该等业务，则商业集团承诺将以公允的价格和条件将该等业务转让给银座股份，或者以其他双方均能接受的公平方式将该等业务的控制权转让给银座股份，以免构成同业竞争。

（3）倘若银座股份有意发展商品零售业务以外的其他业务，而该等拟发展的业务

推荐第5篇：同业竞争及其解决之道

同业竞争解决之道——案例、分析及总结

一、再融资方面的解决之道

（一）同业竞争

世贸中心的主要业务为酒店业、文化休闲业、旅游业及其他服务业，与公司不存在同业竞争。

为彻底避免同业竞争之可能，银座商城和世贸中心的实际控制人商业集团于2009年3月31日出具以下承诺：

（1）商业集团及其控制的除银座股份以外的其他企业不会在目前银座股份已开展商品零售业务的城市新开任何与银座股份已有业务属于同一业态的商品零售企业。

（2）根据银座股份的发展计划，如果银座股份计划开展的业务与商业集团已有业务有可能构成竞争，而银座股份又有意收购该等业务，则商业集团承诺将以公允的价格和条件将该等业务转让给银座股份，或者以其他双方均能接受的公平方式将该等业务的控制权转让给银座股份，以免构成同业竞争。

（3）倘若银座股份有意发展商品零售业务以外的其他业务，而该等拟发展的业务与商业集团已有业务构成竞争，如银座股份提出收购该等业务，商业集团同意按照公允的价格和条件将该等业务转让给银座股份，或者以其他双方均能接受的公平方式将该等业务的控制权转让给银座股份，以免构成同业竞争。

（4）商业集团未来商品零售业务的发展规划将以银座股份为主导，并将银座股份作为未来整合商业集团所控制的零售业务资源的唯一主体，在各方面条件成熟的情况下，将商业集团所控制的银座股份之外的零售业务全部纳入上市公司，以从根本上消除潜在同业竞争之可能性。

（5）商业集团上述各项承诺对商业集团控制的所有其他企业（不包括银座股份）均有约束力。任何该等企业违反上述承诺，均视为商业集团违反上述承诺。如商业集团或商业集团控制的其他企业违反上述承诺，商业集团将在发现的第一时间纠正，并向上市公司给予充分的赔偿。

3、中粮地产：（2007年中粮地产配股）中粮地产主要从事住宅地产业务，而中粮集团自身亦有部分住宅地产业务，中粮地产阐述了住宅地产项目如下行业特征：1）住宅地产项目具有明显的地域性，不同城市的住宅地产项目之间一般不存在竞争；2）不同导向的住宅地产项目之间一般不存在竞争。3）不同销售阶段的住宅地产项目之间一般也不存在竞争。同时中粮集团做出了较为完备的避免同业竞争的承诺函。

4、天康生物：（2007年定向增发购买资产）天康生物在向中国证监会上报的申报材料中对拟发行人与竞争方申联生物医药（上海）有限公司（以下称“上海申联”）不存在同业竞争的论述即强调了生产工艺的不同。天康生物从事兽用生物疫苗的研发生产业务，上海申联从事新型兽用生物制品研发生产业务。申报材料中阐述，上海申联是采用生物工程技术生产人工合成肽等药用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原VP1蛋白作为抗原制备,该疫苗以化学方法合成多肽，属于分子水平新疫苗；天康生物的产品口蹄疫O型、亚洲1型二价灭活疫苗或单价灭活苗，则是以细胞培养繁殖病毒生产的全病毒作为抗原经二乙烯亚胺（BEI）灭活制备，该疫苗用生物学方法生产病毒，属于传统疫苗。两种疫苗具有本质的区别，一种是生物制造过程，另一种是化学合成过程，两种疫苗的生产属完全不同的生产工艺。加之两者的产品销售侧重不同、市场销售方式和区域有所差异，两者不构成同业竞争。

总结下我们可以得出这样的结论：

1、同业竞争的解释是一个伤神费力但是又很难有一个明确结论的事情，所谓的解释无非就是给证监会绕圈圈，等大家都晕了，或许证监会也就没有否你的心思了；

2、以上公司都具有强大的背景，万科中粮更不必说，因而所谓的同业竞争解决之道是否真正能有功效或许关键不在方法而在关系；

3、就同业竞争问题，再融资的审核较之首发是要宽松一些的，从这个角度来讲，以上的案例可以给我们些许启迪，但是万事没有照葫芦画瓢的根基；

4、根据法律规定，发行人自然有解释自己不存在同业竞争的权力，但是“同业不竞争”的概念同样是投行人员的创新，至少在法律上尚没有一个明确的界定和标准，从而这样的解释就有自己本来心里就没底只能听天由命的感觉。

二、首发方面的解决之道

1、成功案例：晋亿实业

公司对策主要体现在以下三个方面：

②解释A：2004年，北美市场、欧洲市场、亚洲市场总需求量分别达135亿美元、111亿美元、135亿美元，晋亿实业销售收入约1.35亿美元，晋亿实业、晋禾企业、晋纬控股三家企业紧固件销售收入合计不到3亿美元，尚不足三个市场容量的1%，预计2009年三个市场总需求量将分别增加到166亿美元、140亿美元、192亿美元。由此可见，三家企业各自可发展的空间非常广阔。因此，公司在欧洲等地区销售受到一定的限制并不会对公司的业绩形成实质性的不利影响。

③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的3.99%、1.29%，对公司经营业绩影响很小。

2、失败例子

1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，在保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。

2）沪士电子：沪士电子与间接控股股东楠梓电子在手机板产品存在同业竞争。2005年沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为1.8亿元和4.6亿元，占各自主营业务收入的比重为11.39%和20.26%。2006年1～6月沪士电子与楠梓电子手机板的销售额分别为7342万元和2.3亿元，占各自主营业务收入的比重为7.24%和19.01%。为避免同业竞争，双方以协议形式对市场进行了明确划分：在中国大陆市场，沪士电子具有优先权而楠梓电子除特殊情况外不进行销售；在境外市场中楠梓电子未进行销售的区域，沪士电子具有优先权，境外市场中楠梓电子尚未销售的区域双方以客户进行区分。鉴于现阶段沪士电子手机板产品全部在中国大陆销售，招股书认为沪士电子与楠梓电子并未产生实质性同业竞争。沪士电子被否的原因是综合性的，并不是单纯一个同业竞争解决不利的问题，不过至少可以再次证明市场分割的方式无法完全帮助解决同业竞争。

三、解决同业竞争问题的主要方法及相关案例

鉴于当前证券发行监管部门对拟上市公司IPO和上市公司再融资中有关避免同业竞争的严格要求，若拟发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业之间存在同业竞争，则必须在申请IPO或再融资前把问题解决好，尤其是在IPO项目中，拟上市公司解决同业竞争的时间距向中国证监会上报申请文件日期越长越好。根据近两年在大陆成功IPO和再融资案例来看，解决同业竞争的方法主要包括以下几种：

（一）将同业竞争的公司股权收购到发行人或称为发行人的子公司（案例：中山大洋机电、合兴包装、海亮股份等）

具体的操作一般是由拟发行人从竞争方把竞争性业务的生产设备及存货全部买过来，客户资源也承继过来，竞争方停止经营对应的竞争性业务。采用这种方式，对于增强拟发行人的竞争力有好处。

实践中采用这种方法的案例比较多。采用这种方式，竞争方能够继续存在，继续开展非竞争性业务，特别适合那些需要继续保留竞争方独立地位的情形。很多拟上市公司在从有限责任公司改制为股份公司前就通过此种方式整合业务。

2008年6月成功上市的中山大洋电机股份有限公司（以下称“大洋电机”）采用了这种方式。根据大洋电机公开披露的招股说明书显示，大洋电机主营业务为专业从事“大洋电机”牌微特电机的开发、生产与销售。除大洋电机外，大洋电机的实际控制人鲁楚平和彭惠夫妇在1998年和2002年直接或间接投资设立了中山威斯达公司和中山惠洋公司等两家公司，分别从事微特电机的生产和出口业务，与大洋电机构成同业竞争关系。为解决同业竞争问题，大洋电机发行人于2005年收购了中山威斯达和中山惠洋与微特电机生产相关的机器设备及存货，该两公司不再从事微特电机的生产和销售。并承诺中山威斯达停止电机业务且待合资期满后清算注销；中山惠洋公司则生产与大洋电机业务无关的五金电子产品。从而消除了大洋电机与竞争方的同业竞争情形。

另外，类似的具体做法还有竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。

（二）由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方

由于某些特殊原因，拟发行人不便直接购买竞争方的竞争性业务和资产，不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式，从而消除竞争方与拟发行人的同业竞争状态。例如，若拟发行人的控股股东或实际控制人为台湾公司或自然人的，由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域内限制台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术,拟发行人不便直接购买住所在台湾的竞争方的资产和业务，就可商由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题。

采用这种方式，受让方必须是与拟发行人没有关联关系的第三方，以避免同业竞争解决不彻底的嫌疑。

当然，专业人士一般会建议把存在同业竞争的业务采用前述第一种方式直接转让给拟发行人，以便增强拟发行人的实力。不然，把好东西不给自己人，反而卖给外人，需要有个合理解释。

（三）直接注销同业竞争方（案例：北斗星通）

采用这种方法，就是按照《公司法》规定的解散清算程序，把与拟发行人存在竞争性业务的关联公司直接关闭注销。这种方式一般适用于这个竞争方业务量不大、直接注销不会造成过多损失的情形。例如，由于目前台湾限制大陆赴台投资，台湾企业的业务无法直接转让给大陆企业，除将台湾企业转让给无关联第三方外，还可以选择关闭注销该竞争方的方式.

（四）签订市场分割协议，合理划分发行人与竞争方的市场区域

通过签署市场分割协议，约定拟发行人只在某部分地区销售存在同业竞争的产品或提供服务，竞争方只在另外某些地区销售相同产品或提供服务。

已成功上市的台资企业晋亿实业股份有限公司、上海汉钟精机股份有限公司，就采用了这种方式并得到中国证监会的认可。

在此需特别说明的是，由于中国证监会对于市场分割合理性和必要性审查严格，这种市场划分方式需要谨慎应用，需要结合具体的行业和产品特点，而且目前实务中仅限于中国大陆与台湾及国际市场划分，并且必须明确说明如何能够充分避免全球市场下可能产生的实质性同业竞争。

（五）将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人经营（案例：银座股份）

2007年10月上市公司银座集团股份有限公司（以下称“股份公司”）向原有股东配股时公开披露的配股说明书显示，股份公司采用了托管经营方式处理同业竞争问题。股份公司主要以销售门店的形式从事日用百货等商品的零售业务，属于零售业。股份公司的控股股东山东省商业集团总公司（以下称“商业集团”）控制的济南银座北园购物广场有限公司是在济南地区的大型超市，直接与股份公司业务存在同业竞争。2004年2月26日股份公司与济南银座北园购物广场有限公司签署《委托经营管理协议》和《关于解决同业竞争问题的协议书》，由股份公司托管济南银座北园购物广场有限公司两年。并约定在托管期内，若济南银座北园购物广场有限公司开始盈利后，银座股份将按照公允价格收购其控股股权或商品零售业务。2006年8月23日双方将《委托经营管理协议》的期限延长了两年。

将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人的方式，在近期成功上市或再融资的公司案例中比较少见，一般在国有企业因特殊原因无法在上市前彻底消除同业竞争时，可能采用此种方式，并承诺待条件具备时，将该等同业竞争业务转至拟发行人。对中小企业IPO项目，专业人士一般不建议采用这种方式。

（六）多角度详尽解释同业但不竞争(典型案例：中泰化学)

此种方式，本质上是在采用前述措施解决了原来存在的同业竞争情形后，或者是在客观上不存在同业竞争时，面向未来的避免潜在同业竞争的承诺。实务中，近期几乎所有的IPO项目均由拟发行人的控股股东和实际控制人单方面做出了避免潜在同业竞争的书面承诺。

以2007年8月成功上市的江苏通润工具箱柜股份有限公司（以下称“江苏通润”）为例，江苏通润公开披露的招股说明书显示，在向中国证监会提交申报材料前，江苏通润的控股股东常熟市千斤顶厂和实际控制人自然人顾雄斌均做出了以下书面承诺：承诺其及控股的公司或者企业没有从事与江苏通润主营业务存在竞争的业务活动；承诺其及附属公司或者附属企业在今后的任何时间不会以任何方式(包括但不限于自营、合资或联营)参与或进行与股份公司江苏通润主营业务存在竞争的业务活动，凡有任何商业机会可从事、参与或入股任何可能会与江苏通润生产经营构成竞争的业务，会将上述商业机会让予江苏通润；承诺如果违反上述声明、保证与承诺，并造成江苏通润经济损失的将同意赔偿江苏通润相应损失。

另外，在IPO实务中还存在这样一种普遍现象，拟发行人的关联公司的营业执照上记载了与拟发行人业务相同或类似的经营范围，但这个关联公司实际上并未从事与拟发行人相同或类似的业务。存在这种情况的，专业人士一般建议拟发行人尽快协调该关联公司，变更该关联公司在其营业执照上登记的相关经营事项，同时在向中国证监会上报的材料中，充分说明二者所从事的业务不具有可替代性，双方不存在实质上的同业竞争情形。

在实践中，拟发行人可以根据自身的实际情况，同时采用以上一种或多种方法消除同业竞争，巩固拟发行人的业务独立性，达到证券发行监管部门对拟发行人业务独立性的硬性要求，进而为公司在IPO或再融资成功后的持续稳定经营和良性发展奠定基础。

四、简单总结

4、对于同业竞争的解决，上上策就是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决，以免对项目引起不必要的伤害。

推荐第6篇：同业竞争被否案例

创业板：

1、武汉重工--经营范围存在一定程度的交叉和重合

发行人第二大股东为中铁大桥局集团有限公司（以下简称“中铁大桥局”）。持有发行人11.49%的股份，为中国中铁股份有限公司全资子公司。

公司与大桥局之间的经营范围存在一定程度的交叉和重合，另外：在特大型桥梁设备市场上，隶属于中国中铁（601309.SH）系统的中铁科工集团有限公司，在桥梁钢梁市场上的中铁山桥集团有限公司、中铁宝桥股份有限公司和中铁九桥工程有限公司均是公司最主要的竞争对手，而中铁大桥局正是中国中铁的全资子公司。

根据证监会保代培训的意见，目前现有法规要求考察控股股东和实际控制人与发行人之间是否存在同业竞争，但证监会出于审慎的角度出发同时要求考察其他主要股东（5%以上）是否对发行人的独立性有重大影响，与第二大股东从事相同业务也构成同业竞争。因此，公司与中铁大桥局的同业竞争问题可能是证监会考虑的重要原因。

2、嘉兴佳利电子股份有限公司-上下游关系

佳利电子的控股股东为浙江正原电气股份有限公司（下称正原电气），主要产品为微波介质陶瓷元器件和卫星导航组件，两大产品为上下游关系，且微波介质陶瓷元器件业务正是原母公司、现大股东正原电气上市前注入公司的，与该业务同时注入的还有相关资产、技术、研发、营销网络、土地、商标及人员，由此形成佳利电子对正原电气斩不断理还乱的全方位依赖。

3、珠海亿邦-PE投资关联化或构成同业竞争

虽然证监会尚未披露被否原因，媒体认为此前投资珠海亿邦的九鼎投资同时持有其关联方山西普德近15%的股份，同时代理山西普德产品超90%，因此业务上的依赖性可能是被否的原因之一。

珠海亿邦招股书(申报稿)显示，2010年2月11日，立德九鼎、宝嘉九鼎和宇鑫九鼎与山西普德签订了《增资扩股协议书》，三家合伙企业均为昆吾九鼎投资管理有限公司管理的基金，合计持股10%。2010年10月27日，山西普德药

业股份有限公司召开临时股东会，决议通过了九鼎管理的上述三家合伙企业对山西普德进行增资，九鼎累计持股14.99%。

珠海亿邦报告期内代理的主要药品为银杏达莫注射液及奥硝唑注射液，两种药品的代理销售收入占公司2009年至2011年代理销售总收入的比例分别为94.44%、96.58%和99.76%。因此其营业收入及利润主要来源于医药代理。招股书同时显示，两种主要代理药品的生产厂家为山西普德，自2009年12月30日起，亿邦医药在全国范围内独家代理销售山西普德生产的上述两种产品。2009~2011年，珠海亿邦代理业务从供货商山西普德处的采购额占全部采购额的比重分别为11.36%、85.72%和99.79%。

4、昊海生物---对外投资均同属母公司大行业医疗行业

昊海生物实际控制人为蒋伟、游捷夫妇，两者分别持有昊海生物38.83%和24%的股权。除此以外，这对夫妇的股权投资也涉猎甚广，对外大量投资公司当中有部分是医疗相关行业；另一方面，昊海生物其余股东也有大量的对外投资。招股书显示，蒋伟直接持有昊海化工80%的股权、上海东元精细化工有限公司55.88%的股权、上海海锡聚氨脂制造有限公司50%的股权，以及昊海集团有限公司75%的股权；游捷则直接持有上海昊洋化工有限公司50%的股权、上海联合气雾制品灌装有限公司17.36%的股权和昊洋投资85%的股权。

另一方面，蒋伟和游捷夫妇还通过上海昊海化工有限公司、昊海集团有限公司和昊洋投资间接持有海闰化工、昊海科技(长兴)有限公司、双申医疗、上海昊洋农业科技发展有限公司、上海颐祥科技发展有限公司、上海国家生物医药基地医药销售有限公司等多家公司的股权。

主板：

1、华致酒行-控股股东对外投资与发行人类似业务

华致酒行的实际控制人吴向东还控制了其他53家公司，其中包括湘窖酒业等14 家公司为从事酒类生产的企业；湖南金六福等14 家公司为分别配套酒厂的酒类销售公司。

对此，华致酒行强调，与关联酒企处于产业链的不同环节、产品面对不同客

户，不构成竞争关系，发行人与实际控制人控制的其他企业不存在同业竞争。

2、千禧之星珠宝股份有限公司-实际控制人亲戚经营与发行人类似业务

被否的千禧之星涉及同业竞争。虽然千禧之星为外商投资股份公司，但从经营和管理的实质看，实为杨氏控制的家族企业，实际控制人杨乖进之兄杨国生控制的深圳海漫尼实业经营与发行人相似业务。

根据近期监管有关政策要求，家族中有亲戚从事相同相近业务，存在利益冲突，最好一起整合以实现整体上市。由于杨乖进和杨国生关系亲密，虽然各自家庭、经营独立，即使杨国生做出承诺，也难以保证未来在共同家族利益上发行人经营和决策不受海曼尼影响。此外，2009年双方发生过一次关联交易，故报告期内与血缘紧密的关联方存在相似业务和关联交易，难以判断未来发行人的经营及决策能否完全独立。

3、白云电器-控股股东对外投资与发行人类似业务

公司股东还有大量的电器控制等方面的公司，这些公司的销售最终客户和发行人几乎一致，很难排除发行人与其关联公司的销售独立性。

推荐第7篇：避免同业竞争承诺函

【】股份有限公司

高级管理人员、核心技术人员关于避免同业竞争的承诺函

为避免与公司产生同业竞争，作为【】股份有限公司（以下简称“公司”）的控股股东、实际控制人/持股5%以上股东/董事/监事/高级管理人员/核心技术人员，郑重承诺如下：

1、本人及与本人关系密切的家庭成员目前未从事或参与与公司（含子公司，以下同）存在同业竞争的活动；

2、本人及与本人关系密切的家庭成员将不在中国境内外直接或间接从事或参与任何在商业上对公司构成竞争的业务及活动，或拥有与公司存在竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经济实体、机构、经济组织的控制权，或在该经济实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员；

3、在担任公司总经理或其他高级管理人员、核心技术人员期间以及辞去上述职务二年内，本承诺为有效承诺；

4、本承诺为不可撤销的承诺；

5、若违反上述承诺，本人愿意对由此给公司造成的损失承担赔偿责任及其他责任，赔偿方式为一次性支付给公司违约金300万元人民币。

特此承诺！

承诺人：

签订日期：二零一七年十二月十一日

推荐第8篇：关联交易与同业竞争

关于拟上市公司独立性的信息分享

拟上市公司独立性是监管机构审查的重点，因为独立性是影响企业持续盈利能力最核心的因素之一。所以在过去的几年中，拟上市公司独立性瑕疵、持续盈利能力和成长性不足是公司上市被否的三大主要原因。所以在本文中，我主要是从企业独立性方面来解释一下其可能存在的问题以及相应的预防和解决思路。拟上市公司独立性欠缺的问题可以分为两大类：第一是对内独立性不足，表现为公司对主要股东的依赖，容易产生关联交易，资金占用，同业竞争，公司治理结构等问题。第二是对外独立性不够，表现为公司的客户，市场，技术，商标或者业务上对其他公司的严重依赖。在这里我主要展开解释一下同业竞争，关联交易以及对重大客户的依赖，这几方面的问题未来或许会在我们所投的项目中遇到。

一、同业竞争

同业竞争是指上市公司所从事的业务与其控股股东（包括绝对控股股东与相对控股股东）、实际控制人及其所控制的企业从事的业务构成或可能构成直接或间接竞争的关系（这里请特别注意，与上市公司构成竞争关系的，不仅包括控股股东本身，还包括其亲属及亲属控制的企业）。同业竞争包括三个关键要素：a.同业竞争的主体，包括发行人、发行人的控股股东、实际控制人、实际控制人所控制的其他企业。b.同业，指从事相同或相似业务。c.竞争，指在业务的客户对象、产品、劳务的可替代性、市场差别等方面确实存在竞争关系。

如果上市公司与其关联企业存在同业竞争关系，那么它们就有可能在市场拓展、产品开发和布局、对外合作等方面存在利益冲突，控股股东就可能进行干预，利用其控制力，影响上市公司与其关联企业之间的“竞争”，使得上市公司及其关联企业无法在完全竞争的市场环境下发展经营业务，极容易导致上市公司与其关联企业之间的利益转移，这样不仅会损害中小股东的利益，另外上市公司的财务业绩表现也就不再是其独立经营结果的真实反映。

同业竞争关系只是为控股股东的利益输送提供了一条便利的渠道，与股东是否进行违规行为并无必然关系，但是这种渠道的存在降低了股东违规的成本而提高了监管机构对股东行为进行分辨和监管的成本。监管机构认为，在同业竞争的问题中，整个利益转移难以判定更难以量化和监控，监管者无法对公司经营过程中的每项决策进行效果评估，判断决策者的主观动机，判断潜在信息的获益方等。本着保护中小股东利益和维护资本市场公平性、资源配置的有效性的监管基本原则，这一问题最有效的办法就是禁止形成同业竞争关系。所以公司法中规定的，企业的董事、经理、核心技术人员所签署的《竞业禁止协议》也是体现了这一思想。这样我们就清楚了这一问题在IPO过程中的重要性。

同业竞争产生的原因，一般情况下是由于企业在发展过程中分拆上市造成的，也有企业改制造成的（一般多为国有企业）。大股东所控制的企业的几种业务或其控制的几家企业中有某一种业务或一家企业由于广阔的市场空间，巨大的发展潜力，致使大股东产生了让其单独上市的想法，而由于其拟上市的公司在上市前必然和其他关联企业有着千丝万缕的关系和业务来往，甚至业务有重叠的部分。在我们所投资的企业中，可能会存在这样的情况，例如优势物联网和优势科技，由于其技术的相通性可能会在某些硬件产品及系统集成业务上产生业务重叠，并可能会构成证监会判定的潜在业务竞争关系，如果该企业面临IPO，这个问题就会成为隐患，这就要求我们要提前发现问题，尽可能早的做相应调整和处理。对于同业竞争，通常解决的办法就是签订协议承诺、委托租赁、“买”、“卖”、“销”： 1.用协议和承诺的方式来解决同业竞争

由与拟上市公司产生竞争的关联方做出承诺，在经营过程中不损害拟上市公司的利益。其中比较典型的一种方式是双方签订市场划分协议，目前这种用市场划分协议过会成功的企业就晋亿实业等很少数几家。这一方式的成功率非常低，监管部门一般不会认可这种解决办法。

晋亿实业的成功也是有其特殊性的（1.市场足够大，上市主体晋亿实业和其两家关联公司晋纬控股、晋禾企业总共的营收还不到总市场份额的1%，三家各自的发展空间十分广阔。晋亿实业主要市场在中日韩，而欧洲市场是晋纬控股的固有市场，先于上市主体进入。美洲市场是晋禾企业的固有市场，先于上市主体进入。因此这两家关联公司与上市主体晋亿实业的关于同业竞争的市场划分协议才能被监管部门认可）。这一案例背后的理论依据是证监会的《股票发行审核备标准忘录》第一号：“对审核中发现公司与竞争方存在相同、相似的业务，应请公司做出解释。如有充分依据说明与竞争方从事的业务有不同的客户对象、不同的市场区域等，存在明显细分市场差别，而且该市场细分是客观的、切实可行的，不会产生实质性同业竞争的，则要求公司充分披露其与竞争方存在经营相同、相似业务及市场差别情况”。 2.托管和租赁

是现实操作中使用的比较多的一种办法。所谓托管就是指，将关联方的竞争性资产委托给拟上市企业代为管理运营，拟上市公司按一定比例收取托管费用。租赁方式是指，关联方将竞争性资产租赁给拟上市公司，由拟上市公司完全自主经营，并按期支付给关联方租金。这两种方式的基础都是拟上市公司在被委托和承租竞争性资产的时候拥有其完全独立的控制权，在拟上市公司的管理下统一经营，进而消除同业竞争。这种托管或者租赁合同的期限可以设置为自协议生效之日起至上市主体与关联方不再存在同业竞争为止。 3.买的方式

及将关联方竞争性资产以公允的价格购买到拟上市公司旗下，与拟上市公司业务整合后统一上市，从而彻底消除同业竞争，这种方式是最完美的一种解决方案，也是监管部门所乐意接受的方案。 4.卖的方式

及将拟上市公司存在同业竞争的业务出售给独立的第三方，进而消除同业竞争。

5.销的方式

及将产生同业竞争的关联方企业直接进行工商行政注销，彻底消除同业竞争。

对于“卖”和“销”的方式都存在很大的隐患，监管机构也容易对这两种方式产生质疑，同时在之前的IPO案例中也确实暴露过这样的问题。“卖”的方式，资产拥有方可以将其卖给与自己有某种特殊关系的人员（通常为亲属以外的人），容易导致“关联方非关联化”的问题，涉嫌隐形同业竞争和关联交易，“卖”只不过是将之前明的事情转入地下罢了。“销”则容易导致“构成同一控制下的企业合并”问题，就是指将注销企业的资产收入等隐含在拟上市公司下，这样就无形虚增了拟上市主体的经营收益，从而影响了与公司成长性相关的审核指标，同时还会涉及被注销资产部分偷税漏税的问题（西安达刚创业版被否就涉及这方面的原因）。对于众多的中小私营企业来说，存在一定的关联关系，同业竞争等都是很正常的情况，这也真实的反应了公司的历史沿革，所以企业可以正确对待这样一种情况，应该积极的运用科学的方式将这个问题解决好，监管部门也很承认这种情况的存在的客观性。

二、关联交易

关联交易，就是企业关联方之间的交易，关联交易是公司运作中经常出现的而又易于发生不公平结果的交易。

首先，从我们自己来说，应正确的看待关联交易这个问题，因为它并不是只有负面效应。从有利的方面讲，交易双方因存在关联关系，可以节约大量商业谈判等方面的交易成本，并可运用行政的力量保证商业合同的优先执行，从而提高交易效率。但其不利的方面是，由于关联交易方可以运用行政力量撮合交易的进行，从而有可能使交易的价格、方式等在非竞争的条件下出现不公正情况，形成对股东或部分股东权益的侵犯，也易导致债权人利益受到损害。

关联交易在拟上市公司上市过程中是比较常见的法律问题，由于许多企业的历史沿革造成，所以监管机构在一定程度上可以接受合理的关联交易存在，因此证监会对于报会企业的关联交易的要求是低于30%而不是禁止的态度。证监会在关联交易的问题上通常采取实质重于形式的原则，及考察关联交易的必要性，交易价格的公允性，以及交易的决策程序是否公正透明等。他们会审查，关联交易是偶发性还是经常性的，以及关联交易对公司的利润贡献程度，如果关联交易是不必要的，是否有可以通过合理的手段解决。同时也很看重公司是否与关联方存在依赖甚至利益输送。

利用关联交易进行利益输送大概有三种形式：

1.销售产品与劳务，商品交易与劳务是指上市公司与其关联企业之间购销商品或提供劳务的行为，是上市公司关联交易的主要形式，很多上市公司的控股股东是其主要客户，甚至所有购销业务都发生在关联企业之间。定价政策是关联购销的一个核心问题，购销过程中影响利润的定价方式非常模糊，从而成为控股股东转移资金的主要手段。控股股东通过低价向上市公司购进产品再以市场价格出售、向上市公司高价提供原材料、向上市公司高价转让低质资产或无形资产等关联购销的方式，转移上市公司资产或利润。

2.资金占用，关联企业尤其是控股股东以应收账款或其他应收款等方式拖欠上市公司资金和无偿占用关联企业募股资金，甚至向上市公司低价收购产品然后转售以获取收益，却不向上市公司支付价款，致使上市公司应收账款不断增加，资金长期被占用。这是控股股东占用上市公司资金最直接的方式。资金占用行为严重影响了上市公司的正常经营，导致一些上市公司陷入经营困境。 3.资产重组。资产重组的关联交易主要有资产置换、资产购置、资产剥离等方式，这些方式己经成为控制性股东掠夺上市公司财富的主要手段。集团公司通过对实物资产的夸张描述，以较高的评估价格卖给上市公司，从而达到套取上市公司现金或减少对上市公司应付款项，改善集团财务状况的目的。上市公司高价购买的资产表面上优质，实际上其价值远远低于当初的估计价，只能是贱卖甚至闲置。除实物资产外，集团公司也可能通过实质上的不等价交易，将无形资产以高价卖给上市公司或与上市公司拥有的债权进行置换，改善集团公司的资产质量。与实物资产一样，交易价格以评估价为准，由于评估的专业性强，可验证性差，因而成为上市公司与集团公司进行利润转移的隐秘渠道之一。

对于关联交易，证监会的要求是，“企业应正视关联交易的存在，同时应说明关联交易发生的原因、时间、金额和比例。对于存在的一般商品的关联交易，通过与无关联第三方的同期报价比较说明价格的公允性。对于企业资产或股份的价格以资产评估机构的评估结果而定说明其公允。说明关联交易决策程序的公正性”。

现实实践中，企业可以通过一系列监管控制关联交易的措施来规范其行为，同时也被证监会所认可。可以制定公司内部的《关联交易制度》对公司关联交易的审批程序进行明确，关联股东回避表决，同时说明交易价格公允。

举例，上市公司南都电源在IPO时处理关联交易的方法是，现行《公司章程》对关联交易公允决策程序进行了规定，同时现行的《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《独立董事工作规则》、《关联交易公允决策制度》等内部制度对审查、批准关联交易的具体程序作了进一步的规定。另外在此决策机制之外，南都电源全体独立董事对关联交易的公允性发表独立意见，同时公司第一大股东、实际控制人以及持股5%以上的股东分别作出《规范和减少关联交易的承诺函》。

三、对于重大客户的依赖

重大客户依赖问题也一直是证监会比较关注的点，因为严重的依赖于某个或某几个客户或者供应商，会直接威胁到公司的正常经营，对公司能否连续经营以及持续盈利能力产生了重大影响。

判断公司是否构成重大客户依赖主要有两点： 1.企业是互相依赖还是企业单独依赖。

2.如果企业是单独依赖，那么依赖的对象是谁。如果企业依赖的国有大型企业，如中国移动、中石油、国家电网等，则不会构成其上市的障碍。如果企业依赖的是小型企业，或者是不知名、来历不明的企业，则很有可能会被怀疑是关联交易或者利益输送。如果企业依赖的是大型跨国企业，证监会也会对其产生怀疑，因为该跨国企业有可能随时改变合作意向而终止合作。对于重大客户依赖问题，证监会并未明确的规定向单一客户销售额达到多少比例是被禁止的。其还是遵循实质大于形式的原则，首先是要求拟上市企业要做好重大客户或者供货商的信息披露工作，“如向单个客户的销售比例超过总额的50%或严重依赖于少数客户的，应披露其名称及销售比例”。

一般情况下如果企业能证明与合作的客户或供应商能够保持稳定长久的合作关系，并且不存在有重大依赖且处于竞争劣势的地位，并且最好是有相互依赖的合作关系的，只要实质上不会对企业持续盈利能力产生重大影响的，证监会都能够从实质进行审查，并从尊重客观事实的出发给予评价。

另外，如果企业对某一家供应商有重大依赖，有可能是其行业特征所决定的，如药材供应，矿产资源供应等，企业应解释行业特点以及保持稳定性和持续性的理由。但如果企业独立于行业的整个模式之外的，则对于供应商的重大依赖问题则需要从以下几个方面进行解释： 1.依赖于单一供应商的理由。 2.与其是否存在关联关系。

3.市场上是否存在其他供应商，且不选择其他家的理由。4.交易价格是否公允，是否存在利益输送。 5.发行人对供应商是否有主动权。

6.是否存在降低依赖度的选择性以及是否采取降低依赖度的措施。如果对外能开拓其他伙伴，以减少对单一客户或供应商的依赖则更好。

企业的经营独立与否是关乎企业生死存亡的关键因素，为了保护好中小股东的利益，监管部门在此问题上非常慎重，同时在历年来IPO的案例中，因为企业独立性方面的问题是被否企业的重灾区，所以在这里与大家分享一些基本的知识，以便于能在今后的项目管理中更好的帮助企业。

推荐第9篇：上市公司同业竞争相关法律法规

一、同业竞争相关法律法规：

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》

第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

2、《上市公司治理准则》

第二十七条

上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

3、《上海证券交易所股票上市规则》

7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：

（十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）

4、《中华人民共和国公司法》

第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”

二、同业竞争判断

同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控

1 制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行子公司。

同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。例如华润集团下的华润超市和深万科下的万佳百货，一个是立足于生活小区的小型超市，一个是综合性的商场，从市场定位、客户对象等还是有区别的，并且华润集团和深万科一直以来就在各自的商品零售业发展，无论要谁兼并谁都有一定的困难，因此深万科在公告中这样表述：“华润万方和万佳业务虽然同处零售行业，但因双方业态和经营模式及商品种类存在很大差异，并没有构成直接对立的利益冲突。华润将按照有利于万科长远发展和有利于万科中小股东利益的原则避免在零售业务方面与万佳发生冲突,并将就零售业务的发展，与万科探讨多种合作的可行性”。因此不能简单判断同业竞争关系，也不能一味简单的要求避免任何层面上的同业竞争关系。在能够通过解释、说明的方式取得监管机构认可的情况下，可以避免花大量的精力去解决同业竞争的问题。

四、同业竞争 - 解决方式

实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

1.通过业务重组避免同业竞争

简单地说，同业竞争就是相同业务之间的竞争，只不过是此相同业务必须是特定当事人之间的业务而已，因此，避免同业竞争的目的可以通过调整特定当事人之间的业务达到。具体地说，首先必须确定上市公司的生产经营业务范围，然后将上市公司控股股东本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产全部投入到上市公司中，如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他企业（通常是与上市公司没有关联关系的企业），以使控股股东与上市公司之间不再存在任何竞争关系。

2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争

企业在重组过程中对于股权的设定有不同的情况，虽然国有资产在本质上讲所有权属于国家，国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位的级别一般较高，可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，由于作为控股股东的国有企业本身规模不大，下属的企业少，控股股东及其所属企业与上市公司之间构成同业竞争的机率也就相对较少，调整起来就比较容易。所以，通过选择不同的企业重组方案，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。

3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺

有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。实践中，为了防止这种现象的发生，使上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东出具承诺函的方式实现此目的。控股股东的承诺主要包括以下内容：（1）在上市公司成立后，将优先推动该上市公司业务的发展。（2）将其与上市公司存在竞争的业务限制在一定的规模之内。（3）在可能与上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予上市公司优先发展权。

推荐第10篇：上市案例研习：同业竞争解决之道

上市案例研习（1）：同业竞争解决之道

一、再融资方面的解决之道

2、万科股份：主张公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%，华润股份不构成对公司的控制；公司无控股股东和实际控制人，不存在与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。虽然华润股份与万科经营相同或相似业务，但这种竞争是市场化的公平竞争，不构成法律法规界定的上市公司与控股股东和实际控制人之间的同业竞争。

【稍微总结下我们可以得出这样的结论：

1、同业竞争的解释是一个伤神费力但是又很难有一个明确结论的事情，所谓的解释无非就是给证监会绕圈圈，等大家都晕了，或许证监会也就没有否你的心思了。

2、以上公司都具有强大的背景，万科中粮更不必说，因而所谓的同业竞争解决之道是否真正能有功效或许关键不在方法而在关系。

3、小兵一直认为，就同业竞争问题，再融资的审核较之首发是要宽松一些的，从这个角度来讲，以上的案例可以给我们些许启迪，但是万没有照葫芦画瓢的根基。

二、首发方面的解决之道

1、成功案例：晋亿实业

公司对策主要体现在以下三个方面：

③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3.99%、1.29%，对公司经营业绩影响很小。

2、失败例子

三、简单总结

4、对于同业竞争的解决，上上策就是通过收购重组和放弃相关业务等方式进行彻底的解决，以免对项目引起不必要的伤害.

一、

同业竞争相关法律法规：

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》

2、《上市公司治理准则》

第二十七条

上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

3、《上海证券交易所股票上市规则》

7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：

（十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）

4、《中华人民共和国公司法》

二、同业竞争的形成

与在通常情况下，同业竞争的形成与未进行“完整性重组”有直接关系，在公司改制时，发起人未能将构成同业竞争关系的相关资产、业务全部投入股份公司，最终导致股份公司现有的经营业务与控股股东形成竞争关系。大型国有企业、跨国集团以及民营企业作为主要发起人的情形下，比较容易出现同业竞争的问题。

三、同业竞争的判断

同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟上市公司的并行子公司。

四、同业竞争的解决方式

实践表明，解决同业竞争问题的最好方式就是在企业重组过程中，对上市公司的业务进行合理重组并选择合适的控股股东。

1.通过业务重组避免同业竞争

2.通过选择合适的控股股东以避免同业竞争

3.由控股股东做出避免或尽量避免同业竞争承诺

第11篇：上市公司同业竞争相关研究总结

上市公司同业竞争相关研究总结

by崔佳佳 20150527

一、同业竞争的概念

同业竞争，指上市公司的控股股东（包括绝对控股与相对控股）、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务相同或近似，构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。

各国立法例均规定了原则上要求上市公司禁止同业竞争，以防止控股股东利用控股地位，在同业竞争中损害上市合同的利益。对于中国证监会而言，要求是（原则上）禁止同业竞争。

二、相关法规

1、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十九条发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

2、《上市公司治理准则》第二十七条上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

3、《上海证券交易所股票上市规则》 7.2.9 上市公司收购、出售资产的公告应当包括但不限于以下内容：

（十一）如果收购资产后，可能与关联人产生同业竞争的，应披露规避的方法或其他安排（包括有关协议或承诺等）

4、《中华人民共和国公司法》第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。

三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）

（一）首发方面同业竞争案例

1、成功案例：晋亿实业

公司对策主要体现在以下三个方面：

③解释B：从实际控制人设立3家企业的历程看，美洲高强度紧固件市场是晋禾企业的固有市场，而欧洲市场则是晋纬控股的固有市场，晋禾企业、晋纬控股均先于晋亿实业分别进入美洲、欧洲市场。但在美洲市场，晋亿实业目前销售以低碳钢生产的普通紧固件，晋禾企业只销售以中碳钢、合金钢生产的高强度螺栓产品。在欧洲等市场，在客户与晋纬控股、晋禾企业的现有客户不同，或品种规格晋纬控股、晋禾企业不生产，或晋纬控股、晋禾企业决定放弃的业务三种情况下，晋亿实业征得晋纬控股或晋禾企业的同意，可销售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在欧洲市场的销售收入仅分别占总销售额的 3.99%、1.29%，对公司经营业绩影响很小。

2、失败例子

1）昆山金利：与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，无非也就是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，从而没有得到证监会的认可。并且该案例还成为证监会典型的反面教材，曾在一次保代培训中明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。

（二）再融资方面同业竞争案例

四、初步建议

在同业竞争不得不解决的情形下，拟发行人应与中介机构制定出解决方案，彻底解决同业竞争问题。同业竞争问题的解决，一般有以下几种方式：

（1）竞争方股东或并行子公司将相竞争业务转让给无关联的第三方；（2）通过收购、委托经营等方式，将相竞争的业务集中到拟上市公司，但不得运用首次发行的募集资金来收购；

（3）拟上市公司放弃存在同业竞争的业务；

（4）拟上市公司与竞争方股东协议解决同业竞争问题，竞争方股东作出今后不再进行同业竞争的书面承诺；

（5）拟上市公司应在有关股东协议、公司章程等文件中规定避免同业竞争的措施，并在申请发行上市前取得控股股东同业竞争方面的有效承诺，承诺将不以任何方式直接或间接地从事或参与和股份公司相竞争的任何其他业务活动。

附件：一篇同业竞争上比较清晰的分析文章：

同业竞争审核标准探析

——基于审核实践和案例的考察

一、同业竞争概述

同业竞争，指上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务同该上市公司业务构成或可能构成的直接或间接的竞争关系，可能成为大股东侵占中小股东利益的渠道。与关联交易不同，同业竞争中的利益转移发生在竞争关系中，难以判定也难以量化，因而监管困难。同业竞争问题涉及的范畴包括但不限于：拟公开发行并上市公司的同业竞争清理；已上市公司因历史问题存在的同业竞争；已上市公司因并购重组产生的同业竞争。本文着重讨论的是证监会基于投资者保护的角度，在审核过程中对该问题的界定及有效清理。

关于同业竞争我们无法在《公司法》或《证券法》中找到具体规定。{1}为确保上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门——中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）以行政规章和规范性文件的形式，在IPO制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定；并在已上市公司的规范运作和再融资、重组、收购等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。但是，上述文件中关于同业竞争的规定仅停留于原则性禁止规定和注意义务，缺乏描述性的界定和具体的审核标准。{2}证监会有关同业竞争的细则正在制定之中，其审核理念和标准散见于证监会的保荐代表人培训会议记录及不同的审核实践中。本文试图从审核实践和案例考察角度出发，对证监会的审核态度和标准进行归纳和总结，具体探讨各种解决方案的利弊得失，并提出相应建议，以期为未来同业竞争问题监管标准的明确统一提供借鉴和参考，帮助公司彻底解决同业竞争问题，实现对广大投资者更为积极有效的保护。

二、同业竞争监管理念

在面对公众投资者的市场中，风险防范和投资者利益保障必然是监管的首要目标和价值追求，因此在世界范围内监管机构均将有效避免同业竞争作为证券公开发行应遵循的原则之一。上市公司经营业绩的优劣，事关所有该公司证券持有者的利益，尤其是广大中小股东的利益。广大投资者对证券市场的信心，是证券市场稳健运行和健康发展的关键因素。上市公司与实际控制人及其控制的企业之间的竞争不可能或难以保证竞争的公平性。控制人以其控制的优势地位，在同业竞争中操纵上市公司，从中获得不公平的利益，是上市公司与其控制人之间的特殊关系所必然生成的结果。即使在这种竞争关系中存在公平的可能，也不会被投资者期待和相信。大量的事实也证明，上市公司与其竞争方之间的同业竞争直接导致非公平竞争的几率几乎达到100%。{3} 核准制的核心在于立法者并不相信投资者自己会评判股票投资价值，因此，需要在法律上设置一定的条件或者安排某个机构代为行使价值判断的工作，以便保护投资者。对同业竞争的判断、审查和否定即可视为我国证监会履行实质性审查权力的表现之一。在监管者的眼中，同业即意味着非公平竞争和利益输送，即巨大的股东或实际控制人损害上市公司利益的可能性。那么在实质性审查的过程中，从源头上否定同业存在的合理性，无法有效解决同业问题的公司将无法通过审核进行公开发行，是必然之举。既然监管的目的是保护投资者利益，那么所有作为手段的同业竞争的审核及审核标准，都需要为这一目的服务。

三、同业竞争的界定

同业竞争可以在上市公司与控股股东及其他关联方之间建立隐蔽且顺畅的利益转移通道，对上市公司的损害以致对广大投资者利益的损害是无穷的，因此无论审核理念发生何种改变，对于同业竞争的问题，监管层从来没有丝毫放松。{4} (一）主体

见诸于具体规定，能与发行人构成同业竞争的主体包括三部分：控股股东、实际控制人、实际控制人控制的其他企业（与发行人平行的兄弟公司）。在证监会的审核中，“控股股东、实际控制人及其控制的其他企业”往往采取扩大解释，不仅是实际控制人、重要股东、亲属的关联方的同业竞争问题也同样需要关注。

在审核实践中，实际控制人的认定采用实质性标准：不只考察股权比例，还要结合股权结构的分散性及股东的影响力。{5}万科股份2007年增发的案例中，公司股权结构较为分散，华润股份作为公司的第一大股东，其直接和间接持有公司的股份仅为16.30%。发行人主张华润股份不构成对公司的控制，公司无控股股东和实际控制人。无论采用形式标准还是实质标准，第一大股东华润股份不是控股股东或实际控制人的判断都是毫无依据的。{6} 所谓重要股东，指的是持有公司股份5%以上的股东。重要股东，特别是持股比例较大的第二大股东与发行人从事相同或相近业务也势必会成为关注的重点。特别是在上市后股权比例遭到稀释，中小散户往往不参加股东大会决议的表决情况下，第二大股东、重要股东的表决权具有关键意义。{7} 一般来说，财务投资者控制的公司之间不构成同业竞争。从高盛和鼎晖联合间接收购双汇发展的案例来看，尽管高盛和鼎晖之前已投资双汇发展的竞争对手雨润食品，但由于其在雨润食品中的持股比例较低（6%左右）并有所减持；并且各自仅委派一名非执行董事，既不是雨润食品的实际控制人也不是其控股股东，更不参与雨润食品的日常经营管理；此外，罗特克斯重申，持有雨润的股份只求投资回报。所以，证监会认可了高盛和鼎晖同时投资双汇发展和雨润食品并不构成同业竞争的说法。

对控股股东、实际控制人亲属的重点关注是有充足理由的，毕竟中国一直是一个人情社会，互帮互助的气氛非常浓厚，并且也有一些公司因为家族内部而引起争端甚至损害到投资者的利益。问题的关键在于，对于这个问题的监管如何采取一个明确而严格的标准去执行。{8}证监会在2010年给出的指导思路认为，发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷；其他亲属的同业竞争进行个案分析判断。{9}在后续细化的思路指出，亲属关系紧密或者业务关系紧密，二者居其一，就必须进行整合；若亲戚关系不紧密，业务关系不紧密，各方面都独立运作的可考虑不纳入发行主体。综上所述，实际上可以看出对于亲属的同业竞争问题，审核趋于严格。{10} (二）同业

在同行业的判断上，同业竞争的实质是判断关联方与发行人是否存在竞争或替代关系，以及对发行人独立性的影响。应遵循“实质重于形式”的原则进行各方面的综合判断，充分考虑客观影响。目前，证监会不再接受从销售区域、产品、客户等方面存在差异的角度解释同业竞争的说法。曾经备受推崇的中泰化学多角度详尽说明不影响发行人独立性的做法目前已行不通。

需要注意的是，并非只有提供相同或相近的产品或服务，才构成同业竞争。若公司和控股股东从事具有相互替代性的产业，则同样构成同业竞争。比如上市公司经营铁路货运，而控股股东经营近海海运，两者虽服务形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司是新兴网媒，而控股股东是传统纸媒；上市公司专建高档公寓，而控股股东则建造别墅等。两者虽然产品特性存在一定差异，但客户对象上明显存在交集。{11} (三）竞争

“同业但不竞争”的概念完全是中介机构的发明，在法理上是站不住脚的。根据《上市公司治理准则》第二十七条“控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务”，显然，法条的逻辑是：只要同业，必然竞争。在实际情况中，同业也很难不竞争，例如供应商可能重叠、技术可能相关联、工艺可能相关联、可能存在成本费用的分摊等。若由于法律法规政策限制等原因存在少量同业竞争，可以根据重要性原则处理。例如电力行业的发电企业实行统一上网，其价量由主管部门统一核定，因此可以不视为同业竞争。

业务竞争性的判定也应遵循实质重于形式的原则，不同行业的企业间也可能存在竞争。主要的竞争形式有当前业务的竞争、潜在业务的竞争、资源的竞争和投资机会的竞争四个方面。除此之外，市场中可能存在的竞争形式多种多样，只要是实质上涉及公司的利益，就可以判定为构成业务竞争。

签订市场分割协议划分市场区域是存在成功先例的。{12}其中的典型案例是晋亿实业：按照区域、产品种类、等级对三家企业的国际市场进行划分，是基于三家企业所处地理位置、技术、设备、劳动力资源状况以及实际销售状况进行的安排。近三年来实际销售状况与划分安排基本一致，实际执行情况也未违反协议，同时约定了违反协议的损害赔偿金。此外，该案例还有一个特殊之处，即该类产品市场容量巨大（2005年3家企业销售合计不到3亿美元，尚不足全球销售收入的1%)，因而同业竞争并不会成为较为严重的问题，这也可能是被证监会认可的一个重要原因。与晋亿实业解决同业竞争的思路如出一辙，昆山金利也是通过市场分割的方式来解释“同业不竞争”，不过由于市场分割协议安排不彻底、不完整，且市场分割协议的安排在现实情况中对申请人未来开拓国际市场存在不利影响，没有得到证监会的认可。{13}并且该案例还成为证监会典型的反面教材，最近的政策明确指出，通过市场划分解决同业竞争的方式不会被认可。{14} 需要注意的是，实质重于形式的判断往往是个案进行，与发行人具体情况紧密相关。解释的说服力受到高度关注，且详尽解释的前提是不竞争的情况得到证实。如果改制后控股股东或实际控制人仍经营与发行人十分相近的业务，并通过各种理由解析与发行人不存在同业竞争，即可推定发行人本身独立性存在问题。

四、同业竞争解决方案

为了解决同业竞争问题，投资银行一般使出三招：买、卖、销。“买”就是发行人购买同业竞争或关联交易公司，通过收购重组甚至托管的方式使相关竞争业务进入上市公司；“卖”就是将同业竞争及关联交易公司转让给独立第三方；“销”就是将同业竞争和关联公司注销。然而，不管是“卖”或“销”都存在很大的隐患，“卖”极容易导致关联方非关联化，涉嫌隐性同业竞争和关联交易，由地上转向地下；“销”与“卖”类似，且以“销”解决同业竞争往往构成同一控制下的企业合并。{15}由此可见，证监会亦明确要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客观原因），竞争方才可以不进入发行人公司。

(一）股权收购

采用股权收购将同业竞争方作为发行人子公司，纳入发行人合并财务报表范围，是解决同业竞争最为普遍的方式。采用这种方式，由发行人与关联公司（竞争方）的股东签订股权转让协议，办理股权转让手续，将关联公司直接纳人发行人的合并报表，使其成为上市主体的一个组成部分，甚至吸收合并后注销该关联公司。收购多少股权，以在会计上能够纳入合并报表为最低限。根据证监会目前的审核口径，控股股东、实际控制人及董事、高管持有的竞争方股份均应转让给发行人，以保证发行人利益最大化。

同一控制人之下的其他企业构成同业竞争的情形，解决起来较为简单，这种方式因各企业都受制于同一方控制而较为容易操作，解决起来也比较彻底。{16}但如果拟收购公司经营业绩不佳，收购股权之后企业的赢利能力将下降，合并财务报表的经营业绩也将受到较大影响；若其后续经营业绩短期内无法得到明显改善，也会对上市公司的持续经营及竞争能力产生影响。

(二）资产重组

由于种种原因，发起人在发起设立公司时未将全部同类经营性资产投入公司，此时会产生资产不完整及可能的同业竞争问题。资产重组可以彻底地消除同业竞争关系，业务的整合可以产生协同效应和规模效应，而且应用范围广泛，从历史遗留问题到新产生的问题，从占公司业务比重较大的主营业务到较小的非主营业务，都可以解决。

具体的操作一般是由发行人从竞争方把竞争性业务的生产设备及存货全部收购，客户资源也承继过来，竞争方停止经营对应的竞争性业务。采用这种方式，可增强发行人的竞争力，如果该竞争方还存在大量与发行人业务不相关的业务，则可考虑仅收购竞争业务，竞争方能够继续存在并开展非竞争性业务，适合需要继续保留竞争方独立地位的情形。{17}在中国海诚的案例中，发行人设立时，控股股东海诚总院及其下属各地六家设计院均不同程度地存在非经营性资产，无法做到对其相关成本、费用配比的剥离；同时投入股份公司的资产均在原各设计院，海诚总院无法直接支配。发行人在上述七地分别设立或收购子公司，购买相关经营性资产。以此形式解决同业竞争在现实中并不多见，不失为一种可以参考的重要方式。需要注意的是，收购相关业务和资产时所涉及的人员和资质也需要妥善转移。可能由于中国海诚为国有单位的缘故，其采取了稳妥的处理方式，值得借鉴。

从企业角度看，选择资产重组方式可以避免发生重大的股权结构变动；在时间上比较灵活，可以随时解决企业发展过程中产生的同业竞争问题；也可以在企业上市之前对资产业务进行微调，便于企业选择最优的市场时机。资产重组的风险则来自于业务的整合，如果整合不利，就会面临业绩的下滑或者高昂的重组成本。{18}从市场角度看，资产重组没有引起上市公司股权结构的重大变化，只是对上市公司的业务进行了优化调整，因而对市场的影响较小。从监管的角度看，资产的重组解决同业问题较为彻底，信息透明度高，不失为一种值得提倡的方式，但需要关注资产评估的公允性和程序性。{19} 发行人对竞争性资产进行买卖整合，支付对价的方式主要有现金购买、资产置换、定向增发等。现金收购并不适合某些现金流紧张的发行主体。{20}实践中大量的案例表明发行人会采取向股东发行股份的方式取得竞争方资产。即竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。但该方式会导致公司目前的股权比例发生变化，且公司的净资产收益率和每股收益会减少。多数情况下，定向增发完成后，随着标的资产注入上市公司，减少了上市公司与控股股东及关联方之间的关联交易和同业竞争。相反，在少数发行中，例如海印股份控股股东通过定向增发将其现有业务的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司与控股股东的关联交易和同业竞争。{21}这种情形在实践操作中应尽量避免。

(三）向无关联第三方转让

由于某些特殊原因，发行人不便直接购买竞争方的业务和资产，不得不采用由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式消除竞争状态。此种处置方案一般适用于竞争方资产规模较小、盈利能力不佳，或竞争资产注入上市公司存在障碍（如存在权属瑕疵或无法获得少数股东同意等）等情形。例如，若发行人的控股股东或实际控制人为中国台湾公司或自然人的，由于两岸经贸政策或台湾方面在某些领域内限制中国台湾公司向大陆公司转让相关业务和技术，发行人不便直接购买住所在台湾的竞争方的资产和业务，就可商由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方的方式来解决同业竞争问题。{22}又如宝泰隆案例中，实际控制人因煤矿前期改制不规范、资产权属存在潜在纠纷、股份合作制企业的股权转让的限制规定等原因将其所持有的两个煤矿的股权转让给无关联的第三方而未纳入发行人。

竞争方或竞争业务转让出去可以简化相关程序，同时不影响发行人的经营业绩。但是发行人丧失了对关联公司的控制权；或者将具有竞争力或可以盈利的业务转出去而不是收进来，可能导致发行人更大的市场竞争风险；并且存在关联交易非关联化的隐患，需要充分证明被转让的对象是否跟公司有关联关系，转让之后会不会存在隐性同业竞争和关联交易等。{23}因此在审核中，关于关联交易非关联化，要重点关注关联企业转让清算是否真实、公允、合理，是否掩盖历史的违法违规行为，不能在上市前转让出去、上市后又买回来。

(四）竞争方注销

直接注销同业竞争企业是一种更为简便彻底的处理方式，对发行人不存在实质性的影响。一般适用于该竞争方业务量不大、直接注销不会造成过多损失的情形。例如同业竞争的子公司业绩太差，或者股权关系过于复杂等，就可以通过注销的方式解决。

在拟注销的同业关联企业资产数量较大的情形下，需要详细披露其股份和资产处理情况，发行人是否因此遭受经济损失等。{24}在案例榕基软件中，发行人2007年年末资产总额只有16703万元、净资产9653万元；但被注销的兄弟公司北京五一2007年年末资产总额高达30522万元、净资产29715万元，其3.18亿元的非专利技术资产显然隐患重重。该公司注销后自然人股东将其所持股份卖出，但相关出资资产是否收回，个人股东转出股权收入是否转交申请人，申请人是否因此遭受经济损失，申报材料均未披露，中介机构也未合理核查。因此发审委认为其不符合《管理办法》第二十四条的规定。{25} 需要注意的是，有的企业会利用注销同业关联公司，暗中将业务移交，造成业绩迅猛增长的假象。例如，夏草通过关注金仕达卫宁技术服务收入的不正常增长，揭露发行人表面注销两家关联公司，实际合并业绩的情形：“发行人2008年度技术服务收入为何会大幅增长128%,因为它把同业技术服务收入算到自己账上，这导致发行人IPO 报表严重失真，2007年是一家公司业绩，而2009年是三合一业绩，会计主体发生重大变化，以此计算IPO成长性就没有意义了。”{26} (五）过渡性安排

托管与租赁是指竞争双方通过合同约定的方式将竞争业务集中到一家公司的控制之下，以此消除同业竞争关系。{27}例如，经营权委托、股权托管、资产托管、租赁等。在托管的背后往往是资产注入的预期。这种方法表面消除了对发行人利益的竞争性影响，但是仍然不够彻底，而且有很多资产不适合进行托管或租赁。例如在我国香港上市的国美电器通过托管协议对北京国美非上市门店的托管，但是在我国香港上市和在上海、深圳证券交易所上市有一定的区别。在近期成功上市或再融资的公司案例中托管已比较少见。{28}尤其对于拟上市的公司，改制重组指导意见明确要求：申请发行上市前，不得与主发起人或第一大股东或实际控制人及其关联股东、其控制的企业法人存在经营性业务（受）委托经营、（承）发包等行为。

其他的过渡性安排，例如海南橡胶的竞争方销售买断、制订淘汰计划；露天煤业的意向性协议或承诺上市后解决等。{29}实际上，承诺未来的业务调整可行性堪忧。首先，未来业务的调整具有不确定性；其次，上市前尚未能解决的问题，上市后其他公司在不具有控制力的情况下，调整的动力何在也存在疑问。可见即使作为过渡性策略，风险也是很大的。

(六）整体上市

整体上市是指上市公司的集团公司将其非上市部分改制上市，并与原上市子公司整合为一家上市公司，以改变集团公司分拆上市的状态。整体上市能够改变母公司控股上市公司的格局，因而在消除同业竞争的多种方法中是最彻底的一种。{30} 从企业角度讲，整体上市能够使集团公司直接上市融资，扩大融资平台，同时使资产在市场中得到价值的认同和提升。从市场来看，整体上市能消除上市公司的母子控股公司结构，关联交易、违规担保、母公司占款等问题也随之解决，对于国有企业的改革和资本市场的规范有积极的意义。同时，整体上市能够扩大市场的股票供给量，催生大盘蓝筹股，对于抑制投机、维持资本市场的稳定有重要的作用。从某种意义上来讲，整体上市是对于早期分拆上市的一种纠偏。{31}但整体上市比普通资产重组复杂得多：整体上市成本较高、风险较大，其未上市部分资产质量必须达到上市的要求，企业尤其是国有企业的上市必须得到监管部门的批准；而且上市过程中涉及较大规模的资产交易和定价，容易产生内幕交易、资产价值高估等不规范现象。解决同业竞争问题不能“头痛医头，脚痛医脚”，从资本市场的角度改革其弊端才是根本的解决办法。虽然整体上市是解决同业竞争问题最优的选择，但是适合实施整体上市的企业在资产质量和管理能力上必须满足严格的条件。除此之外，整体上市只适合解决已经存在的集团内同业竞争，而且如果竞争资产占总资产比重较小而整体上市都存在困难的情况下，局部的资产重组是更为有效的方式。

注释: {1}《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该条仅对控股股东不得侵占上市公司利益进行了原则性规定，对股东是否能够经营与公司相同或类似业务并无限制。

{2}《首次公开发行股票（IPO)并上市管理办法》（以下简称《管理办法》）第十九条：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”

《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十八条：“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”

{3}赵艳秋：《论公司关联交易与同业竞争的法律规制》，载《黑龙江社会科学》，2010(3)。 {4}投行小兵：《案例研习

（一）：同业竞争解决之道》，资料来源：http:// blog.sina.com.cn/,2012年7月12日访问。

{5}实际控制人的规定散见于《上市公司收购管理办法》、《上海交易所股票上市规则》、《深圳交易所股票上市规则》和《中小企业板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等文件。

{6}阿土哥：《万科和中粮解决同业竞争的方法》，资料来源：http://yabird- chang.blog.163.com/,2012年7月11日访问。

{9}“关于发行人控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务问题的审核研究”（发行监管部2010年11月）。

{10}案例：宏昌电子：实际控制人家族成员能施加重大影响的企业同业竞争；中技桩业：控股股东亲属控制的企业在不同地域构成同业竞争。

{11}案例：银座股份（2007年配股）：银座股份（百货+超市）控股股东山东商业集团众多关联方在山东各地从事商业零售业务，包括社区便利店、大型超市和百货商城等，采用无区域重叠的解释和股权托管方式得到认可，但现无借鉴意义。

同类案例：深万科、中粮地产（2007年配股）、华光陶瓷（2006)、潞安环能(2006)。

{12}案例：ST双马；汉钟精机。 {13}同类案例：沪士电子。

{14}投行小兵：《案例研习

（一）：同业竞争解决之道》，资料来源：http:// blog.sina.com.cn/ ,2012年7月12日访问。

{15}夏草：《IPO专题之一：同业竞争与关联交易》，资料来源：http:// wenku.baidu.cora/view/ec317cd850e2524de5187e37.html,2012年7月12日访问。 {16}案例：海亮股份；合兴包装；江苏宏宝。 {17} 案例：大洋电机；天马股份。 {18}若竞争方的资产规模、业务收入及利润较大，且超过发行人原有业务相应指标的100%，为便于公众投资者了解重组后的整体运营情况，发行人在重组后需运行一个会计年度后方可申请发行。

{19}案例：东南网架：在公司成立时，集团公司尚有部分在建厂房尚未完工，无法办理相关的产权证书，因此保留了部分与空间钢结构生产经营相关的资产和业务。在某一次收购中因所聘资产评估资格无证券从业资格，公司又委托了具有证券从业资格的其他评估机构对前述资产评估报告进行复核。

{20}案例：利欧股份：一次全部收购相关资产会大幅度增加台州利欧电气有限公司的负债率（不利于取得银行贷款），所以在具体实施收购时采用了分次分类收购、先挂公司往来账，然后分期支付价款的方式。

{21}案例：海印股份（2008年增发）：重大资产购买增加了与控股股东的同业竞争。 {22}投行湾湾：《同业竞争解决之道》，资料来源：http：//blog.sina.com.cn/,2012年7月12日访问。 {23}案例：侏罗纪软件；中联电气。 {24}同类案例：西安达钢；北斗星通。

{25}《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十四条“发行人的内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果。”

{26}夏草：《IPO专题之一：同业竞争与关联交易》，资料来源：http:// wenku.baidu.com/,2012年7月12日访问。 {27}案例：上实发展；中国重汽。

{28}王学飞：《拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析》，资料来源： http：//www.grandfieldlaw.com/cn/newsdetail.asp? ProductID =304&CategoryID =48,2012年7月12日访问。 {29}同类案例：中煤能源；四川成渝IP0。 {30}整体上市的已有模式小结：

上港模式：拟整体上市的集团公司以换股方式吸收合并已上市的A股公司。

中船模式：拟整体上市的集团公司将拟上市的核心资产注入已上市的A股公司。

石化模式：两大石化巨头，均先后以现金要约收购的方式私有化下属的A股上市公司。

中铁模式：尽管拟上市的集团公司与其已上市的A股公司存在同业竞争，但鉴于其影响有限，暂允许其先上市后整合。

{31}上海证券交易所——上海交通大学证券金融研究所联合课题组：《中国上市公司同业竞争问题研究》，资料来源：http://finance, sina.com.cn/stock/t/20110915/004510480653.shtml,2012年7月12日访问。出处:《金融法苑》

第12篇：81避免同业竞争承诺函

避免同业竞争的承诺函

本人至目前为止没有从事与公司构成同业竞争关系的行为。本人保证并承诺：本人及本人的直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等），以直接或间接方式投资设立的全资、控股、参股子公司、合营或联营企业，或虽未有投资但享有控制权的企业目前不存在、将来亦不会从事与公司构成同业竞争关系的生产经营业务，不生产、开发任何对公司产品及拟开发的产品构成直接竞争的类同产品，也不会直接经营或间接经营、参与投资与公司业务、新产品、新技术构成或可能构成竞争的企业、业务、新产品、新技术，从而确保避免对公司的生产经营构成任何直接或间接的业务竞争。如本人违反上述保证与承诺而给公司造成损失的，本人将予以赔偿。

本承诺函自本人签章之日起生效，在公司申请挂牌交易后仍然有效，直至本人将所持有的公司股份全部依法转让完毕且本人同公司无任何关联关系起满两年之日终止。

承诺人：

2011年

月

日

第13篇：同业竞争的法律规定和解决办法

同业竞争的法律规定和解决办法

相关法律法规并无明确的界定。有关同业竞争最常见的表述是，公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从前述表述中，我们可以抽象出三个次概念进行进一步分析：第一，主体(与谁竞争)；第二，客体(竞争内容)；第三，竞争性(是否产生竞争)。相比外部竞争，同业竞争又可称为“内部竞争”或者“自我竞争”，竞争的主体是公司的控股股东、实际控制人及其所控制的企业。我国相关法律法规对同业竞争主体的表述前期多使用“关联企业”或“关联方”，目前则表述为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。证监会的窗口指导作了扩大性解释，其主体已大大超出相关规定之范围。

我国的法律和行政法规并不禁止同业竞争。禁止或者限制同业竞争相关规定，多出于层次较低的部门规章和规范性文件(如银监会、保监会、证监会的部门规章)。笔者注意到，有些论者将竞业禁止等同于同业竞争，将相关法律法规中董事、监事及高层管理人员(以下统称高管)的竞业禁止义务理解为限制或者禁止同业竞争，这其实是十分错误的。《公司法》禁止的不是同业竞争，而是限制高管与公司竞业，同业竞争和竞业禁止是两个不同的法律概念，同业竞争规制的重点是大股东(及其关联人)滥用控制权，而竞业禁止规制的重点是高管滥用信任权(违反对公司的忠实义务)，两者之间有根本性区别。

解决方法按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须削除得彻底、干净，不留隐患。实践中，常用的解决方法有以下几种：

1、关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销(实践中多为已无实际经营的企业)。

2、并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业(实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩，而被排除在此种方法之外)。

3、转：控股股东(或实际控制人)将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给第三方(实践中被转的企业往往是经营不佳，且存在巨额债务的企业。有很多是假转，因为根本没有人愿意接手这样的企业)。

有些论者还提出如下解决方法：

4、协议解决：拟上市公司与产生同业竞争的企业签署相关协议(如市场分割协议等)，划分拟上市企业与竞争方的市场范围、产品结构等，从而达到消除同业竞争的目的(协议效力存疑，似有违反竞争法之嫌疑)。

5、委托经营：将与拟上市公司存在同业竞争的业务委托给拟上市公司经营(有些已上市采用此种办法消除同业竞争)。

6、书面承诺：控股股东(包括实际控制人及关联人)单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体措施。

在上述解决方案中，证监会最倾向于采用第一种和第二种方式，其他几种方式很难令证监会满意或放心。在实践中，一些拟上市公司为了解决和消除同业竞争，以满足和达到上市要求，往往大费周章，甚至陷于两难而不知所措。有些企业不得不放弃或者牺牲公司的长远发展战略，从而走上短期化、功利化的道路。

笔者认为，适当限制同业竞争是符合我国现阶段的国情和实际需要的，但过犹不及，不能走向极端，否则，只能适得其反。

(本专栏由海华永泰律师事务所供稿)

第14篇：关于银行同业小企业金融业务竞争

关于银行同业小企业金融业务竞争

情况调查

央行发布的《2010年第四季度中国货币政策执行报告》显示，2010年新增人民币贷款7.95万亿元中，有3.3万亿元源自中小企业，同比增长22.4%。其中，中小企业贷款比年初增加1.7万亿元，年末余额同比增长29.3%，增速比中型企业高11.5个百分点，比大型企业高16个百分点。银行通过各种方式抢滩中小企业贷款业务，是促使其迅速增长的主要原因，而它们所看中的，不仅仅是中小企业贷款巨大的发展空间以及对高利率贷款的认可，更有预期中的政策扶持所带来的银行资本充足率的改善。

首先，中小企业贷款发展空间巨大。中小企业占全国企业总数的99.8%，为社会提供了75%的城市就业，创造了全国60%的GDP，贡献了50%的国家税收，但该类企业的融资需求却得不到相应的满足。尽管增长势头喜人，但《2010年第四季度中国货币政策执行报告》显示，2010年新增人民币贷款中，银行机构的中小企业贷款占比仅为41.5%。中国有4000万户中小型企业，资金缺口庞大，每户50万元的融资需求计算，中小企业市场有20万亿元的融资需求，当前实际得到满足的信贷供给不超过1万亿元，未来5年内银行还将处于挑选客户的阶段。

其次，出于对中小企业偿债能力差的担心，银行长久以来一直对中小企业采取惜贷的态度，直接导致了中小企业议价能力较弱，为了获得贷款，可以接受高利率贷款。以浦发银行、及交通银行为例，60%以上的中小企业贷款利率上浮比例在20%左右。

一、交行银行怎样发展小企业贷款

以交行为例，交行在竞争的压力，带来了创新的动力。近年来，交行花大力气先后开发了违约概率、违约风险暴露等一系列风险评估模型，对小企业贷款预期损失进行量化评估，从而为贷款评级、审批和风险定价提供了科学的依据。同时，开发了小企业信贷管理系统，有效实现了与公司信贷、个人贷款等不同业务板块之间的风险隔离。小企业要贷款，先要填评分卡，其中非财务状况因素的评分占比达70%以上，与公司大客户评分体系中财务因素占比近70%正好相反，有效避免了一些优质的小企业客户由于缺乏规范的财务报表而被拒之门外的现象。

管理体制一变，产品创新的步伐越来越大。交行上零贷部负责人举了个例子，有不少中小企业没有抵押担保却有良好的纳税记录。为此提出，只要流程完备、操作合规，允许发展中有一定的风险代价。针对连续3年年纳税在200万元以上且现金流充足的中小企业，交行可凭税务部门的诚信记录，向企业发放单笔不超过500万元的信用贷款。

想做，也敢做，更须精做。去年，交行首创的“漕河泾模式”在业界引起了良好反响，5000万元贷款规模让40多家中小企业受益。但也有不少企业提出，这一模式贷款期限过短，单笔不到100万元的资金也不解渴。交行又开动脑筋，改良“漕河泾模式”，将资金池中的5000万元划出部分作风险拨备。再为企业一比一配套商业贷款，相比引入第三方担保机构，企业融资成本降低了4%。

二、浦发银行小企业贷款创新

一直以来，中小企业因缺乏抵押物、财务信息不透明等问题导致融资难。浦发银行在为中小企业提供金融服务过程中深刻体会到，单纯依靠商业银行自身的力量，在传统的信贷模式下往往很难满足中小企业的全部融资需求。探索一种新的业务模式或者合作模式，调动社会上更多的资源和力量共同给力中小企业发展，是缓解中小企业融资难问题的一把金钥匙。经过多年的研发和实践，浦发银行推出中小企业融资创新模式——中小企业信用培养计划。

浦发银行中小企业业务经营中心总经理说，中小企业信用培养计划是在风险可管可控的前提下，独辟奚径地为因缺乏抵押品而资金受困的中小企业提供亟需的融资。具体模式是，浦发银行通过开推介会等形式批量推介相互熟悉的几家企业或者上下游企业，由企业互相认可后组成一个信用培养计划，每家参与企业交纳一定比例保证金，集合组建一个资金池作为向浦发银行贷款的风险保证金，风险保证金以外的其余贷款敞口部分采取担保公司担保、现金流控管等手段覆盖风险。参与信用培养计划的企业在上述条件下均能获得浦发银行一定额度的贷款。

三、总结

由此可见金融产品的创新永无止境。当前发展信贷业务的关键已经不是研究“做不做”，而是研究“如何做”和“更快发展”。目前，我行小企业业务行业集中度仍然较高，需要进一步转型调整。

第15篇：企业竞争承诺书

                                          公司公告：荣盛发展(002146)关于公司股东、关联方以及公司尚未履行完毕的承诺情况的公告荣盛房地产发展股份有限公司关于公司股东、关联方以及公司尚未履行完毕的承诺情况的公告本公司及董事会全体成员保证公告内容的真实、准确和完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据中国证监会河北监管局冀证监发【2012】113 号《关于对上市公司的股东、关联方以及上市公司承诺履行情况进行专项检查的通知》要求，本公司对发行上市后历年来股东、关联方以及本公司的承诺履行情况进行了自查。经自查，公司尚有控股股东、第二大股东及实际控制人在上市过程中所作的关于避免同业竞争的承诺处于履行过程中，现将相关承诺情况公告如下：1.控股股东的承诺：为避免将来可能与公司发生的同业竞争，2006 年 12 月 31 日，控股股东荣盛控股股份有限公司向本公司出具了有法律约束力的《关于不从事同业竞争的承诺函》，做出如下承诺：“本公司（荣盛控股股份有限公司）在作为荣盛房地产发展股份有限公司的控股股东期间，本公司承诺不直接或间接从事与荣盛房地产发展股份有限公司及其控股的子公司现有及将来从事的业务构成同业竞争的任何活动，并愿意对违反上述承诺而给荣盛房地产发展股份有限公司造成的经济损失承担赔偿责任。对本公司直接和间接控股的企业，本公司将通过派出机构和人员（包括但不限于董事、总经理）以及控股地位使该等企业履行本承诺函中与荣盛控股相同的义务，保证不与荣盛房地产发展股份有限公司同业竞争，并愿意对违反上述承诺而给荣盛房地产发展股份有限公司” 造成的经济损失承担赔偿责任。2.主要股东的承诺：为避免将来可能与公司发生的同业竞争，2006 年 12 月 31 日，第二大股东荣盛建设向本公司出具了有法律约束力的《关于不从事同业竞争的承诺函》，做出如下承诺：“本公司（荣盛建设工程有限公司）在作为荣盛房地产发展股份有限公司的主要股东期间，本公司承诺不直接或间接从事与荣盛房地产发展股份有限公司及其控股的子公司现有及将来从事的业务构成同业竞争的任何活动，并愿意对违反上述承诺而给荣盛房地产发展股份有限公司造成的经济损失承担赔偿责任。对本公司直接和间接控股的企业，本公司将通过派出机构和人员（包括但不限于董事、总经理）以及控股地位使该等企业履行本承诺函中与荣盛建设相同的义务，保证不与荣盛房地产发展股份有限公司同业竞争，并愿意对违反上述承诺而给荣盛房地产发展股份有限公司” 造成的经济损失承担赔偿责任。

                 3.实际控制人的承诺：为避免将来可能与公司发生的同业竞争，2006 年 12 月 31 日，实际控制人耿建明先生向本公司出具了有法律约束力的《关于不从事，做出如下承诺：同业竞争的承诺函》“本人（耿建明）在作为荣盛房地产发展股份有限公司实际控制人期间，本人及本人所控制的企业、公司及其他经济组织将不以任何形式从事与荣盛房地产发展股份有限公司及其控股子公司构成同业竞争的任何业务。”上述承诺履行期限为长期有效。公司在历次定期报告中均对上述承诺的履行情况进行了披露。截止目前，公司控股股东荣盛控股股份有限公司、第二大股东荣盛建设工程有限公司及实际控制人耿建明先生均能严格遵守上述承诺。公司股东、关联方及本公司不存在超期未履行的承诺事项。特此公告。荣盛房地产发展股份有限公司董事会二○一二年十月三十日

第16篇：拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析

拟上市公司和上市公司同业竞争问题浅析

国枫律师王学飞

【内容摘要】

同业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在中国大陆拟上市公司首次公开发行股票并上市和上市公司再融资均要求拟发行人不存在同业竞争情形。本文笔者在分析股票发行审核制度中对避免同业竞争的基本规定和同业竞争的实质性判断标准基础上，简要总结了资产收购、股权收购、市场划分、托管经营等七种解决同业竞争问题的典型方法。

一、股票发行审核制度对避免同业竞争的基本规定

同业竞争，是指拟上市公司或上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在我国（仅指中国大陆）的拟上市公司首次公开发行股票并上市（以下称“IPO”）制度和已上市公司再融资制度中，同业竞争是一个广为业内同行熟知的概念，拟上市公司和上市公司不存在同业竞争情形是股票发行审核制度中的一项硬性规定。

（一）不存在同业竞争是拟上市公司通过 IPO 核准的前提条件

根据中国证监会《首次公开发行并上市管理办法》（中国证监会令[2006]第32 号，以下称“《首发管理办法》”）和其他相关法律、法规和规范性文件的规定，拟上市公司的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。不存在同业竞争是拟上市公司 IPO 的前提条件。

为确保拟上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门还在 IPO 制度中的募集资金投向、中介机构行为规范、IPO 申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关避免同业竞争的规定：

在 IPO 的募集资金投向方面：《首发管理办法》第四十二条明确规定，拟上市公司募集资金投资项目实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响。

在中介机构行为规范方面：（1）根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称“12 号信息披露规则”）的规定，律师须对拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在，说明同业竞争的性质；有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；拟上市公司是否对有关解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在，说明对本次发行上市的影响；募集资金项目用于哪些项目，是否会导致同业竞争。（2）根据《保荐人尽职调查工作准则》(证监发行字[2006]15 号)的规定，保荐人要取得拟上市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问拟上市公司及其控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查拟上市公司控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与拟上市公司产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查拟上市公司控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。

在 IPO 申报材料方面：除前述 12 号信息披露规则对法律意见书和律师工作报告的规定外，对招股书的编报工作也有明确要求。根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2006 年修订）》的规定，拟上市公司应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，拟上市公司应对是否存在同业竞争作出合理解释。

在发行审核人员的审核工作要求方面：根据《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会审核工作指导意见》（证监法律[2004]9 号）的规定，股票发行审核委员会委员审核拟上市公司股票发行申请时，应关注拟上市公司与实际控制人及其所属企业之间的同业竞争情况及对拟上市公司的生产经营的影响。

（二）避免同业竞争是上市公司规范运作和再融资的要求

发行监管部门不仅在 IPO 制度中要求拟上市公司坚决避免同业竞争，而且在已上市公司的规范运作和再融资等活动中继续贯彻避免同业竞争的原则和要求。

在上市公司治理方面：根据《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1 号）的规定，上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

在上市公司证券发行方面：根据《上市公司证券发行管理办法》（中国证监会令[2006]第 32 号）的规定，要求上市公司募集资金投资项目实施后，不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性。根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 11 号― ―上市公司公开发行证券募集说明书》（证监发行字[2006]2 号）的规定，上市公司公开发行证券，必须在募集说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争做出合理解释；对于已存在或可能存在的同业竞争，发行人应披露解决同业竞争的具体措施；应披露独立董事对发行人是否存在同业竞争和避免同业竞争有关措施的有效性所发表的意见。

在上市公司收购方面：根据《上市公司收购管理办法》（2008 年 8 月修订）的规定，收购人及其关联方与被收购公司存在同业竞争的,应当向中国证监会提供避免同业竞争等利益冲突、保持被收购公司经营独立性的书面说明。上市公司收购中涉及详式权益变动报告书和要约收购报告书的，也必须披露该投资者、一致行动人及其关联方或收购人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争；存在同业竞争的，该投资者、一致行动人及其关联方或收购人需已作出相应的安排，确保与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性。

在上市公司重大资产重组方面：根据中国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》（2008 年中国证监会令第 53 号）的规定，上市公司发行股份购买资产，应当有利于提高上市公司资产质量、改善公司财务状况和增强持续盈利能力；有利于上市公司减少关联交易和避免同业竞争，增强独立性。

二、同业竞争的实质性判断标准

（一）避免同业竞争的立法宗旨

拟上市公司和上市公司（为方便文字表述，下文统称拟发行人）与控股股东、实际控制人及其控制的企业不存在同业竞争，是其业务独立的重要内容，也是保持公司全面独立性的内在要求。由于股份公司的权力机构——股东大会实行的是少数服从多数的投票表决制度，控股股东或实际控制人决定着上市公司的重大决策（适用关联方回避表决制度的事项除外），若上市公司不能与控股股东、实际控制人及其关联企业保持相对独立，很容易出现控股股东和实际控制人操纵上市公司、损害上市公司利益，进而损害广大投资者尤其是中小股东利益的情形。因此，从立法宗旨来看，证券发行监管部门在 IPO 和再融资制度中严格规定避免同业竞争，其立法用意旨在保护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的合法权益。

证券发行监管部门对同业竞争的监管态度是鲜明的，但从拟发行人及其控股股东和实际控制人的角度，如何去判断是否存在同业竞争却不太容易。因为控股股东和实际控制人的事业发展得越好，在国内外设立的关联企业的数量可能越多，各企业之间存在同业竞争的几率就越大。例如，来大陆拓展事业的境外投资者，很多以前在境外已设立有生产企业，而且境外的企业往往已经开展了几年甚至几十年的业务，无论是产品种类还是客户市场，都很成规模，有些甚至已经是在境外某证券交易所的上市公司；该境外投资者设在大陆的企业与境外企业往往从事相同或相似的业务，直接存在同业竞争。因此，若拟以在大陆设立的企业作为拟上市主体开展 IPO 活动，就必然面临如何解决同业竞争的问题。而要采取解决同业竞争的措施，首先要对何种情形属于证券监管部门规定的同业竞争做出准确判断。这就涉及到同业竞争的实质性判断标准问题。

（二）同业竞争的实质性判断标准

根据前述证券发行监管部门有关同业竞争的规定和实践案例，拟发行人是否存在实质性同业竞争，主要依据拟发行人与控股股东、实际控制人及其所属企业（以下称“竞争方”）的产品及业务是否具有可替代性来判断。如果拟发行人与竞争方的产品或服务在功能用途上具有不可替代性，显然就不存在同业竞争。这是最直接的、也是最主要的判断标准。

从实践经验来看，证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常还会关注以下几方面的内容：

1、考察产品或者服务的销售区域或销售对象

若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。比如，拟发行人的主营业务是在山东境内开大型超市，其竞争方在上海、江苏等山东境外地区开超市，是可以合理解释两者之间在这个超市业务上不存在同业竞争的，毕竟山东的顾客不太可能经常到上海来逛超市。然而，上述例子也仅针对特殊行业。毕竟目前交通运输发达，对于某些自身附加值较高、且在较大区域范围内可便捷流动的产品而言，若以销售区域不同为理由说明不具有同业竞争，则不具有说服力。

2、存在细分产品时还可能考察产品生产工艺是否存在重大差异

若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形的，两者之间的生产工艺也将成为考察是否存在同业竞争的重要方面之一。比如生产产品的主要设备是通用设备或专用设备，生产技术是否存在重大差异等。

2007 年 11 月新疆天康畜牧生物技术股份有限公司（以下称“天康生物”）定向增发购买资产案中，天康生物在向中国证监会上报的申报材料中对拟发行人与竞争方申联生物医药（上海）有限公司（以下称“上海申联”）不存在同业竞争的论述即强调了生产工艺的不同。天康生物从事兽用生物疫苗的研发生产业务，上海申联从事新型兽用生物制品研发生产业务。申报材料中阐述，上海申联是采用生物工程技术生产人工合成肽等药用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作为抗原制备,该疫苗以化学方法合成多肽，属于分子水平新疫苗；天康生物的产品口蹄疫 O 型、亚洲 1 型二价灭活疫苗或单价灭活苗，则是以细胞培养繁殖病毒生产的全病毒作为抗原经二乙烯亚胺（BEI）灭活制备，该疫苗用生物学方法生产病毒，属于传统疫苗。两种疫苗具有本质的区别，一种是生物制造过程，另一种是化学合成过程，两种疫苗的生产属完全不同的生产工艺。加之两者的产品销售侧重不同、市场销售方式和区域有所差异，两者不构成同业竞争。

3、考察拟发行人所在行业的行业特点和业务运作方式

在具体个案中，证券发行监管部门也将结合拟发行人所在行业的行业特点和业务运作方式具体判断，也就是要结合具体的情况来判断，不是一概而论。

总的来讲，证券发行监管部门审查同业竞争问题，重在保护拟发行人的利益，是为拟发行人的未来发展留出合理空间，从而保护以中小股东为主的广大投资者的权益。同时，证券发行监管部门判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，在坚持实质判断标准基础上，通常将综合考虑上述几个因素和其他有关方面，进行综合判断。

在对是否存在同业竞争进行实质性判断时，需特别注意同业竞争对象的考察范围。根据 1998 年中国证监会《关于对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知》，证监发字[1998]259 号）和《股票发行审核标准备忘录第一号》（2001 年 2月 10 日发布）的规定，以前证券发行监管部门要求同业竞争对象的考察范围包括对拟发行人有重大影响的股东及所其所控制的企业。但根据现行有效的《首发管理办法》和其他相关规定，现在中国证监会审查是否存在同业竞争的对象仅限于拟发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。同业竞争考察对象的范围缩小了。

三、解决同业竞争问题的主要方法

鉴于当前证券发行监管部门对拟上市公司 IPO 和上市公司再融资中有关避免同业竞争的严格要求，若拟发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业之间存在同业竞争，则必须在申请 IPO 或再融资前把问题解决好，尤其是在 IPO项目中，拟上市公司解决同业竞争的时间距向中国证监会上报申请文件日期越长越好。根据近两年在大陆成功 IPO 和再融资案例来看，解决同业竞争的方法主要包括以下几种：

（一）拟发行人收购竞争方的竞争性业务，竞争方放弃原有的竞争性业务

2008 年 6 月成功上市的中山大洋电机股份有限公司（以下称“大洋电机”）采用了这种方式。根据大洋电机公开披露的招股说明书显示，大洋电机主营业务为专业从事“大洋电机”牌微特电机的开发、生产与销售。除大洋电机外，大洋电机的实际控制人鲁楚平和彭惠夫妇在 1998 年和 2002 年直接或间接投资设立了中山威斯达公司和中山惠洋公司等两家公司，分别从事微特电机的生产和出口业务，与大洋电机构成同业竞争关系。为解决同业竞争问题，大洋电机发行人于2005 年收购了中山威斯达和中山惠洋与微特电机生产相关的机器设备及存货，该两公司不再从事微特电机的生产和销售。并承诺中山威斯达停止电机业务且待合资期满后清算注销；中山惠洋公司则生产与大洋电机业务无关的五金电子产品。从而消除了大洋电机与竞争方的同业竞争情形。

另外，类似的具体做法还有竞争方将竞争性业务作为出资直接投入拟发行人，获得拟发行人的股份。

（二）拟发行人直接收购与其存在竞争性业务的关联公司的股权，将关联公司变成自身的控股子公司或者全资子公司，甚至直接吸收合并竞争方

采用这种方式，就是由拟发行人与关联公司（竞争方）的股东签订股权转让协议，办理股权转让手续，将关联公司直接纳入拟发行人的合并报表，使其成为上市主体的一个组成部分，甚至吸收合并后注销该关联公司，也就不存在同业竞争问题了。至于到底收购多少股权，以在会计上能够纳入合并报表为最低限。根据中国证监会目前的审核口径，控股股东、实际控制人及董事、高管持有的竞争方股份均应转让给拟发行人，以保证拟发行人利益最大化。

2008 年 1 月成功上市的浙江海亮股份有限公司（以下称“海亮股份”），即采用了收购股权的方式解决同业竞争。根据海亮股份公开披露的招股说明书显示，海亮股份的经营范围为铜管、铜板带、铜箔及其他铜制品的制造和加工等，海亮股份的控股股东浙江海亮铜业集团有限公司（以下称“海亮集团”）在 2004年 10 月以前设立了四家从事铜加工及相关设备制造业务的公司。四家公司分别是：浙江科宇金属材料有限公司，从事铜合金棒的熔炼和拉拔业务；绍兴金氏机械设备有限公司，从事铜加工设备制造及维修业务；浙江铭阳新材料有限公司，从事低氧铜杆（用于生产漆包线）生产；海亮集团废旧金属材料有限公司，从事废铜回收业务。虽然该四家公司各自产品的用途完全不同，但由于存在相似业务，为彻底避免同业竞争的可能性和减少关联交易，2004 年 10 月海亮股份收购了该四家公司的股权并控股，从而彻底解决了该问题。2005 年 12 月 16 日，海亮集团废旧金属材料有限公司注销，浙江铭阳新材料有限公司注销并转为公司的事业部。科宇公司和绍兴金氏作为海亮股份的子公司，自 2005 年起其经营业绩已并入海亮股份的合并报表。

2006 年 10 月成功上市的江苏宏宝五金股份有限公司（以下称“江苏宏宝”），也是通过收购控股股东（集团公司）相关经营性资产及 3 个子公司股权（股权收购后分别持 89%、89%和 70%股权），纳入江苏宏宝的合并报表，消除与控股股东之间的业务重叠，达到业务不存在相同或相似的情况。

在 IPO 项目中，采用这种方式需要特别考虑竞争方的业务类型及其规模，如果该竞争方还存在大量与拟发行人业务不相关的业务，则可考虑仅收购相竞争的业务。若竞争方的资产规模、业务收入及利润较大，且超过拟发行人原有业务相应指标的 100%，则为便于公众投资者了解重组后的整体运营情况,拟发行人在重组后需运行一个会计年度后方可申请发行。

（三）由竞争方将存在的竞争性业务转让给无关联关系的第三方

采用这种方式，受让方必须是与拟发行人没有关联关系的第三方，以避免同业竞争解决不彻底的嫌疑。

（四）直接注销与拟发行人存在竞争性业务的竞争方

（五）拟发行人与存在竞争性业务的竞争方签署市场分割协议，合理划分拟发行人与竞争方的市场范围

通过签署市场分割协议，约定拟发行人只在某部分地区销售存在同业竞争的产品或提供服务，竞争方只在另外某些地区销售相同产品或提供服务。

已成功上市的台资企业晋亿实业股份有限公司、上海汉钟精机股份有限公司，就采用了这种方式并得到中国证监会的认可。

（六）将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人经营

2007 年 10 月上市公司银座集团股份有限公司（以下称“股份公司”）向原有股东配股时公开披露的配股说明书显示，股份公司采用了托管经营方式处理同业竞争问题。股份公司主要以销售门店的形式从事日用百货等商品的零售业务，属于零售业。股份公司的控股股东山东省商业集团总公司（以下称“商业集团”）控制的济南银座北园购物广场有限公司是在济南地区的大型超市，直接与股份公司业务存在同业竞争。2004 年 2 月 26 日股份公司与济南银座北园购物广场有限公司签署《委托经营管理协议》和《关于解决同业竞争问题的协议书》，由股份公司托管济南银座北园购物广场有限公司两年。并约定在托管期内，若济南银座北园购物广场有限公司开始盈利后，银座股份将按照公允价格收购其控股股权或商品零售业务。2006 年 8 月 23 日双方将《委托经营管理协议》的期限延长了两年。

将与拟发行人存在同业竞争的业务委托给拟发行人的方式，在近期成功上市或再融资的公司案例中比较少见，一般在国有企业因特殊原因无法在上市前彻底消除同业竞争时，可能采用此种方式，并承诺待条件具备时，将该等同业竞争业务转至拟发行人。对中小企业 IPO 项目，专业人士一般不建议采用这种方式。

（七）竞争方单方面书面承诺或与拟发行人签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施

此种方式，本质上是在采用前述措施解决了原来存在的同业竞争情形后，或者是在客观上不存在同业竞争时，面向未来的避免潜在同业竞争的承诺。实务中，近期几乎所有的 IPO 项目均由拟发行人的控股股东和实际控制人单方面做出了避免潜在同业竞争的书面承诺。

以 2007 年 8 月成功上市的江苏通润工具箱柜股份有限公司（以下称“江苏通润”）为例，江苏通润公开披露的招股说明书显示，在向中国证监会提交申报材料前，江苏通润的控股股东常熟市千斤顶厂和实际控制人自然人顾雄斌均做出了以下书面承诺：承诺其及控股的公司或者企业没有从事与江苏通润主营业务存在竞争的业务活动；承诺其及附属公司或者附属企业在今后的任何时间不会以任何方式(包括但不限于自营、合资或联营)参与或进行与股份公司江苏通润主营业务存在竞争的业务活动，凡有任何商业机会可从事、参与或入股任何可能会与江苏通润生产经营构成竞争的业务，会将上述商业机会让予江苏通润；承诺如果违反上述声明、保证与承诺，并造成江苏通润经济损失的将同意赔偿江苏通润相应损失。

另外，在 IPO 实务中还存在这样一种普遍现象，拟发行人的关联公司的营业执照上记载了与拟发行人业务相同或类似的经营范围，但这个关联公司实际上并未从事与拟发行人相同或类似的业务。存在这种情况的，专业人士一般建议拟发行人尽快协调该关联公司，变更该关联公司在其营业执照上登记的相关经营事项，同时在向中国证监会上报的材料中，充分说明二者所从事的业务不具有可替代性，双方不存在实质上的同业竞争情形。

在实践中，拟发行人可以根据自身的实际情况，同时采用以上一种或多种方法消除同业竞争，巩固拟发行人的业务独立性，达到证券发行监管部门对拟发行人业务独立性的硬性要求，进而为公司在 IPO 或再融资成功后的持续稳定经营和良性发展奠定基础。

第17篇：不进行同业竞争的承诺函

不进行同业竞争的承诺函

本人承诺在

公司任职期间，即自

年

月日至

年

月日止的期间，未经公司批准不在公司以外的任何第三方组织或者个人处，直接或间接地从事任何损害公司利益的兼职等商业行为；不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与本公司同类或相似业务损害公司利益。

如若本人违反上述承诺，所得收入全部归公司所有，给公司造成损失的，本人愿意承担相应的赔偿责任；并愿意承担由此导致的一切法律责任。

如若本人与公司劳动合同期满或者解除劳动合同的，本人承诺仍按劳动合同约定的竞业禁止相关条款，履行相关竞业禁止义务并承担相应责任。

特此承诺。

承诺人：

2007年

月

日

第18篇：关于避免同业竞争的承诺函

避免同业竞争的承诺函

本人承诺：

本人作为山东宏运达电梯股份有限公司（以下称“公司”）的控股股东和实际控制人，就本人与公司间不存在同业竞争事宜作出如下承诺：

一、本人目前与公司间不存在同业竞争，本人也不存在控制的其他企业与公司具有竞争关系的情形；

二、本人今后作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，不会在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其它权益）直接或间接参与任何与公司构成竞争的任何业务或活动。

三、本人今后作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，不会利用对公司控制地位损害公司及其他股东的合法权益。

四、本人保证关系密切的家庭成员在本人作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，不会在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股份及其它权益）直接或间接参与任何与公司构成竞争的任何业务或活动。

五、本人保证在作为公司控股股东或实际控制人或能够实际控制公司期间，上述承诺持续有效且不可撤销。如有任何违反上述承诺的事项发生，本人承担因此给公司造成的一切损失（含直接损失和间接损失），本人因违反本承诺所取得的利益归公司所有。

控股股东与实际控制人签字：

第19篇：避免同业竞争及优先交易权协议

甲方：_________

注册地址：_________

企业营业执照号码：_________

乙方：_________

注册地址：_________

企业营业执照号码：_________

鉴于甲方已于_________年_________月_________日独家发起设立乙方，且乙方计划在中国境外发行股票并将该等股票在中国境外上市。为此，甲乙双方愿意为了避免同业竞争，就双方业务关系的若干事宜，协议如下：

1．避免同业竞争范围

1．1 本协议避免同业竞争范围是：乙方（包括其附属公司）在中华人民共和国境由和境外任何地域所从事的主营业务。

1．2 乙方的主营业务（简称“竞争性业务”）包括：石油、天然气勘探、生产及营销；炼油、石油化工产品的生产及营销；石油、天然气管道运营；原油、成品油、天然气、石油化工产品的进出口贸易；石油、天然气、炼油和石油化工的勘探、生产及营销的合资、合作经营。

1．3 对本协议所定之避免同业竞争范围和乙方的主营业务的范围的任何变动，均须按双方另行达成的协议作出。

2．甲方之承诺

甲方承诺，在本协议有效期内，甲方不会而且将促使其附属公司不会单独或连同、代表任何人士、商号或公司（企业、单位），发展、经营或协助经营、参与、从事与本协议规定的乙方主营业务产生竞争的业务（本协议第4条、第5条所述内容例外），但经独立董事审查同意后由乙方书面同意者除外。

3．优先交易权

3．1 如果甲方有任何与乙方主营业务产生直接或间接竞争的业务机会，应立即通知乙方，并在上述通知发出后30天内，尽力促使该业务机会按乙方董事会能合理接受的条款和条件首先提供给乙方。乙方在收到甲方的上述通知后，应尽快召开至少有两名独立非执行董事出席的董事会，讨论是否接受甲方通知的业务机会。

3．2 乙方对根据本协议第2条规定书面同意甲方经营的竞争性业务项目（包括国内、国外）均具有优先交易权。甲、乙双方应按照本协议第5．2条和5．3条的原则执行。

4．国内现存项目

4．1 甲方承诺对未转入乙方的且列于附表一的五套化工装置，在本协议生效之日起二年内（“收购期”），按乙方要求并经双方协商后将其中的三套化工装置（_________石化二套、_________石化一套）转让给乙方。除非乙方书面表示放弃受让上述三套化工装置，甲方不得向第三方转让该等资产。若乙方书面放弃该等资产的受让权，或在收购期满时未作出受让表示，甲方可将该等资产出让给第三方或自营。在收购期内，乙方可以根据市场状况与甲方协商，并按协商后的适当方式经营上述该等资产。对于其余二套装置，甲方应按_________公司与_________公司于_________年_________月签订的有关上述装置购买权协议的规定，予以处置。

4．2 甲方或其下属企业所全资拥有的、包括但不限于列于附表二的销售企业的营运和管理，应符合甲乙双方另行签订的《部分石油公司油产品的销售业务监管合同》之规定。

4．3 乙方同意甲方继续保留石油化工后续加工业务。甲方承诺该等业务的发展对乙方主营业务不构成重大影响。

4．4 在中国境内甲方与外国公司签订的_________个对外合作开采石油资源合同，其合同权益已经中国对外经济贸易合作部批准，且通过甲方与乙方签订的《对外合作石油协议权益转让合同》转给乙方。在《对外合作开采陆上石油资源条例》修改之前，甲方与外国公司签订新的对外合作合同，甲方应在对外经济贸易部合作部批准的前提下，尽最大努力将其合同权利和义务按不劣于前述合同权益转让的条件转予股份公司。

5．甲方现有境外项目

5．1 甲方现有境外项目是：甲方截止_________年_________月_________日与境外合作方（政府、公司、自然人）签订的，正在执行或继续有效的，石油、天然气勘探开发、石油化工及相关的油品生产、储运和销售项目（“境外项目”）。

5．2 甲方承诺对没有转入乙方的境外项目，自本协议生效之日起不时按乙方要求，并经双方协商后转让给乙方，但该等项目之转让应遵守境外项目所在地国家的法律、法规和行政性命令。此外，只要乙方上市地国家法律禁止或事实上导致禁止该上市地投资人直接或间接地向境外项目所涉国家石油和天然气项目融资或投资，甲乙双方之间将不对该等境外项目转让或买卖。在境外项目未转让期间，甲方可以继续按有关已签订且有效的合同和计划从事经营。

5．3 如果甲方拟向第三方转让、出售、出租或许可第三方使用境外项目，应事先书面通知乙方（下称“出让通知”）。如果乙方在收到甲方通知后，愿意收购上述境外项目，但该等收购由于任何管辖法律或其他情况之限制而不能完成或将对乙方主营业务造成重大影响者，则乙方可以不收购该等境外项目并应尽快通知甲方，列明其不能收购的原因。甲方在收到乙方上述通知之前，在遵守原协议及有关法律的前提下，不得将所涉及的境外项目向第三方转让、出售、出租或许可第三方使用。

5．4 如果乙方在收到出让通知后并非由于前款原因而未收购任何境外项目时，则甲方可以在发出上述出让通知_________日后，向第三方转让、出售、出租或许可第三方使用该等境外项目，但其条件不应优于拟向乙方转让的条件。

5．5 双方同意_________所属中国境内_________和_________项目，以及已经完成和正在进行的_________国项目，不构成对乙方主营业务重大的竞争影响，应由甲方继续持有经营，乙方对甲方在_________中的权益和_________在上述_________项目、_________项目和在_________国的项目中的权益没有优先购买权。

6．公告

如果乙方按本协议第4条、第5条规定，因某种原因在收购期内没有实施收购，或放弃收购权，应将未收购理由以公告形式并在乙方下一个年报中进行披露，公告内容应包括乙方独立非执行董事的陈述，说明是否对此已审核同意。

7．同等责任

除本协议另有规定者外，甲方根据本协议作出的保证和承诺均代表其本身及其下属的全资子公司、分公司而作出。凡本协议提及甲方之处，除另有规定，均应包括甲方自身及前述公司。

8．赔偿和补偿

双方同意赔偿对方由于违反本协议导致对方遭受的一切损失、损害和开支。

9．协议持续

本协议自生效日起生效，直至发生以下情形为止（以较早为准）：（a）甲方或其任何附属公司持有乙方股份低于30％，或（b）乙方股份终止在香港联交所及任何其他的证券交易所上市。

10．其它

10．1 根据本协议发出或作出的所有通知、要求或其他通信，均应以书面方式按下列有关地址或传真号码（或收件人五天前事先书面通知另一方的其他地址或传真号码），交付或发送予另一方：_________。任何如此标明收件细节的通知、要求或其他通信，（a）如以函件交付或作出，在实质送达有关地址时，或（b）如以传真交付或作出，传真成功发出后视为已经送达。

10．2 本协议任何条款有不合法、无效或不能强制执行的情况，均不影响本协议任何其他条款的合法性、效力或可强制执行性。如本协议内的任何条款被裁定无效，但如作部分删除或削减则可成为有效者，该条款可在作必要的删除或修订使之有效及有可强制执行性后仍可实施。

10．3 除非取得本协议一方的事先书面同意，本协议的另一方不得转让其在本协议项下的权利和义务。

10．4 本协议和本协议提及的有关文件，应构成协议双方就所述一切事宜之整体协议和理解，并应取代双方对本协议所述一切有关事宜的所有先前口头或书面协议和安排。

10．5 甲方和乙方应作出、签署或促使作出或签署为使本协议条款生效而必需的所有进一步的行动、契据和文件。

10．6 由于违反本协议而赋予任何一方的任何权利补偿，均为附加于和无损于其可享有的所有其他权利和补偿，而执行或寻求或者未能执行或寻求该项权利和补偿亦不会构成一方对任何其他权利和补偿的放弃。

10．7 对本协议的任何修订，均须以书面作出并经本协议双方签署。

10．8 本协议正本一式九份，双方授权代表签署并加盖公章后生效，各份协议具有同等效力。

11．适用法律及诉讼管辖

本协议适用中国法律管辖并应依据中国法律作出解释。本协议双方不可撤销地接受中国法院的管辖。

12．定义

12．1 在本协议内，除上下文另有规定者外，下列用语应有以下定义：生效日指_________年_________月_________日，即乙方成立日。

12．2 中国指中华人民共和国。

12．3 附属公司指与一家公司（“该公司”）有关，且该公司对其（a）持有或控制过半数投票权，或（b）有权享有一半或以上营利，或（c）有权控制董事会之组成，又或（d）持有过半数已发行股本的另一家公司、企业、单位或具有法人地位的其它实体。

12．4 第三方指所有非甲方全资拥有的经济实体（公司、企业、单位）和自然人。

12．5 双方协商指甲乙双方本着诚实信用之原则，协商并达成收购乙方具有优先交易权业务的书面协议。该协议须以一般商业条件为基础。

12．6 本协议所述“条款”和“章节”，除上下文另有规定者外，概指本协议内之条款和章节。

12．7 乙方和甲方的用语在上下文许可的情况下，应包括其有关合法继承人及经准许的受让人。

12．8 加入的标题仅作为提供方便之用，不应对本协议的解释有任何影响。

甲方（盖章）：_________ 乙方（盖章）：_________

授权代表（签字）：_________ 授权代表（签字）：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

附件

附表一：五套化工装置（略）

附表二：甲方全资销售企业（略）

第20篇：新三板之同业竞争案例精讲

新三板之同业竞争案例精讲

2015-04-22王萌

背景资料：

1、A蚕业公司成立已满二年，拟申请新三板挂牌。

2、A蚕业公司股东3人都曾以非专利技术（蚕业加工技术）出资，且无形资产出资比例超过了70%，目前尚未减资。

3、A蚕业公司股东3个自然人，其中2个是亲属（是夫妻，颜某和张某）各持有45%；另外一个王某持有10%。

4、另外一个持有10%股权的自然人王某，系代持其他人股份。

5、A蚕业公司组织架构目前仅有执行董事、经理、监事，颜某任执行董事兼经理，张某任监事。

6、A蚕业公司股东之一颜某还投资设立一个蚕业公司（B蚕业公司），是该B蚕业公司的控股股东。

7、A蚕业公司自己有出纳，外聘会计作账。

8、最近两件，A蚕业公司以公司副总方总的个人银行卡进行采购农民桑蚕丝的货款结算。

9、最近两年，A蚕业公司各股东都曾向公司拆借款项，且没有协议，没有利息。

10、A蚕业公司某位核心技术人员曾希望获得员工股权激励，未果后离开了公司。

问题：A蚕业公司与B蚕业公司是否存在同业竞争？如何进行规范，确保A蚕业公司能够符合挂牌条件？

问题分析：

第一，同业竞争的含义及影响。第二，同业竞争的相关法律规定。第三，同业竞争的判断方法。

第四，AB蚕业公司是否存在同业竞争？第五，若存在同业竞争，如何规范？下面根据以上思路进行逐一分析：第一，同业竞争的含义及影响

所谓同业竞争，是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与发行人相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从竞争的一般意义来讲，企业之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于挂牌企业与其控股股东之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而不仅损害国家的利益而且还可能做出有损于上市公司利益的决定，并进而侵害其他股东，特别是中小股东的权益。鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系

第二，同业竞争的相关法律规定

在具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。我国《公司法》第149条第1款第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”对同业竞争严厉禁止。同时，与证券发行相关的法律法规也都把发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市或者挂牌的基本条件之一。

第三，同业竞争的判断方法同业竞争主体的判断，应从实际控制角度来划分，第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东；第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是拟挂牌公司的并行子公司。

同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断，同时应充分考虑对拟上市企业及其股东的客观影响。但是，一般情况下，如果两者的业务相同，如无特殊情况，就直接认定为存在同业竞争。“同业不竞争”的说法除非有充分有力的证据予以证明（比如有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等），否则一般很难得到主管部门的认可。

证券发行监管部门在判断拟发行人与竞争方之间是否存在同业竞争时，通常会关注以下几方面的内容：①考察产品或者服务的销售区域或销售对象。若存在销售区域地理距离远、销售对象不同等因素，即使同一种产品或者服务，也可能不发生业务竞争及利益冲突。②如存在细分产品，可考察产品生产工艺是否存在重大差异。若拟发行人与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。③考察发行人所在行业的特点和业务方式。有时在具体个案中，监管部门也会结合发行人所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。

第四，AB蚕业公司是否存在同业竞争？

根据背景资料中给出的条件，一般可以认定A蚕业公司与B蚕业公司存在同业竞争。原因如下：根据《关于做好代办系统股份报价公司挂牌前股份解除转让限制工作的通知》颜某与张某同为A蚕业公司的股东，由于存在夫妻关系的事实，应当认定为一致行动人；又颜某和张某分别持有A蚕业公司45%的股份，应当合并计算，即作为一致行动人的颜某和张某共同持有A蚕业公司达90%的股份。根据《公司法》附则第217条的规定，颜某和张某合计持有的股份超过公司股本总额50%以上，应当认定为共同控股股东。同时，颜某也为B蚕业公司的控股股东，属于同业竞争的判断主体。并且AB两公司同为蚕业公司，一般认定为存在同业竞争。除非，有充分有力的证据予以证明，比如：有不同的客户对象，有不同的市场区域，存在明显的市场细分差别，而且该市场细分是客观的，不会产生实质性同业竞争等。

第五，若存在同业竞争，如何解决？

（1）A蚕业公司收购B蚕业公司拥有的竞争性业务；

（2）B蚕业公司将竞争性业务作为出资投入A蚕业公司，获得其股份；（3）A蚕业公司对B蚕业公司进行吸收合并；（4）A蚕业公司将竞争性的业务转让给B蚕业公司；（5）B蚕业公司将竞争性的业务转让给无关联的第三方；（6）A蚕业公司放弃与B蚕业公司存在同业竞争的业务；

（7）控股股东及实际控制人作出今后不再进行同业竞争的有法律约束力的承诺。

同业竞争承诺书

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