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2022-10-12 来源:其他范文收藏下载本文

推荐第1篇:法学法律区别

考研指导:法学硕士与法律硕士的区别

2008年11月24日 星期一 14:16

现在在学校的同学中乃至在社会上,许多人都分不清什么是法学硕士,什么又是法律硕士,甚至有的人只知道有法律硕士而不知道有法学硕士。实际上,法学硕士与法律硕士是两个完全不同的概念,二者有着很大的区别。中国政法大学法学硕士在职研究生(fadaren.com)招生办公室主任为我们详细讲解了一下两者的区别。

第一,报考条件不同,报考要求不同。

我国的法律研究生阶段教育包括法学硕士和法律硕士两种。报考法律硕士的必须具有国民教育序列大学本科学历(或具有本科同等学力)的非法律专业的毕业生,且同等学历的本科毕业生必须工作二年以上;同等学历的专科毕业生必须工作三年以上。报考法学硕士的不管是学什么专业的,只要是本科毕业生(但主要是法律专业的)即可,但不招收同等学历的非本科生。

第二,招生方式、考试试题不同。

法律硕士是通过全国法律硕士专业试点单位联合考试来招收的,法学硕士是全国有资格招收法学硕士研究生的高校各自单独命题(除公共课外)。全国有权招收法律硕士的院校只有少数院校;而全国重点大学和一部分一般本科院校一般都有招收法学硕士的资格。

第三, 教育方式、培养目标不同。

每个法学硕士有一个导师,在读期间能得到导师的全面辅导,深入学习法律理论知识。因此,法学硕士专业划分较细,研究领域一般只有一个方向,但研究有很大的深度。培养方向主要是学术研究、科研教学,向高等院校、科研院所培养高级理论型学术法律人才。

法律硕士不分专业,一般不设导师,在入学时一般选定一个方向进行学习。注重实践和应用,主要是学习现行的法律法规,为司法、行政执法、法律服务与法律监督部门以及社会公共管理部门等法律实务部门培养高层次的复合型、应用型法律人才,如律师、法官、检察官和企业法律顾问等。

总体来说法学硕士要比法律硕士含金量要高,而且现在随着我国公务员考试成为全国第一大考,越来越多的人员开始选择读法学硕士,有很大一部分人会选择法学硕士的在职研究生,可以在不脱产的情况下攻读法学硕士学位。

推荐第2篇:法学法律调查报告

关于离婚问题的法律调查报告

家庭是构成社会的基本单位,离婚的增多就意味着家庭的不稳定,家庭的不稳定则会带来社会秩序的混乱。 由此可见,离婚不再是个人的问题,而是一个社会问题。昔日曾共同生活、亲密接触乃至有过甜蜜时光的夫妻,今日何以曲终人散、分道扬镳 。笔者分别从我院近十三年的离婚案件进行了分析比较,并从近三年来审结的离婚案件中随机抽取了100件(判决和调解的案件)进行了分析,得出以下一些微薄的结论,并提出一点拙见,以供大家参考。

一.从1991年——2003年十三年来离婚案件的数量分析

年份 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 200

3件数 218 169 193 235 205 224 207 219 187 228 261 227 21

2占当年的比例 20% 12% 16% 15% 13% 21% 18% 20% 15% 21% 25% 23% 24%

(说明:因从2002年开始实行大民事统计,为了进行比较,从1991年起统一按大民事统计方法进行统计)

从以上表中可以看出,离婚案件的比例总体上是有所上升,并且占据民商事案件较大的比例。几年来,许多国家的离婚率直线上升。据美国统计,在过去100年间离婚增长率是人口增长率的13倍,有1/3的初婚者以离婚告终。前苏联的离婚率也高达35%左右。我国1980年离婚率为4.75%,而到了1997年离婚率竟增加到13%,有的大城市甚至达到了25%。①

二、通过对近三年判决和调解结案的离婚案件抽样分析,离婚案件在实体上的新特点

(一)结婚时间比较短,离婚率却比较高

结婚不到一年的有5件,占5%;结婚1—3年的15件,占15%;结婚3—5年的16件,占16%;结婚5—10年的30件,占30%;结婚10—20年的25件,占25%;结婚20年以上的9件,占9%。

(二)、年龄比较小,离婚率较高

30岁以下离婚的占46.5%,30—40岁的离婚的占34.5%,40—50岁离婚的占13.5%,50岁以上离婚的占5%。

(三)、女性提起诉讼的比例高于男性

女方起诉为58件,占58%;男方起诉为42件,占42%。男方提出离婚的主要原因有:性格不和及无感情基础、女方有婚外情、经济纠纷及对性生活不满;而女性提出的离婚理由主要是:丈夫虐待妻子、性格不合、丈夫有外遇、经济纠纷及男方有罪。

(四)、离婚的原因比较集中

从分析表明,离婚的原因主要有:(1).因一方存在婚外情而导致离婚的25件,占25%;(2).因不能正确对待家庭生活矛盾而导致离婚的23件,占23% ;(3).因一方在外打工,夫妻长期分居而导致离婚的17件,占17%;(4)因双方感情不合分居而离婚的11件,占11% ;(5)因一方患有严重的疾病的8件,占8%;(6).因家庭暴力而离婚的4件,占4%(7) .因一方被判处刑法而离婚的3件,占3%;(8).因家庭经济困难而离婚的2件.占2%;(9)因婆媳关系不和导致离婚的2件,占2%; (10).一方因网恋而导致离婚的1件,占1%。(11).其他案件4件,占4%。

(五)、通过判决或调解,离婚的比例高,有88件,占88%。(不包括撤诉案件在内)

三、在程序上的新特点〖第一┆范文网www.daodoc.com整理该文章,版权归原作者、原出处所有。

(一)、举证困难。在证实夫妻感情破裂方面的证据主要是双方当事人的陈述,其他相关的书证和证人证言比较少。书面证据主要就是结婚证,常住人口登记卡。大部分判决或调解离婚的,证据也不是很充分,从统计的判决准予离婚的57件案件中,只有结婚常住人口登记卡,当事人的陈述的有42件,占70%。大部分判决不准离婚的案件是因为证据不足,从统计的12件判决不准离婚的案件中,因证据不足的为8件,占67%。

(二)、公告送达的案件为11件,直接送达的为89件。

(三)、缺席的比例高,缺席审理的为24件, 占24%。

(四)、调解的比例比较低,调解结案的为31件,占31%。判决结案的为69件,占69%。(2003年我院一般民商案件的调解率为46%)。

(五)第一次判决不准离婚后,短期内(在6个月到一年内)第二次提起离婚诉讼的比例高,有19件,占19%;第二次提出离婚诉讼判决准予离婚的比例高,19件中被判准予离婚的为18件,占95%。

三、上述现象存在原因的分析

(一)、为何离婚案件长期以来一直居高不下?

笔者以为:

从婚前感情基础来分析。现在在外打工的绝大部分都是年轻人,特别是农村的年轻人,打工与异性接触的机会大,又没有父母的监督和帮助,恋爱比较自由。但也产生一个负面作用,双方了解不是很深时

,就已经进行同居生活。从分析表明,婚前恋爱时间不到一年占18%,特别是早婚的现象也越来越严重,结婚时一方未到婚龄的占15%。

从婚后的感情建立来分析:结婚的时间长短中分析,就会发现,结婚的时间的长短与年龄成正比例,30岁以下,一般结婚在10年以内,从时间上结婚10年以内的比例为36%;从年龄分析上30岁以下离婚的占46.5%。即年龄越小,其结婚的时间越短,夫妻之间的感情还不很牢固,加上年轻气盛,说离就离。但大部分都已生育了子女,孩子也比较小,认为孩子小越好办,对孩子的感情上不会有较大的影响。随着年龄的增大,结婚的时间越长,一方面夫妻的感情比较深厚,不易破裂;另一方面,随着孩子长大,双更多的要考虑孩子的感情及其影响,也就会比较理智。

从离婚的原因来分析:年轻的夫妻离婚,大部分是因为因一方在外打工,夫妻长期分居而导致离婚。本来婚前基础不牢,结婚的时间不长,夫妻如果一方外出打工或双方不在同一个地方打工,夫妻长期分居生活,感情就会慢慢变淡,很难经得起冲击。另外,外出人员一般年收入在1.5万—2万元,和在家乡的收入反差强烈,从而导致人生观、价值观发生变化。一旦有什么波折,及易导致离婚。

(二)、为何30岁以内的离婚率较高(达46.5%)

以前在农村,一谈到离婚,就觉得十分丢人。现在农村的青年在外打工的比较多, 他们与外界接触的机会多,见得世面比原来的要宽阔的多。人们的生活观和价值观正在发生变化。加上现在的电子信息高速发展,人们通过各种新闻媒体对离婚的案件及离婚程序了解的比较 清楚。夫妻之间实在和不来,能够比较理智的通过诉讼程序来解决。另一个方面,由于受到外面的精彩世界的诱惑,一些人开始对自己在家务农的结发之妻感到不满,想方设法通过婚外情来寻找满足,有的想干脆加以抛弃。

(三)、女性提起诉讼的比例高于男性

之所以出现这种状况,主要是因为妇女在家庭中经济地位提高,不再忍气吞声,一旦对婚姻不满,就可依自己的意愿提出离婚。离婚后,妇女有能力自己独立生活。另一个主要原因是男人对外交往比较多,接触危及婚姻关系的不良因素的几率比较大,相对女方更容易受外界影响,比如有的丈夫养成了赌博、酗酒等不良嗜好,有的丈夫不尊重妻子,对妻子任意打骂,还有的与他人同居,这些都严重影响了夫妻之间的感情。欧美男性提出离婚的主要原因有:太太有外遇、要求太多、无法与亲戚很好相处及婚姻对自由限制过多。而妻子提出的离婚理由更多,主要有:丈夫大男子主义、不关心体贴妻子、婚外性关系、嗜酒及赌博、婚姻暴力(对妻子进行身体和心理虐待)、个性不合、性生活问题及财务困难等。

(五)、离婚原因比较集中的体现在婚外情方面

从上面的分析表明,因婚外情而导致离婚的比例位居第一。成年人的婚外情,尤其是男性所占的比例要高于女性。从分析的数据反映,男性为15件,女性为10件,比例为1.5:1。据北京某区调查,由“第三者”插足而引起的离婚在1982年占总数的14%,1983年占30%,1988年达到了40%左右。在上海徐汇区的调查,随机抽出的633件离婚案件中,夫妻一方或双方有婚外情的占了35%。武汉某区1995年1—7月受理离婚案件480件,其中因“第三者”插足的占了60%以上。而婚外情中,真正纯感情交往的比例比较小。大部分都与性有关。巴尔的摩的心理学家葛莱丝针对发生外遇的男女所做的研究发现,75%的男性表示性欢愉是让他们“偷腥”的主要原因,但只有35%的女性如此表示。77%的女性认为发生婚外情的理由常常是“陷入恋爱之中”,而这个比例在男性中只有43%。②婚外性关系的背后也隐藏着种种动机:对幻想的爱与性的追求,或对浪漫的寻求;好奇心(尤其是那些没有什么婚前性检验的人);妇女想证实自己的吸引力,男子想证实自己的男性气质;各种原因引起的性自卑;性厌烦;性试验;对自己伴侣的报复(即使是不让对方知道);偶然遇到实现妄想的机会,以及想验证一下自己的能力。对于有些人来说,婚外性关系的吸引力,在于其秘密性,他们说“猥亵”的性比“合法”的性更令人满足等等。当然也有出于性需要未能满足的情况。旅游、节假日、离家在外和晚会等,都会是引起婚外性关系的潜在因素,但通常只是短暂的。由于现在男女在外打工,机会都很多,这就增加了亲热的机会,使得婚外性关系更有可能。除此之外,大部分以夫妻感情不合、不能正确对待家庭生活矛盾为由的案件中,其实际上就隐含了夫妻性生活不协调的原因在内。新近上海的一份调查报告则明确表明,自1984年以后明确提出因性生活问题而离婚的人数明显增加,目前在离婚夫妇中有23%以上认为性生活不和谐而不愿意将家庭维持下去,还有36%的离婚缘由系“第三者”插足所致。这样,直接由性因

素造成的再加上“第三者”插足所致,在离婚案例中竟有半数以上与性有关。③

(五)、现在

离婚案件在程序上出现一些新的特点,主要是离婚案件有其独特的特点

1.突出表现离婚案件的证据缺乏与离婚率高的矛盾。离婚案件涉及的主要是人身关系,尤其是感情方面的事,是人的内心的思想活动,只有当事人本人最清楚,别人只能从一些表面现象去摧测,加上现在人们的思想观念的变化,大家奉行“多一事不如少一事”和“宁愿建一座庙,不愿拆一桩婚姻”的思想,要求当事人提供相应的证人是比较困难,但有些案件事实是众所周知的,又没有人肯出来作证,另一方当事人又不答辩和参加开庭,通常如果是第一起诉的,以证据不足判决不准离婚。如果是第二次起诉的,一般仅以原告的陈述就判决离婚。

2.公告送达的案件增多,案件事实无法查清,处理上随意性较大。在实践中,一方因下落不明,其原因主要有在外打工,从未与家人联系,一般与家人联系,只要其家人不说,仍无法查找其下落;还有就是一方本来是外省人(多数是女方),如果夫妻关系发生矛盾,大多数是一走了之;另外就是一方(也多为女性)存在婚外情,干脆家庭与情人远走高飞。而另一方又常因计划生育被罚款,这时起诉到法院,只有通过公告送达。这类案件在证据方面也是不很充分,但通常多会被判决离婚。

3.对待离婚案件的观点正在发生变化。大部分办理离婚案件的法官认为,离婚案件是涉及个人的隐私问题,因充分体现个人意思自治。只要当事人提出离婚诉讼,对方同意离婚,不管是否符合判决离婚的条件(夫妻感情完全破裂,调解离婚的除外),一律判决离婚。不再重视调解的方式结案。

4.同样是审理一件民事案件,对于离婚案件所花费的时间和成本要高于其他案件,而且从效益的角度来讲,又是比较低,因而大部分法官对于离婚案件并不是十分的重视。往往抱有一种吃力不讨好的感觉,所以在处理上,主观随意性比较大,很少去花更多的时间和精力去做当事人的思想工作。

5.第二次起诉在一定的意义上变成了判断是否准予离婚的又一新的标准。笔者在上述的分析中也提到,第一次起诉如果证据不足,被判决不准离婚后。通常法官会对当事人解释只有等下次起诉,当事人也会认为第二次起诉,法院一定会判决准予离婚。而实践中,在当事人第二次起诉后,即使证据不是很充分,一般也会判决准予离婚。这里的理由一般有两种,一是依照婚姻法的相关规定在被判决不准离婚后,双方分居一年以上,视为夫妻感情确以破裂;二是以被判决不准离婚后,双方的夫妻关系没有能够改善,因而认定其夫妻感情确以破裂。

四、思考与建议

民事案件无小事。单个看起来离婚案件只是一个家庭的问题,也有人认为离婚案件比较简单,其实不然。在民事案件中,离婚案件不仅在数量上占据较大的比例,而且离婚案件也是最为复杂,且最为容易引起社会不稳定因素的一类案件。如果处理不好或不妥,极易引发新的矛盾和纠纷,各类报纸也经常登有这类报道。

(一)、端正认识,抓好离婚案件当事人的思想工作。

但是在我国,犯罪学家、临床心理学家分别证实了青少年犯罪和青少年及儿童罹患心理、精神疾病与家庭环境的关系。临床心理学的大量统计数据说明,亲生父母离异的过程和结果,都对孩子尤其是幼龄孩子造成不可避免的心理伤害,他们的孤独、自卑、怨恨等不让良情绪可能导致难以矫治的人格障碍。因此,应重视对离婚案件当事人的调解工作。这需要法官花更多的时间和精力去做工作。这又与司法效率相冲突。通常,我们对待事关重大社会生活特殊类型的案件,成立专门的法庭进行审理,如少年法庭,军人维权法庭等。在这里笔者有一个建议,即各基层法院成立一个专门的婚姻家庭法庭。配备一些经验丰富的资深法官和适当的女法官,注重做好当事人的思想工作,解开当事人的思想疙瘩,尽量挽回一个家庭。对这样的专门的法庭,不宜定经济指标,对它以一高一低两个比率来进行考量,即以调解结案率(高)和当事人重复起诉率(低)。

推荐第3篇:法学不仅仅是法律

法学不仅仅是法律

2015年09月23日06:46 法制网-法制日报

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法学,法治,是法律,但不仅仅是法律,不仅仅是法律条款,不仅仅是司法判决,适用法律也绝对不是机械地拿法律条款来比对现实生活,像做数学题那样去计算法律的结果。

□ 王振民

我们在这里举行开学典礼,热烈欢迎法学院复建后第20批学生入学。今年我们共录取新生三百八十四人,包括本科生、法学硕士研究生、中国法LLM学生和博士研究生。新生来自全国所有省、直辖市、自治区、港澳台地区,还有近二十个国家,法学院好像一个小联合国。恭喜大家取得你们人生一个关键的成功,跨进清华的大门!

法学院目前有全职任教教师七十人,有近百名兼职教师(兼职研究生导师)。我们还有四十余名从事行政工作的同事为大家服务。今天有一些教师代表出席会议。这是一支非常优秀的学术团队,今后慢慢大家都会熟悉起来。

这是我第8次以院长身份做开学典礼讲话。今年是一个特殊的年份,我们法学院迎来了复建20周年,与在坐的很多同学同龄。10月10日我们将举行法学院第二栋大楼开工仪式和庆祝法学院复建20年的大会。你们在校期间,将会见证这栋大楼的“成长”和完工,见证法学院的再次乔迁之喜。

今年也是全面推进依法治国元年。在这个特殊的历史时刻大家来到这里学习法学,有特殊的意义。这里是法学院,大家来这里是为了学习法学。那么,法学是什么?法学当然是法律,你们来这里就是为了学习法律。相信大家对未来几年如何学习法律已经有很多想法、规划和期待。的确,法学首先是法律,法治首先是法律,学习法学当然要认真学习法律。不管法学、法治有多少种含义,最基本的含义还是指向法律,我们要学习、研究各种法律制度,认真琢磨、钻研每一个法律条款、每一个司法文书。不能离开法律谈法学,离开法律谈法治。这就是为什么很多地方把法学院干脆叫做“法律学院”的原因。但是,我告诉大家,法学,法治,是法律,但不仅仅是法律,不仅仅是法律条款,不仅仅是司法判决,适用法律也绝对不是机械地拿法律条款来比对现实生活,像做数学题那样去计算法律的结果。

法学法治最本质的内涵

法治最重要、最本质的内涵是公平正义,公平正义是法律和法治的生命,没有公平正义,就没有法治。同学们会问:难道还有与公正无关的法律和法治吗?有的,有一些立法确实是经过法定立法程序成为正式法律的,然而这些法律可能会违反基本的公平正义,这就是为什么要求所有法律都不得违宪,要对立法开展违宪审查的原因,十八届四中全会要求“每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护”也正是这个意思。有些司法行为包括法院判决和检察院的起诉或者不起诉决定,似乎合乎法律条款字面的规定,却显失公正。最近媒体报道,一位104岁的老人从北京独行三千里到长沙,探望被刑拘的孙子遭到拒绝,引起很多人讨论,警察的做法是否合法不合理,这些法律规定是否违反了基本的人文关怀?如何处理严格执法司法与合理行使自由裁量权之间的关系?所有这些都在拷问、检验我们的法治素养和良知良心。有时候你甚至要面对无成文法可依的情况,在没有成文法的情况下,如果依法治国?如果你是一位行政官员,你要处理的一件事情,也许根本没有任何法律依据,你怎么办?如果你是一位法官,你处理的案件也许根本没有成文法律,你怎么办?一位资深法官告诉我,他在多年司法实践中,经常面对无法可依的情况,他必须在没有成文法律依据的情况下,根据自己的良心良知甚至常识,做出公正的判决。社会不会因为立法机关还没有来得及立法,就停止运转,就不产生纠纷;法院也不能因为没有成文立法,就不受理案件,不解决纠纷。其实,纠纷的解决、法庭的存在可能先于成文法的制定。我们必须承认,尽管法网恢恢,疏而不漏,但是在人类生活的某些领域,法律还是鞭长莫及的,而我们的立法也绝对不是尽善尽美,完全符合公平正义的要求,而且立法总是滞后的。

依法治国要依的“法律”没有,或者这些法律显失公平,我们怎么行政、怎么司法、怎么办事?那就要根据公平正义的理念,根据良知良心、道德律乃至常识、公理来行政、司法和办事。这才是法治的本质和基本精神,无论立法、执法、司法都要体现公平正义的理念。law(法律)and justice(正义)是两个词,这本身就说明法律有时可能真的与公正无关,也就是说我们可能面对不公正的法律的存在。法律与公正本应该是一回事,“法律学院(law school)”本应该是“公正学院(justice school)”,就像“法官”的英文名字叫做“公正”(justice)一样!这表达了人类对公正美好的愿望,希望法官就是公正的化身和代表。

在法治不发达的时候,中国农村大量的民事纠纷是通过调解解决的。谁来评理、调解呢?一定请村里最德高望重、人品正派、有公信力的老人。他们依据什么评理?这些老人自然不懂国法,他只能依据朴素的公平正义的理念定纷止争。人们接受他们的裁决,不是因为这些裁决符合国法,而是因为它们符合“天理”“人情”。“天理、国法、人情”相结合既是古代中国司法、法治的最高境界,对今天我们建设法治、认识法学、法治的本质仍然具有重要意义。

法学是公平正义的学问

法学是公平正义的学问,法学是法律,但不仅仅是法律,应是更高位的公平正义;法学院不仅教法律,学法律,更要教公平正义,学公平正义。这才是法学的本质,也是法律和法治的本质。如前所述,法学院准确来讲应该是“公正学院”,不应该简单叫做“法律学院”,就像法官准确地应该叫做“公正”(justice)一样。我们所讲的“法学”“法学院”是很难找到完全对应的英文翻译的,把中文“法学”一词翻译成“law(法律)”是不准确、不全面的,因为法学远远不止法律(law),没有全面准确体现公平正义的内涵和本质。尽管我们永远做不到百分之百的公正,但是我们对公平正义的追求是没有止境的,是永远不会放弃的。党的十八届三中全会明确,全面深化改革必须以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点,正是抓住了问题的本质。

法学是人学,研究人和由人构成的公司企业、社会组织和党政机关的行为,研究如何解决人与人之间、组织与组织之间、人与组织之间的矛盾纠纷,使其和谐和平相处。

法学是治国理政的大学问,研究人民与政府的关系、国家的构成和运行、国与国之间的关系等等,与国家的前途命运和人类的未来息息相关。

法学的复杂可见一斑,远非“法律”二字所能涵盖。学习法学绝非记住法律条款了事,需要有非常深厚的人文功底、道德关怀,需要有爱心,有善心,有诚信,有公平正义的理念,有强烈的社会责任感和历史使命感。我们法学院的院训“进德修业,至公至正”,前四个字讲的就是在学校学习的时候,进德第一,修业第二,将来毕业后从事立法、执法和司法,追求至公至正。你们要学好成文法律,学好看得见的法治,也要学好法律之外的“法学”,学好看不见的法治,掌握法治的精神实质。你们要学习文明礼貌,学习积德行善,学习天理人情,学习待人接物,学习如何公平合理地解决复杂的人与人之间的关系。永远记住,人民的生命安全、人民的尊严福祉是最高的法律,是永恒的法治。几年后,你们在法律知识和技能方面的差距不会太大,智力方面的差距更可以忽略不计,从来不是最聪明的人最成功,然而那些法律之外的“法学”素养、人品德性、人文底蕴、处事方式可能会有很大差别,而正是这些法律之外的差别最终决定你们人生的成败。

同学们,祝你们未来几年在清华法学院不仅学好法律,而且学好法律之外的“法学”,学好如何做人做事,成为靠谱的公正的人,成为有梦想、有责任、敢担当、一身正气、充分正能量的大写的清华法学人,为法治建设和人类美好未来做出你们应有的贡献!

(本文选自王振民在清华大学法学院2015级新生开学典礼上的讲话)

我心中的法律人

2015-09-23 06:37:00

姚辉,中国人民大学法学院教授

“多元一体、和而不同”原本是中华民族价值观的精髓,我衷心地希望法律人在法律共同体内能够率先实践这个梦想。一个戾气横生的社会,谁都不会过得舒坦。法律人有义务以身作则,从自己开始,从法律共同体开始,为社会提供引领。

□ 姚辉

我有幸在刚刚过去的这几年里从事了一段法官职业,借这个机会,我想就这样一个跨界的的角度,谈谈我对法科生的期待。

先说个案子吧。张三到法院起诉,说李四欠他钱没还,拿出来的证据,是银行的转账凭证。李四抗辩说,冤枉啊法官,这钱不是我借的,而是他还的,我根本不欠他钱!这两个说法截然相反,显然,这两个人之中一定有一个在撒谎。怎么办?都说法官的工作其实很简单,搞清楚两件事就OK了,判决书里两个板块,一个叫“本院查明”,一个叫“本院认为”,说白了就是事实审查加法律适用。但这两门功课其实都不简单。我在法院干的时候,很多时间不是在运用我堂堂教授的学问去解决法律适用,而是要花费大量的精力像个侦探似的去查明真相,弄得我时常仰天长叹:俺这哪里是在判案,分明就是在破案!

就拿这事儿来说,法官就得结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生。这是非常复杂的,有人甚至还主张,实在查不清了就上手段,在民事诉讼中动用测谎仪……脑洞大开有没有?所以说亲爱的同学们,法律人不是那么好当的,作为一个法科学生,你们从现在起就要培养自己敏锐的观察力,缜密的逻辑思维能力;要有足够的细致和耐心,去应对错综复杂的社会现实。

法律人的基本素养

当然,光会推理,是当不好一个法官的。法律人最基本的素养,是你还得拥有系统、全面、优秀的专业知识。回到这个案子,如果用完上面那些手段,案情仍然扑朔迷离,那其他方法就得登场,比如运用证据规则,通过举证责任的分配来接近事实。那么问题来了,究竟谁应该负举证责任?有人说,原告不能仅依据银行的转账凭证就提起诉讼,他至少还得说清楚这钱是怎么转到被告账上去的吧?所以一旦被告说了NO,原告就得继续承担进一步的举证责任。可也有人说,是你被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,那被告不能光讲故事啊,应当对其主张提供证据证明才是。待被告提供相应证据证明其主张之后,原告再来就借贷关系的成立承担举证证明责任。你看,这原本分明是个民法合同法上的纠纷,可是这时候需要你调动的却是诉讼法上的脑筋。所以同学们,念法律一定要全面,知识要系统,专业要扎实,不能光练实体不讲程序,也不能光说理论不联系实际,要海纳百川兼收并蓄,各种营养都要汲取,例如具体到上课这件事儿,万不可因为老师讲的东西枯燥,你就逃课打瞌睡。须知,法学院的课程设置是一个完整的训练体系,那些在你现在看来味同嚼蜡面目可憎的玩意儿,在你需要构筑的知识体系里其实都是不可或缺的。

还说案子。我们现在姑且采纳第二种意见,把举证责任按到被告头上,但是有人提出来了,这可能不公道。假如这个张三真是个坏蛋,他明明是转账还人家李四的钱,现在又胡说是他出借给人家。那李四岂不是冤死了?可是如果你这么去假设,同样的不公平也会发生,因为,如果李四是个坏人呢?诸位,讨论到这一步我们已经上升到了法哲学的层面,我要跟你探讨的已经是人性善恶、诚实信用、公平正义这样的高精尖,需要你施展的已经不是教义学上的定理定律而是方法论上的价值判断利益衡量。说到人性的假定,实话说我有时候真的会很悲观地认为,如果人心坏了,规则再好也枉然,所谓防君子不防小人,流氓会武术,谁也挡不住!

可是你能否就因此而不惮以最坏的恶意来揣摩人呢?你看,法学其实就是人学,这也正是我们法律人皓首穷经,把自己整个生命和全部热情都献给法学的动因之一,是法学的魅力所在。所以我要跟你说,不管你是自愿、还是被迫地选择了法学、选择了这个法学院,一旦走进了这扇门,最重要的就是专注和投入,因为你最愿意做的那件事,才是你的天分所在。更何况,作为一门学问,作为一门讲求公平正义、人情练达的艺术,法学实在值得你耗尽一生去寻味和追求。

法律人该如何相处

最后,也是我今天最想讲的,其实不是法学本身,而是一个专业之外的话题。既然已经说到了人与人的关系,那我感兴趣的就是,法律人应该如何相处。我刚才一直在讲法律人,在座的各位,将来出去肯定不会都去做了法官或者法律学者,你们可能是检察官、可能是律师、也可能是企业的法务,甚至有可能去从事了其他的职业。但是,只要你有过法学院的教育背景,大家就都属于法律共同体,就都是法律人。

我来之前特意去网上问了问“度娘”,关于法律共同体的词条是这么写的:这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益,从而使得群体成员在思想上结合起来,形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术,通过共同的法律话语(进而形成法律文化)使他们彼此间得以沟通,通过共享共同体的意义和规范,成员间在职业伦理准则上达成共识,尽管由于个体成员在人格、价值观方面各不相同,但通过对法律事业的认同、参与、投入,这一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律事业共同体。

我必须向这位撰写者致敬,他写得确实太精辟了,这就是我心目中最理想的法律人,最理想的共同体。但是在我自己的体会里,法律人之间的相处,似乎并不这么和睦,我们熟悉的情境是,学者看不起法官检察官,觉得他们不懂理论,只会胡来,课堂上拿某个判例或者某个司法解释开涮,常常是教授们的拿手好戏;反过来,法官检察官们也不大看得上学者,觉得你们只尚空谈,根本不解决现实问题。总之法官、检察官、律师、学者彼此之间有形无形地壁垒分明;更可怕的是有意无意地还要刻意保持彼此之间的界限和距离。比如有一次我在法学院做讲座介绍我参与制定的一个司法解释时,居然清晰地听到最后一排有个人跟他旁边的人说道(他显然并不介意我听到):“这家伙已经彻底被(法院)同化了!”这老兄一定觉得,我是学者队伍里可耻的叛徒,已经完全站到对立面去了。他大概觉得,作为一个学者,就算做了法官,我也应当与后者保持距离,应该始终是一个批判者甚至捣乱者。可是我想问:这样真的好吗?

我不否认,作为法律人共同体,我们彼此的关系里除了思想的融合和理念的一致之外,当然也包括相互作用、相互制约甚至激烈对抗。但肯定不是像这哥们儿希望的这样在情感和阵营上的划清界限。这段时间连续出了一些事情,令我反复苦恼于一个疑惑:如果我们法律人尚且要这样无视规矩互相倾轧,怎么指望这个社会走向法治?就拿对待裁判的态度来说吧,案件一定有输有赢,理性地看,这是规则使然,如果我们愿意把纷争交给法院裁判,背后的机理就是对法庭的尊重,就是对于法官作出的绝对不可能只会对自己有利的结果的接收。败诉者之所以败诉是输给了规则,不是输给了法官。不幸的是,我经常遇到的抱怨是,当事人包括法律人常常会认为,是法官太“黑”!

这很要命。我不否认我们的司法制度需要改革,我也不否认法律人当中肯定是良莠不齐有好有坏,但是如果只看一点不计其余,将个别的污点涂抹到全体甚至形成对这个群体的基本判断以至于要同仇敌忾,这个社会肯定出了毛病。在网上的段子体写作里,我们陆续看到过同学谢室友不杀之恩,医生谢患者不杀之恩,法官谢当事人不杀之恩,律师谢对方不杀之恩,就连交个朋友,还得谢前任不杀之恩!这样的世态人情即使极端,也足以让人不寒而栗!当然,今天这个场合不适宜深入探讨这样的课题,我今天只发感慨。

“多元一体、和而不同”原本是中华民族价值观的精髓,我衷心地希望法律人在法律共同体内能够率先实践这个梦想。一个戾气横生的社会,谁都不会过得舒坦。法律人有义务以身作则,从自己开始,从法律共同体开始,为社会提供引领。

那么,就让我们在这里再次共勉,为了我心中的法律人目标,为了法律共同体的真正达成,为了法治中国的美好梦想,我们一起努力!

(本文选自姚辉在人民大学法学院2015级新生开学典礼上的讲话)

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法学法律调查报告

我从一个交通事故案例看《道路交通事故处理办法》第八条

2005年1月28日至3月8日,在密云县人民法院我参加了社会实践活动,在这期间我参与了一个交通事故现场清理引起的诉讼案件,通过自己的亲身经历,我对道路交通安全事故的执法与处理谈一谈自己的见解: 国务院《道路交通事故处理办法》第八条规定\"公安机关接到报案后,应当立即派员赶赴现场,抢救伤者和财产,勘查现场,采取措施尽快恢复交通.\"这一规定赋予了交通管理机关处理交通事故现场的职权,也明确了公安交通管理机关清理事故现场的原则是抢救伤者和财产,尽快恢复交通.下面就交通执法工作中这一原则的适用和把握进行了深入的调查.一,案情主要内容如下

2005年1月的一天,内蒙古自治区赤峰市松山区广源贸易货栈(以下简称广源货栈)雇佣司机尹某驾驶载有文具,小百货,小电器等货物的东风牌大货车由南向北行驶至我市101国道密云段西大桥上时,由于该车右后轮螺丝断裂发生侧翻,占用了两条机动车道(该路有三条机动车道)和紧急停车带.密云交通大队接报案后派事故科民警赶赴事故地点,清理现场,疏导交通.为保证道路畅通,需要迅速清理货物.现场民警紧急调来吊车和拖板车,试将事故车辆连同货物整体吊装到拖板车上,但试了几次均不成功,加之货车翻在桥上,从桥上整体吊装,货物一旦散落到桥下非常危险.只能先卸下货物,车,货分别吊装清运.尹某及随车装卸工将捆绑货物的绳子锯断卸下货物.由于现场系101国道主路,车流量大,并且以大型货车居多,故民警拒绝了尹某提出的人工清运方式.先后调集,拦截了1辆铲车,5辆自卸车,耗时4个多小时,清运7车次,至清晨8时30分将现场清理完毕,恢复交通.事故车及所载货物运至密云县事故停车场,由尹某及随车人员保管.在清运过程中,该车部分货物发生损坏,后由于尹某等人保管不善和天气下雨,存放在停车场的货物也有部分丢失,受损.3天以后,广源货栈在密云县公证处见证下,与6名货主共同对存放在停车场的货物进行清点,后将所有货物拉回赤峰市.2005年2月,广源货栈向密云交通大队申请国家赔偿.密云交通大队于同年3月作出事故科行为不违法确认书.2005年3月,广源货栈向密云县人民法院提起行政诉讼,请求确认事故科的清理行为违法,赔偿损失38万余元.二,争议焦点:事故科民警在依法履行清理事故现场职责中有无滥用职权行为,是否应当承担国家赔偿责任 原告提出,被告清理现场时,调来铲车和翻斗车象铲砂石一样将货物铲装到翻斗车上,翻卸到密云事故停车场,致使货物绝大部分损坏,部分丢失,给原告造成直接经济损失38万余元,被告的行为违反了《道路交通事故处理办法》第八条,公安部《道路交通事故处理程序规定》第十六条的规定,属违法行为,请求法院依法确认被告的行为违法.交通大队事故科答辩认为,原告单位的车辆在西大桥上发生故障,造成101国道西大桥由东向西一带主路和辅路严重堵塞;交通民警及时赶到现场,为保证勤务和交通畅通,采取措施清理了现场,履行了公安机关的法定职责,不构成违法行为,请求法院依法驳回原告的诉讼请求.三,诉讼经过

密云县人民法院经开庭审理后认为,行政机关及其工作人员行使行政职权不仅应当符合法律,法规,规章的明文规定,亦应符合法律原则.《道路交通事故处理办法》第八条规定:\"公安机关接到报案后,应当立即派员赶赴现场,抢救伤者和财产,勘查现场,收集证据,采取措施尽快恢复交通.\"这一规定赋予了公安交通管理机关处理事故现场的职权,也明确了公安交通管理机关清理事故现场的原则是抢救伤者和财产,尽快恢复交通.公安交通管理机关及其工作人员应当依法正当履行上述职权.交通民警作为处理交通事故的专业警察,在处理现场时,应当考虑事故发生的时间,地点,事故车辆的型号,损坏程度,货物的种类,数量等相关因素,采取适当措施以抢救伤者和财产,尽快恢复交通,在这一过程中应当避免因行使职权造成财产损失.由于被告没有考虑应当考虑的因素,只是采取了严重不当的清理方式清理事故现场,使相对人的合法财产受到了严重损坏,违反了公安交通管理机关在清理交通事故现场过程中应当遵循的法律原则,已构成滥用职权的违法行为.被告因为违法清理事故现场,致使货物严重受损,应当承担主要赔偿责任.2005年5月作出(2005)密行初字第66号行政判决,确认交通大队事故科2005年2月在101国道密云西大桥段清理事故现场的行为方式违法;同年5月作出(I2005)密行初字第67号行政赔偿判决,判决交通大队事故科赔偿原告经济损失26万余元,诉讼费6497元亦由交通大队事故科承担.交通大队事故科和原告分别上诉.北京市第一中级人民法院于同年4月分别作出(2005)一中行终字第177,180号终审判决,维持原判.交通大队事故科

不服,于2005年5月向北京市第一中级人民法院提出申诉,2005年6月再次申诉.北京市第一中级人民法院于同年6月裁定再审.同年6月作出再审判决,撤销原一,二审判决,确认交通大队事故科清理事故现场行为合法.当日,被告对原告遭受的财产损失给予行政补偿人民币19万元.

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论我国中小企业的法律保护

贾平

【摘要】:在我国,以《中华人民共和国中小企业促进法》为核心的相关立法构成了我国中小企业法律保护体系,新颁布的《反垄断法》在公平市场秩序、垄断行为规制、豁免制度等方面丰富了对中小企业的法律保护。但是,与发达国家的相关立法比较,我国对中小企业的法律保护,仍然存在诸多问题。欧盟、意大利、日本等国在中小企业保护方面走在世界前沿,借鉴其相关立法以促进我国的法制建设。

促进中小企业发展的法律研究

吴克云

【摘要】:在市场体系中,数量上占绝对优势的中小企业对优化市场结构、促进市场竞争是一支不可或缺的力量。不仅如此,在实现充分就业、促进技术创新、提供多元化产品和服务社会经济生活方面,中小企业的作用也是大企业不可替代的。正是中小企业在社会经济生活中的突出贡献,决定了政府需要促进中小企业发展,以全面实现政府的社会经济职能。但是,市场中的中小企业普遍缺乏必要的生产要素,面临着垄断行为的压制和不正当竞争行为的抑制,加之政府对大企业的偏好,使得中小企业的权益经常受到侵害。克服中小企业发展的不利因素需要借助政府的扶助,尤其需要政府提供制度保障。对此,本文立足于扩大中小企业市场准入的自由度、维护公平竞争的市场秩序、提升中小企业的市场竞争力等,较为系统地探讨了如何建立和完善促进中小企业发展的法律制度。 全文共分五个部分进行论述。 第一部分论述了中小企业及其发展对法律的需求 这部分首先探讨了中小企业的含义和标准。不同的国家和地区、不同的历史时期以及不同的行业,导致了中小企业含义和标准以整齐划一。正因为中小企业极具相对性,使学界对中小企业含义有不同的理解,研究的领域也主要集中在量的衡定上。我认为仅仅这样还不够,本文还对中小企业本质属性作了分析研究,认为中小企业的本质属性主要体现在独立性、所有权和经营权的同一性,认为中小企业是由极少数投资者甚至单一投资者投资设立的、所有权和经营权同一且企业独立开展生产经营的企业。这些特点决定法定的中小企业标准应考虑多种因素,包括中小企业所在行业的特点、中小企业市场竞争力的大小、政府有关中小企业政策规制法的效率和社会经济发展状况等。据此,对我国现行的中小企业法定标准提出修改建议。 随后,通过对各国中小企业发展历史的简述,分析了政府对促进中小企业发展的作用。中小企业在社会经济生活中的突出贡献,决定政府都需要通过促进中小企业发展来实现社会经济职能。但是,中小企业在市场中又存在资金、资源、【关键词】:

【学位授予单位】:西南政法大学 【学位级别】:博士 【学位授予年份】:2006 【分类号】:D922.291.91 【目录】:

                                   内容提要3-7 Abstract7-16 引言16-21

1.促进中小企业发展的法律研究问题的提出16-18

2.促进中小企业发展的法律研究现状和存在的主要问题18-19 3.本文的逻辑结构和研究方法19-21 一 中小企业及其发展对法律的需求21-53 1.中小企业含义和标准的确定21-31 1.1 科学界定中小企业的含义22-26 1.2 确立中小企业法定标准的因素26-29

1.3 我国现行中小企业法定标准的修改建议29-31 2.政府促进中小企业发展溯源31-43 2.1 各国中小企业发展轨迹简述32-35

2.2 政府的社会经济职能与促进中小企业发展35-39 2.3 中小企业市场竞争的弱势地位需要政府支持39-43 3.促进中小企业发展的法律保障43-53

3.1 各国政府支持中小企业发展的路径比较44-47 3.2 促进中小企业发展的法律调整范围47-50 3.3 促进中小企业发展的法律原则50-53 二 市场准入法律规制与促进中小企业发展53-82 1.政府对企业管制与中小企业市场准入53-62 1.1 政府管制企业的出发点——维护公共利益54-57

1.2 政府强化企业管制的结果之一——减少中小企业市场准入机会57-59 1.3 政府适度放宽对企业管制促进中小企业市场准入59-62 2.中小企业市场准入的基本法律形态及其法定成本62-72 2.1 中小企业市场准入的基本法律形态63-67 2.2 中小企业市场准入法定成本的经济分析67-72 3.促进中小企业市场准入的法定条件72-82 3.1 放宽有限责任公司市场准入的法定条件72-75 3.2 放宽个人独资企业市场准入的法定条件75-77 3.3 放宽合伙企业市场准入的法定条件77-82

三 市场竞争秩序的法律规制与促进中小企业发展82-118 1.市场竞争秩序与中小企业发展82-91

1.1 市场竞争与中小企业的相互依存关系83-86 1.2 竞争法律制度对中小企业发展的价值86-88                                       1.3 从中小企业发展看竞争法的理论基础及构架88-91 2.垄断行为的法律规制与促进中小企业发展91-103 2.1 反垄断法对促进中小企业发展的作用91-94

2.2 规制滥用市场优势地位行为与促进中小企业发展94-97 2.3 规制联合限制竞争行为与促进中小企业发展97-99 2.4 规制企业合并行为与促进中小企业发展99-101 2.5 促进中小企业发展的反垄断法的适用除外101-103 3.不正当竞争行为的法律规制与促进中小企业发展103-118 3.1 不正当竞争行为及其对中小企业的危害104-107 3.2 规制假冒行为与促进中小企业发展107-110 3.3 规制低价销售行为与促进中小企业发展110-112 3.4 规制商业贿赂行为与促进中小企业发展112-114 3.5 规制侵犯商业秘密行为与促进中小企业发展114-118 四 政府的政策规制法与促进中小企业发展118-156 1.中小企业政策规制法及其特征和价值目标119-126 1.1 政策规制法与中小企业发展的制约因素119-122 1.2 中小企业政策规制法的主要特征122-125 1.3 中小企业政策规制法的价值取向125-126 2.中小企业基本政策规制法126-134

2.1 各国中小企业基本政策法的诞生127-129 2.2 中小企业基本政策法的主要内容129-132

2.3 完善我国《中小企业促进法》的思考和建议132-134 3.中小企业基础政策规制法134-144 3.1 中小企业财政税收政策规制法134-139 3.2 中小企业融资政策规制法139-144 4.中小企业辅助政策规制法144-156

4.1 促进中小企业创新的政策规制法144-147 4.2 中小企业信息咨询攻策规制法147-150 4.3 中小企业市场拓展政策规制法150-153 4.4 中小企业人才保障政策规制法153-156 五 中小企业权益组织的法律规制156-178

1.中小企业发展需要维护自身利益的组织保障156-164 1.1 中小企业应当积极开展影响政府的活动157-160 1.2 中小企业需要形成权益组织影响政府160-162 1.3 中小企业权益组织的功能162-164 2.政府中小企业管理机构及其法定化164-171 2.1 各国政府中小企业管理机构的法律规制164-167 2.2 我国政府中小企业管理机构的现状167-168         2.3 中小企业政府管理机构法定化的构架168-171 3.中小企业社会化服务组织的法律规制171-178 3.1 各国法定的中小企业社会化服务组织171-173 3.2 我国中小企业服务机构现状及存在的问题173-175 3.3 中小企业社会化服务组织的法律规制175-178 简要结论178-180 文献资料180-186 致谢186 下载全文 更多同类文献

促进我国中小企业发展的法律制度研究

袁文全

【摘要】: 中小企业在各国经济发展中扮演着重要角色,不仅是拉动经济持续发展的新的经济增长极,而且在维持竞争性市场结构、促成经济发展活力、满足社会需求、维护社会稳定等方面具有大企业无法取代的作用,进而成为政府实现经济职能、构建和谐社会不可或缺的重要依靠力量。这决定了政府自身需要促进中小企业的发展。但是,中小企业囿于自身经济力量薄弱、社会资源匮乏等因素的限制,在市场竞争中处于弱势地位,需要政府的扶助促进自身的发展。本文立足我国中小企业发展的特定背景与现实状况,着眼于对中小企业作为弱质经济的保护与促进,提高中小企业的市场竞争力,对中小企业法律制度的价值追求、政策目标以及制度现状进行深入剖析,试着从制度上探讨促进中小企业发展需要的法律支持,以及如何建构和完善促进中小企业发展的法律制度。 全文共分七个部分。 第一部分“绪论”。主要介绍了研究促进中小企业发展的法律制度问题的提出、研究现状与存在的主要问题,以及本文采用的结构安排与研究方法。 第二部分“中小企业概述”。首先从探讨中小企业的法律界定入手,在考察国外有关中小企业法律界定的情况及我国中小企业法律界定沿革的基础上,提出法律界定我国中小企业应遵循的原则与中小企业的法律定义,并对此检视了《中小企业促进法》界定中小企业的不足,揭示出中小企业的本质特征及其法律形态。然后,分析了我国中小企业发展的基本状况。其中,包括其经历的发展阶段、在经济生活中的作用、所处的市场弱势及其成因分析。揭示出中小企业的发展需要政府的扶助,政府基于实现经济职能需要促进中小企业的发展,不仅从政策上提供制度支持,更需要从法律上提供制度保障,以及中小企业问题的法律特殊性。 第三部分“我国中小企业法律制度的价值追求”。基于第二部分中小企业的发展对法律制度的需求及政府促进中小企业发展的法律支持的揭示,在分析中小企业法与市场经济的内在契合性,尤其是中小企业法在市场经济发展中的阶段性发展的基础上,阐述了中小企业法的公平、安全、发展三大价值取向。然后,通过分析论证,认为我国中小企业法具有产业政策法属性。继而结合国家产业政策,论述了我国中小企业法律制度应当融入中小企业法的三大价值理念,形成符合国家产业政策目标的新的制度价值取向。从而揭示出中小企业法律制度在促进中小企业发展、推动国家产业政策实施中的重要性。 第四部分“我国中小企业法律制度的政策目标”。基于对政策本身具有法律属性,获得具有法规规范的约束力,进而使其政策目标受到法律的规范和保障,以及政策和法律能够相融一体的分析,结合本文第三部分对我国中小企业法律制度价值目标取向的论述,阐释了我国中小企业法律制度作为国家中小企业政策的法律化,应当优先确立的政策目标是:规制政府在中小企业领域的经济行为、保障中小企业的生存与发展、促进产业公平协调持续发展,并在此基础上对各政策目标进行了详细分解。 第五部分“我国中小企业法律制度的基本状况”。鉴于我国中小企业法律制度的价值目标取向及内含政策目标,对促进中小企业发展所具有的重大意义,在分析我国中小企业政策的沿革、企业立法的演进的基础上,评述了现行中小企业法律制度的内在体系及在市场准入规制、融资担保制度、产权制度、立法本身等方面存在的不足。 第六部分“促进我国中小企业发展的法律制度的完善”。首先对国外中小企业法律制度安排从立法模式上进行了考察,并在对其制度评析的基础上,从中小企业法律体系、市场准入规制、信用担保制度、现代企业产权制度、服务体系法律制度等方面,系统地提出完善促进中小企业发展的法律制度的对策建议。 第七部分“结论”。简要概括本文通过研究对促进中小企业发展的法律制度问题形成的一些基本认识和看法。

【关键词】:中小企业 中小企业法 法律制度 法律价值

【学位授予单位】:重庆大学 【学位级别】:博士 【学位授予年份】:2007 【分类号】:D922.291.91 【目录】:

摘要3-5 ABSTRACT5-12 1 绪 论12-18 1.1 问题的提出12-14 1.2 研究现状及存在的主要不足14-16 1.3 本文的结构安排及研究方法16-18 2 中小企业概述18-48 2.1 中小企业的法律界定19-32 2.1.1 国外中小企业法律界定的考察19-23 2.1.2 我国中小企业法律界定的评析23-29 2.1.3 中小企业的法律属性29-30 2.1.4 中小企业的法律形态30-32 2.2 我国中小企业的基本状况32-42 2.2.1 我国中小企业在不同时期的发展33-35 2.2.2 中小企业在我国经济生活中的作用35-39 2.2.3 我国中小企业的比较优势与弱势39-42 2.3 我国中小企业问题的法律特殊性42-48 2.3.1 中小企业问题法律解决的特殊性43-44 2.3.2 中小企业自由竞争维护的特殊性44-45 2.3.3 中小企业发展综合协调的特殊性45 2.3.4 中小企业主体地位类型的特殊性45-48 3 我国中小企业法律制度的价值追求48-64 3.1 中小企业法与市场经济的内在契合48-52 3.1.1 企业法的生成与演进49-50 3.1.2 中小企业法在市场经济发展的阶段性50-52 3.2 中小企业法的法律价值52-56 3.2.1 中小企业法的公平价值52-54 3.2.2 中小企业法的安全价值54-55 3.2.3 中小企业法的发展价值55-56 3.3 我国中小企业法律制度的价值目标56-64 3.3.1 我国中小企业法的性质定位57-59 3.3.2 我国中小企业法律制度的价值取向59-64 4 我国中小企业法律制度的政策目标64-76 4.1 规制政府在中小企业领域经济行为64-72 4.1.1 政府经济职能的基本定位65-66 4.1.2 政府应确立的中小企业认识理念66-67 4.1.3 政府在中小企业领域的经济行为67-72 4.2 保障中小企业的生存与发展72-74 4.2.1 保护中小企业生存72-73 4.2.2 促进中小企业发展73-74 4.3 促进产业公平协调持续发展74-76 4.3.1 推进经济发展民主化74 4.3.2 促进产业结构合理化74 4.3.3 推动产业结构性创新74-76 5 我国中小企业法律制度的基本状况76-96 5.1 我国中小企业政策法律的沿革76-80 5.1.1 中小企业政策的发展轨迹77-78 5.1.2 企业立法的演进过程78-80 5.2 我国中小企业法律制度的现状80-96 5.2.1 现行中小企业法律体系的分析80-85 5.2.2 现行中小企业法律制度的不足85-96 6 促进我国中小企业发展的法律制度的完善96-144 6.1 西方国家中小企业法律制度安排96-100 6.1.1 立法模式考察96-99 6.1.2 法律制度评析99-100 6.2 完善促进中小企业发展的立法体系100-115 6.2.1 完善促进中小企业发展的专门立法101-107 6.2.2 完善竞争立法促进中小企业发展107-115 6.3 完善市场准入规制促进中小企业发展115-122 6.3.1 促进中小企业法律形态市场准入规制的完善115-119 6.3.2 促进政府对中小企业市场准入规制的完善119-122 6.4 完善信用担保制度促进中小企业发展122-133 6.4.1 正确认识中小企业信用担保的作用122-123 6.4.2 我国中小企业信用担保体系建设现状123-129 6.4.3 完善我国中小企业信用担保制度的对策129-133 6.5 建立现代企业产权制度促进中小企业发展133-136 6.5.1 明晰中小企业终极所有权133-134 6.5.2 建立中小企业现代企业制度134-136 6.6 完善促进中小企业发展服务体系的法律制度136-144 6.6.1 促进我国中小企业发展的服务体系建设基本情况136-138 6.6.2 促进我国中小企业发展的服务体系存在的问题138-140 6.6.3 促进我国中小企业发展服务体系法律制度的完善140-144 7 结论144-146 致谢146-148 参考文献148-154 附录154下载全文 更多同类文献

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【引证文献】

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陶亚杰;中小企业社会责任法律制度研究[D];西南政法大学;2011年

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中国重要会议论文全文数据库 前10条

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【二级引证文献】

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【相似文献】

中国期刊全文数据库 前10条

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中国重要会议论文全文数据库 前10条

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10 李琼;;浅谈公民环境权[A];2007中国环境科学学会学术年会优秀论文集(下卷)[C];2007年

中国中小企业服务体系法律制度研究

范静思 【摘要】:中小企业发展问题是当今社会关注的一个热点。随着中小企业在当今世界各国地位和作用的日益提升,无论是发达国家、还是发展中国家,都不断采取积极的政策和法律措施对中小企业的发展进行保护和扶持。为了解决政府的各项扶持措施如何落实的问题,各国都注意到培育中小企业服务体系的重要性。在发展中小企业服务体系方面,发达国家已经有了一些成功的经验,从服务体系的建构到法律制度的完善都为中国提供了有益的借鉴。 中国中小企业服务体系建设刚刚起步,虽然在服务机构设置和服务体系的完善方面都取得了一定进展,但仍然有很多不完善的地方,需要研究的问题也很多。具体来看,中国中小企业服务体系存在的问题主要是服务主体发育不成熟、服务市场秩序不完善、服务体系的建构和完善缺乏法律依据等。因此,针对我国中小企业服务体系发展过程中存在的问题,结合国外在扶持和发展中小企业服务体系方面的成功经验,完善中小企业服务体系的法律保障机制是本文论述的重点内容。 本文共分为四章,第一章论述了中小企业及中小企业服务体系的基本理论问题,包括中小企业的法律界定标准、中小企业服务体系的含义等内容。第二章分析和研究了美国、日本、韩国发展中小企业服务体系的政策和立法状况,分别对各国中小企业服务体系的立法进行了评析。第三章探讨了当前中国中小企业服务体系建设的基本情况,并对其存在的问题和原因进行了分析。第四章是全文论述的重点,主要从明确中国中小企业服务体系法律制度的方向和原则以及完善中小企业服务体系内容两方面对如何完善中国中小企业服务体系的法律保障机制提出建议。本论文对中小企业服务体系法律制度进行全面系统研究,主要是因为法律制度建设是中国中小企业服务体系建设的重点内容,对于完善中小企业服务体系具有重要的意义。 首先,利用法律制度保障中小企业服务体系建设,有利于规范政府行为,更有效地培育各类服务组织并保障它们的市场主体地位。国 【关键词】:中小企业 服务体系 法律制度

【学位授予单位】:中央民族大学 【学位级别】:硕士 【学位授予年份】:2006 【分类号】:D922.291.91 【目录】:

            摘要2-4 ABSTRACT4-7 目录7-9

第一章 中小企业及其服务体系的涵义9-17 第一节 中小企业的法律界定标准9-12

一、国外中小企业界定标准9-10

二、中国中小企业界定标准10-12 第二节 中小企业的地位和作用12-14

一、中小企业在世界经济发展中的地位和作用12-13

二、中小企业在中国经济发展中的地位和作用13-14 第三节 中小企业服务体系的含义14-17

一、中小企业服务体系的参与机构15                                      

二、中小企业服务体系的运作机制15-16

三、中小企业服务体系的主要内容16-17 第二章 国外发展中小企业服务体系立法17-29 第一节 美国小企业服务体系立法17-20

一、美国小企业服务体系的参与机构17-18

二、美国小企业服务体系的服务范畴18-20

三、对美国小企业服务体系立法的评析20 第二节 日本中小企业服务体系立法20-24

一、日本中小企业服务体系的参与机构21-22

二、日本中小企业服务体系的服务范畴22-23

三、对日本中小企业服务体系立法的评析23-24 第三节 韩国中小企业服务体系立法24-29

一、韩国中小企业服务体系的参与机构25-26

二、韩国中小企业服务体系的服务范畴26-28

三、对韩国中小企业服务体系立法的评析28-29 第三章 中国中小企业服务体系的现状及问题分析29-38 第一节 中国当前中小企业服务体系建设的基本情况29-33

一、中国中小企业服务体系的政策和立法状况29-30

二、中国中小企业服务机构的发展状况30-31

三、中国中小企业服务体系的建设情况31-33 第二节 中国中小企业服务体系存在的问题33-38

一、缺乏统一的中小企业管理机构33-34

二、资源提供类中介机构的竞争格局尚未形成34

三、经济鉴证类中介机构缺乏规范化管理34-35

四、企业合作自律组织发育不成熟35-36

五、中介服务市场秩序不完善36

六、中小企业服务体系的建构和完善缺乏法律依据36-38 第四章 完善中国中小企业服务体系的法律保障机制38-48 第一节 中国中小企业服务体系立法的方向和原则38-41

一、中小企业服务体系立法涵盖的内容必须全面38-39

二、中小企业服务体系立法要具体、明确、可操作性强39-40

三、中小企业服务体系立法要立足实际、体现制度的时效性40-41 第二节 完善中国中小企业服务体系法律制度的主要内容41-48

一、完善中小企业服务体系主体的法律制度41-43

二、完善中小企业服务体系运作的法律制度43-48 参考文献48-52

攻读学位期间发表的学术论文目录52-53 中央民族大学研究生学位论文作者声明53-54  致谢54 下载全文 更多同类文献

中国中小企业的生存环境

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蒲勇健

【摘要】:中小企业在国民经济中占据着重要地位,但是近年来中小企业的数量、所创造的国内生产总值及利税比重都趋于下降。从中小企业产业组织、宏观经济状况、经济政策、法制环境、融资渠道、社会负担、社会观念和社会化服务体系等八大方面分析我国中小企业的生存环境。

【作者单位】: 重庆大学工商管理学院 重庆大学工商管理学院

【关键词】: 中小企业 生存环境 经济政策

【基金】:加拿大大学──产学联盟和中国国家自然科学基金资助项目(CCUIPP-NSFC)

【分类号】:F276.3 【正文快照】:

中小企业在解决城巾下岗职工就业,吸收农村剩余劳动力,引导农业人口iJ非农业人口转化,加速城镇化建设,推动经济增K,促进巾场有效竞争,实现科技创新与成果转化等方面具有战略意义。中小企业已经由国民经济的补充转变成为国民经济的重要支柱。但是中小企业因其规模小、抗

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【摘要】:随着经济结构调整 ,中小企业发展进入了一个崭新阶段 ,成为国家整体发展战略的重要组成部分。我国中小企业长期积累的矛盾和问题是比较多的 ,这不仅需要完善企业自身的治理机制 ,还需要政府为中小企业发展营造良好的外部环境。目前 ,影响我国中小企业发展的主要环境因素 ,均存在着一些问题和缺陷。为此 ,建议政府加快建立健全支持中小企业发展的政策体系 ,包括政府管理、法制条件、财税扶持、信用担保以及社会化的综合服务等。

【作者单位】: 河南财经学院财金系

【关键词】: 环境因素 国民待遇 信用担保体系 社会服务体系

【分类号】:F276.3 【正文快照】:

一、影响中小企业发展的环境因素(一 )社会环境 :宏观管理体制建设滞后 ,法律体系不健全在市场经济条件下 ,政府对中小企业的管理职能主要表现在执行法律和政策 ,协调政府部门和企业之间的关系 ,为中小企业提供各种政策指导和咨询服务 ,而不再直接干预企业的具体经营活动。与

论我国中小企业的法律保护

市场经济是平等经济,市场主体之间地位平等,是神圣不可侵犯的基本原则,主体地位的平等是市场经济健康有序发展的基石。而随着经济的不断发展,大企业不断出现,其经济实力的巨大性导致了交易中特殊权益的滋生,打破了市场主体间的“平等地位”状态。国家必然通过特殊的救济法律,保障中小企业的权益,才能从法律层面的不对等,实现经济交易状态下的平等。在发达国家,一般会通过竞争法及中小企业特殊保护立法对此加以规制,确保市场经济在健康有序的状态下发展。

一、我国中小企业法律保护的现状在我国原有的经济模式中,立法更多地关注国营企业,特别是关注国营大型企业的发展,相对而言,中小型企业的发展没有成为社会经济构成中聚焦的重点,相关的法律保护刚刚起步。我国中小企业法律保护主要通过以下法律及政策体现:针对性强的立法主要有《中华人民共和国中小企业促进法》和《大中小型工业企业划分标准》;《公司法》、《证券法》、《知识产权法》、《城镇集体所有制企业条例》和《乡镇企业法》中也有涉及。其中《中华人民共和国中小企业促进法》是中小企业法律中的基本法,对保障和促进中小企业的发展具有重要的意义。其明确了立法目的:......(本文共计5页)

论我国中小企业法律权益的保护

2011-11-23 11:58 来源:法律教育网 【大 中 小】【我要纠错】

【摘 要】中小企业是我国经济和社会发展中的一支重要支撑力量。这些年来我国经济快速提升的态势充分证明:一个国家的经济要强大,不仅要有能走向世界的大企业,而且也

要有成功的中小企业。

【关键词】中小企业 立法现状 制度完善

中小企业是当今世界各国经济发展中极其重要的一股力量。仅从数量而论,无论是发达国家,还是发展中国家,中小企业的数量均占各国企业总数的绝大多数,在产值、销售额、就业人数等方面也占有很高的比重。目前,我国对于中小企业竞争保护的立法还不完善,为了维护中小企业发展的公平环境,应当通过立法来保护中小企业的合法权益,从而逐步形成

市场的竞争性结构。

一 中小企业竞争保护的立法现状

引导中小企业,主要应体现在国家通过产业政策及法律化,积极鼓励或者限制中小企业在某些领域的发展,促进中小企业实现其技术创新。目前,我国已经出台了《中华人民共和国中小企业促进法》等法律来保护和推动中小企业在市场竞争中发展。中小企业法是国家旨在保护、扶持和引导中小企业的法律。但是,在目前的市场竞争中法律对中小企业的保护仍然存在滞后性,因此,我国中小企业在市场竞争中仍然存在融资困难、竞争力较弱、缺乏实现规模效益经济的能力、人民币升值、利润空间受挤压等问题。所以,加快健全法律制度体系是我国保护和促进中小企业发展的当务之急。

二 完善中小企业竞争保护的法律措施

研究中小企业的法律权益保护是因为中小企业能够有效地促进市场的竞争,并且中小企业是解决就业、稳定社会的中坚力量之一,在技术创新方面发挥着重要作用,有助于我国进一步深化改革。因此,笔者认为加强对中小企业的法制建设是十分必要的。

1.加强完善金融法律制度

为中小企业建立一个通畅的融资渠道,是对中小企业法律保护中最为重要的手段之一。长期以来中小企业资产额低、融资成本高、企业财务管理不规范、贷款抵押担保难等因素,使得中小企业与银行之间存在断层。笔者认为应当从两个方面考虑构建中小企业融资支持体系:(1)升华金融体制改革,建立专门服务于中小企业的金融机构。(2)建立多元化的信用担保体系,运用法律保护中小企业的合法权益,促进中小企业的发展。

为了解决中小企业信用不足的问题,可以实行类似于美国政府于1958年颁布的《中小企业管理法》,通过设置中小企业管理局以直接贷款、协调贷款及担保贷款等方式专门管理中小企业。这个管理局下设置的中小企业投资公司通过股票、债券的方式弥补创办企业的资金不足,这就是所谓的“债券担保计划”。笔者认为,我国可以借鉴其成功之处结合本国的实际情况作出以下调整方案:加快健全融资市场,笔者认为关键在于加强贷款担保,建立多层次的资本市场为中小企业融资提供资金来源。另外,笔者认为可以采取政府建立的小企业管理机构向商业银行提供总担保额的75%,剩下部分由商业银行承担。这种政府提供担保的机制能保障中小企业得到足够的融资支持,为此,政府每年都要提供中小企业信贷保障的预算拨款以弥补中小企业信贷担保基金和建立风险补偿机制。

2.强化现有法律的实施,健全中小企业立法,为中小企业发展提供法律依据和保障

我国已颁布的法律中与中小企业发展紧密相关的法律主要有《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国个人独资企业法》等。此外,2007年修订《中华人民共和国合伙企业法》关于有限合伙的规定使中小企业在融资方面有了法律依据;2007年出台的《中华人民共和国反垄断法》为中小企业在市场中公平竞争提供了强有力的法律保障。笔者认为,必须要在现有法律框架内,强化现有法律的实施,完善其配套措施,从而保障和促进中小企

业的发展。

另外,贯彻《公司法》,推进完善中小企业的治理结构进程。中小企业在其管理经营中,要严格按照公司法的要求,将所有权和经营权相分离,以使公司的经营者在其权限范围内利

用其独特的经营才能将企业打理得更好。

最后,应当遵守《会计法》,严格财经制度。对于这一点,笔者认为也是十分必要的,因为资金状况是反映企业运营状况的晴雨表。

3.修改税法,利用税收杠杆加强对中小企业发展的保护

税收作为调节经济的杠杆,对促进中小企业发展有积极作用。目前我国税收针对中小企业优惠措施较为单一,主要是降低税率和税收减免两种优惠措施。各国普遍适用的提高税收起征点、投资抵免、提高固定资产折旧等对中小企业的税收优惠政策很少采用。我国应采用多种优惠措施,对于中小企业的创办、发展与科技开发等提供有针对性的、有效果的税收优惠措施。笔者认为,中小企业在拓宽就业渠道、促进科技创新等方面起着大企业所不能替代的作用,然而中小企业毕竟是“中小”企业,其经济实力与市场竞争力都处于弱势地位,以及在经济实践中遇到的各种问题,如融资难等,中小企业要发展离不开政府的鼎力支持,所以政府有责任也有义务从各方面为中小企业创造一个良好的生存发展环境。

4.遏制行政性垄断行为

我国反垄断法的一个特别重要的内容是遏制行政垄断,反对政府及其所属机构滥用行政权力限制竞争。行政垄断对经济生活具有巨大的破坏性,它会使某些市场主体获得行政权力的不当支持或片面保护,从而造成市场竞争的非公平、低效率,在此过程中政府腐败也就在所难免。当前,行政垄断在我国主要有几种表现:在纵向的行业内,它们表现为行业垄断,如承担着管理行业任务的大企业集团以及挂靠中央直属机关的企业;在横向的行政区域内,它们表现为地区垄断,或称地方保护主义。此外,还表现为企业合并中的“拉郎配”,即政府强迫企业加入某个企业集团,或者强迫经济效益好的企业接受某些经济效益不好的企业。因此,在这一过程中,市场中的“弱者”中小企业不会成为行政垄断的宠儿,大量诚信的中小企业无力通过参与政府的决策过程发展自己,甚至保护自己的竞争利益,行政垄断已成为遏制中小企业发展的最大障碍。行政垄断所带来的危害不仅波及中小企业,而且对整个市场经济体制的完善都具有极大的威胁,应当将对其规制列入立法议程。

三 结束语

中小企业的自身属性及国内外的经济大气候是导致中小企业陷入资金困局、效益困局、发展空间困局三大困境的主要原因。化解当前中小企业生存危机的路径是拓展融资渠道、实行结构性降税和产业升级。国家应通过政策支持和法律保障等宏观调控手段保障中小企业的生存和发展,缩小不同经济体实力差距,保障总体经济平衡发展。

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论文关键词:处分权 当事人 再审程序

论文摘要:当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一,不但在一审和二审程序中要切实保障,更要在民事再审中予以充分尊重和保护。我国民事诉讼法的十三条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内,所以说处分权不是绝对的。因此,凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的,必须给予监督和制约。我仅从民事处分权的视角将再审程序一分为二,论述它在尊重当事人处分权的同时又对其进行必要的制约。

民事再审程序(以下简称再审程序),是指对于已经作出确定裁判的民事案件,在有法律规定的情形时,对案件再次进行审理和裁判的程序。再审程序是民事诉讼法中的一种独立的审判程序,它既不是人民法院审理民事案件必经的审判程序,又不同于民事诉讼法中的一审程序、二审程序。就其性质而言,再审程序是纠正人民法院已经发生法律效力的错误裁判的一种补救程序,即是不增加审级的具有特殊性质的审判程序[1]。再审程序在设置上既要考虑维护终局判决的稳定性、权威性,又要考虑通过纠错来实现法的正义。我国《民事诉讼法》已明确赋予当事人对生效的错误裁判申请再审的权利,但当事人申请再审的权利在司法实践中却难以实现。直接原因有两个:一是法律对申请再审的规定过于简单,使申请再审没有形成规范意义上的诉;二是法定再审事由模糊不清。因此在我国再审制度中应确立当事人在再审程序中的主体地位,尊重当事人的民事处分权。

一、民事再审程序对当事人处分权的保护与制约

(一)民事再审程序对当事人处分权的保护

根据民事诉讼处分原则的要求,诉讼程序是否启动应该由当事人决定,在实践中体现为“不告不理”原则。但再审程序的启动主体有三方:法院、检察院、当事人。在实践中多由法院、检察院启动,当事人的处分权形同虚设。但从本质上看,当事人的处分权是最基本的诉讼权利之一,不但在一审和二审程序中要切实保障,更要在民事再审中予以充分尊重和保护。

我国民事诉讼法对当事人处分权的保护主要体现在以下几方面:

1.当事人一方可以申请启动再审程序。我国民事诉讼法第178条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审,但不停止判决、裁定的执行”。该条的规定就是体现对当事人处分权的尊重,使申请再审得不到及时回应的现象得以缓解,使当事人的程序参与程度有所改观。但在实际操作中,由于当事人提出再审申请不能直接启动再审程序,而必须依赖于法院决定再审,而法院却往往对再审申请采取行政化、职权化的单方面审查方式,缺乏规范性、公正性,复查过程不公开、不透明,当事人参与度低,而且过程繁琐复杂、周期漫长、效率低下,从而导致结果上不能及时保障当事人权利,过程上招致当事人不满,纷纷寻求检察院抗诉和人大、党政领导监督。

2.规定再审的法定事由。民事诉讼法第179条规定了当事人申请再审的法定原因,例如当事人有新的证据足以推翻原判决、裁定的;原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的;原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的等13项规定。2007年民事诉讼法修改进一步规范了再审事由,把民事诉讼法规定的再审

事由从5项情形具体化为13项情形,增强可操作性,减少随意性,避免应当再审的不予再审,疏通当事人申请再审的渠道,切实保障当事人申请再审的权利,从而保护当事人的处分权。

3.明确了特殊情形应延长当事人申请再审的期间。民事诉讼法第184条规定:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出;两年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更,以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的,自知道或者应当知道之日起三个月内提出。”该条修改后明确了在两年以后如果发现现行规定的特殊事项,可不受判决、裁定生效后两年的这个期间的限制,只要在知道或应当知道这些特定事项之日起三个月内提出即可。这在无形中扩大了当事人处分权的行使期间,使得当事人能更好地维护其合法利益。

(二)民事再审程序对民事处分权的制约

我国民事诉讼法第13条规定当事人处分权的行使必须在法律规定的范围之内,所以说处分权不是绝对的。因此,凡是当事人以享有处分权为名损害国家利益和他人合法权益以获取非法利益的,必须给予监督和制约,最典型的例子如双方串通侵吞国有资产,从表面上看是双方当事人在行使处分权,实质上却是对处分权的曲解和滥用。由于审判权具有被动性、消极性的特征,对于滥用处分权的行为有时难以行使监督权,而检察权却由于具有主动性、积极性的特征,弥补了审判权的这一不足,从而使民事诉讼法规定的处分原则能够更好地得到贯彻执行。

我国民事诉讼法是根据“事实求是,有错必纠”的立法指导思想来设计再审程序的。这种立法指导思想的积极意义在于,它重视保护当事人的实体权利,充分体现了实体公正,尤其强调了个案的实体公正,目的是为了使每一个案件都得到正确的处理,使每一个错案都得到彻底的纠正。但是这个立法思想不加分析地运用到民事诉讼程序上去,并不是绝对正确可行的。从立法上看,法院只要认为有错误,就可以依职权强制启动再审程序而无需经过当事人同意。可见,当事人的处分权在此受到了再审程序的制约,无法自由行使。

实践中一般将处分权的范围理解为当事人行使处分权不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益。再审程序中当事人处分权受到明显限制,主要体现在以下几方面:

1.对于检察院抗诉和法院依职权再审的,当事人无权撤回再审申请。因为无论是检察院抗诉再审还是法院依职权再审,都不是基于当事人的处分权引起的再审,而是基于法院或检察院的职权引起的再审。依职权再审是司法机关主动纠正裁判错误,贯彻有错必纠原则,在这种情况下,当事人的处分权被司法机关的职权所掩盖,当事人此时享有的诉讼权利是再审程序参与权和再审诉讼实体权利处分权。当事人只在再审程序中对实体问题有处分权,对再审程序没有程序处分权,不能选择以撤回再审申请的方式结案。

2.当事人除了受到诉讼程序审理范围的限制外,还要受到请求权本身的性质所制约。人身关系一旦解除,就不能通过再审恢复,因为这样就限制了当事人的处分权。例如在离婚案件中,离婚判决生效后,当事人只能对财产分割及子女抚养问题申请再审,不能对婚姻关系进行再审。

二、再审程序中保障当事人行使处分权的重新建构

(一)取消法院的再审启动权

民事诉讼法第177条规定法院可主动启动再审,这种规定在实践中产生很大的负面影响。首先,这不符合诉审分离原则。法院不应依职权去寻找纠纷而主动开启诉讼程序。目前审判方式改革的趋势是淡化法官职权主义色彩,即弱化法院干预诉讼的职权,强调裁判者的中立性,突出诉讼结构的平等对抗原则。法院主动启动再审,明显与法院作为居中裁判的地位相悖,造成“自诉自审”的尴尬局面;其次是对当事人处分权的不当干预。在民事诉讼中,当事人处分权的享有和自主行使是其作为程序主体地位的要求。申请再审是当事人一项重要的诉讼权利,当事人可以在法律允许的范围内自主选择解决纠纷的方式、途径,是否放弃自己所享有的权利和利益,这主要是由当事人自己判断发动再审程序是否符合自己的最大利益来决定。

民事诉讼程序的启动应当由当事人决定,法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质所决定的,而且是诉讼公正的必然要求。法院对诉讼程序的启动只有坚持不告不理原则,才能维持其公正和中立的社会形象。若法院采取主动的行为,试图积极地发现和解决社会中中出现的和潜在的的纠纷,势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中而难以保持公正和中立的地位。

(二)限制检察院提起民事抗诉的范围

民事诉讼法第185条规定检察院可以对法院生效裁判提起抗诉。民事抗诉制度的设计从出发点来讲无疑是好的,是为了实现正义而设计,但检察监督权的行使不能毫无制约,否则会助长另一种权力的滥用。检察机关以国家公权力对已生效的裁判进行抗诉,无疑是在代表国家支持一方当事人,反对另一方当事人,破坏了民事诉讼的当事人诉讼地位平等原则,使当事人在寻求公权力救济时的力量对比失衡,与立法赋予检察机关民事诉讼抗诉权的目的和检察机关通过民事抗诉追求和维护司法公正的初衷相悖。

实践表明,检察院提出抗诉的案件大多源于当事人的申请,很少由检察院自行发现而抗诉的。在没有当事人申请的情况下,检察院的抗诉与当事人的意思可能不一致,这样就违背了民事诉讼法关于当事人依法有权处分自己诉讼权利的规定。所以应该限制检察院仅对生效裁判结果危及到国家利益或社会公共利益、第三人利益,当事人民事行为能力欠缺且其法定代理人怠于履行职责,致使当事人的民事权益受到严重损害等可提起抗诉,以免造成对当事人诉权的损害和对法院审判权的不当干预。

(三)弥补再审事由的缺陷

有新的证据,足以推翻原判决、裁定的,应否允许当事人申请再审?将发现的新证据作为再审事由,大陆法系许多国家都有类似的规定,因为通过对新证据进行再审重新确定案件事实,无疑符合客观真实与实体正义的基本要求,但无限制地承认新证据并作为再审事由,势必给生效裁判的既判力造成重大冲击。对有新证据,足以推翻原判决、裁定的可否作为当事人申请再审的条件,不能一概而论、应区别对待,既不能只要有新证据足以推翻原判决、裁定就可以再审;也不能凡是以新证据足以推翻原判决、裁定的都不得再审。前者明显不利于维护判决的权威性,也有违诉讼经济的原则,容易导致当事人缠讼;后者则忽视

了司法实践中客观存在的一些状况,例如重要证据为他人占有或对方占有而无法获得等客观情况。

大陆法系许多国家的立法对新证据作为再审事由在种类或适用条件上均附加了相当严格的限制,如德国、法国和意大利将新证据限定为特定的书证或证书。同大陆法系国家有所不同,美国对作为再审事由的新证据则强调当事人的主观状态,即在原审中当事人未提交证据是否已尽注意。因此,我国民事诉讼法对其应有借鉴,应当对新证据的范围加以限制,以显现再审程序的严肃性,避免启动再审程序过于随意。

三、结语

在诉讼制度中当事人处分权的作用使当事人具备了与法院审判权相抗衡的可能性。只有贯彻当事人处分原则,才能充分保障当事人的诉讼权利,使民事纠纷得到公正解决,体现民事诉讼的正义性。我国民事再审程序应尊重民事处分权,在贯彻落实民事处分权的同时又对其进行必要的制约,将其行使限制在法律规定的范围内。从总体上看,再审程序注重保护当事人的处分权,但保护的力度和强度有待加强和完善,以便于更好地执行再审程序。

推荐第7篇:法学论文

西安科技大学 题 目:学生姓名:学 号:专业班级:指导教师:所在院系:日 期:毕业论文

(2010届)

从国际法角度浅析钓鱼岛主权问题 毛佳明 0613020220 法学0602班 杨曙 人文学院 2010年05月

论文题目:从国际法角度浅析钓鱼岛主权问题 专 业:法学

生:毛佳明

签名: 指导老师:杨曙 签名:

摘 要

众所周知,钓鱼岛自古以来就是中国不可分割的领土。钓鱼岛在经济、资源利用与军事国防安全方面对中日双方都具有极其重要的地位。在钓鱼岛的主权问题上,中日双方存在较大的争议。本文通过阐述钓鱼岛的地理位置与历史背景,以及从国际法的角度分析钓鱼岛特殊的法律地位及主权归属,其中主要在国际法中的先占问题与国际条约方面重点分析,进一步证明钓鱼岛是中国固有的领土。

【关键词】 钓鱼岛 国际法 主权 先占 国际条约

【论文类型】 理论研究

1

Title: The analysis of the iue of sovereignty over the Diaoyu Islands,from the perspective of International Law Major: Jurisprudence Name: Zhu Xintao Signature: Supervisor: Yangshu Signature:

ABSTRACT

As we all know, the Diaoyu Islands is inalienable part of China since ancient times.Diaoyu Islands in the economic, national security and military use of resources in terms of both China and Japan have an extremely important position.The sovereignty of the Diaoyu Islands iue, China and Japan there is a big controversy.This paper explains the historical background, geographic location and the Diaoyu Islands, and the Diaoyu Islands from the perspective of international law, the special legal status and sovereignty,mainly accounted for in the first iue of international law and international treaties analyzed,further evidence of the Diaoyu Islands are China's inherent territory.

【Key words】 Diaoyu Islands International law Sovereignty

International treaties

Preemptive 【Type of Thesis】 Theory

目 录

1 钓鱼岛的地理位置与历史背景

1.1 钓鱼岛的地理位置„„„„„„„„„„„„„„ 4 1.2 钓鱼岛的历史背景„„„„„„„„„„„„„„„ 4 1.2.1 古代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„4 1.2.2近代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„4 1.2.3 现代时期的钓鱼岛„„„„„„„„„„„„„„5 2 钓鱼岛的法律地位

2.1 钓鱼岛有自己的领海、毗连区„„„„„„„„„„6 2.2 钓鱼岛没有自己的大陆架和专属经济区„„„„„„6 2.2.1 《联合国海洋法公约》第76条的规定„„„„„ 6 2.2.2 《联合国海洋法公约》第121条第3款规定„„„6 3 钓鱼岛主权问题

3.1 地理学依据:钓鱼岛位于“台湾海盆地带” „„„ 7 3.2 历史学依据:中国发现钓鱼岛比日本早四百多年„„8 3.3 国际法依据„„„„„„„„„„„„„„„„„ 8 3.3.1 从先占上分析„„„„„„„„„„„„„„„„8 3.3.2 从地质归属上分析„„„„„„„„„„„„„„11 3.3.3 从国际条约上分析„„„„„„„„„„„„„„ 12

4 钓鱼岛争端解决的前景

结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 14

引文与注释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 15 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 15 致 谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„ 16

3 正文

1 钓鱼岛的地理位置与历史背景

1.1 钓鱼岛的地理位置

钓鱼岛又称钓鱼台、钓鱼台群岛、钓鱼台列岛,日本则称之为尖阁群岛。钓鱼岛列岛由钓鱼岛、黄尾屿、赤尾屿、南小岛、北小岛和3块小岛礁即大北小岛、大南小岛、飞濑岛等8个无人岛礁组成,总面积约6.344平方公里,最大的一个岛只有3.6平方公里。

地理位置:东经 123°-124°34' 北纬 25°40'-26°。

相对位置:钓鱼岛列岛位于台湾与日本之间,闽之正东,台之东北。距基隆约100海里,距那霸约225海里。

地质特征:位于中国东海大陆架的东部边缘,在地质结构上是附属于台湾的大陆性岛屿。其海域为新三纪沉积盆地,富藏石油,据1982年估计当在737-1574亿桶。

地理特征:处在东海大陆架上,附属于台湾岛,以海沟与琉球群岛相隔。

1.2 钓鱼岛的历史背景 1.2.1 古代时期的钓鱼岛

自明朝初年起,钓鱼岛列岛就属于中国版图。在日本1871年开始吞并琉球国之前,中国曾与琉球王国有过约500年的友好交往史,最先发现并命名了钓鱼岛等岛屿。在明朝永乐元年(1403年)出版的《顺风相送》一书就有关于钓鱼岛列岛的记载,这比日本声称的琉球人古贺辰四郎1884年发现钓鱼岛要早400多年。明朝以后中国许多历史文献对这些岛屿都有记载。直至清光绪十九年(1893年)十月,即甲午战争的前一年,慈禧太后还曾下诏书,将钓鱼岛赏给邮传部尚书盛宣怀,作为采药用地。

在日本1783年和1785年出版的标有琉球王国疆界的地图上,钓鱼岛列岛属于中国。日本现代著名历史学家井上清曾经明确指出,钓鱼岛是中国领土。

1.2.2 近代时期的钓鱼岛

1894年冬,日本在甲午战争即将取胜的形势下,认为占据钓鱼岛的时机已到,便于1895年1月14日的内阁会议上决定将钓鱼岛划归冲绳县管辖,并改名为“尖阁群岛”。

中日甲午战争后,于1895年4月,清政府被迫签订丧权辱国的《马关条

4 约》,把台湾全岛及其所有附属各岛屿和澎湖列岛割让给日本,这以后在日本才有了“尖阁群岛”(即钓鱼岛列岛)之说,而在此之前,日本的地图一直用中国的名称标定为“钓鱼岛列岛”。 1.2.3 现代时期的钓鱼岛

1951年,美国与日本背着战胜国中国,非法签订了《旧金山对日和约》。该和约第二条虽然载明日本放弃其对台湾及澎湖列岛的一切权利与要求,但第三条错误地把日本所窃取的钓鱼岛等岛屿归在美国托管的琉球管辖区内。

当时,周恩来总理当时严正声明,中国政府坚决不承认《旧金山对日和约》。中国政府1958年在发表的关于领海声明中宣布,日本归还所窃取的中国领土的规定“适用于中华人民共和国一切领土,包括台湾及其周围岛屿”。

20世纪60年代末联合国一委员会宣布该岛附近可能蕴藏着大量的石油和天然气后,日方立即单方面采取行动,先是由多家石油公司前往勘探,接着又将巡防船开去,擅自将岛上原有的标明这些岛屿属于中国的标记毁掉,换上了标明这些岛屿属于日本冲绳县的界碑,并给钓鱼岛列岛的8个岛屿规定了日本名字。

在1996年7月至9月期间,中日两国间的“争议”领土钓鱼岛又起烽火。由于日本右翼团体4次登上钓鱼岛,非法修建灯塔设施和标记,并且正式向日本国政府申请,要求政府追认其在钓鱼岛上所建航标灯塔为日本国公权利下的灯塔。该行为严重地侵犯中国领土权,中国外交部及驻日本国大使均通过外交途径多次向日方提出严正交涉,强调了“钓鱼岛及其附属岛屿自古以来就是中国的固有的领土”,要求日方立即采取有效措施消除由此产生的恶劣后果和消极影响。而日本方面的回答是:日本对尖阁群岛(日本对钓鱼岛的译名)拥有主权,该岛系日本的固有领土。

面对日本政府的顽固与纵容的立场,全中国的人民和世界各地的华人用不同的形式自发地掀起了保钓运动。同时,在同年9月中旬,中国人民解放军陆、海、空三军为检验登岛作战能力,举行了联合岛屿防御和登陆作战的演习。保钓斗争似乎有愈演愈烈之势。

这种压力下,日本政府似乎“被迫”采取了适当的措施。同年10月3日,日本兵库县警察方面以暴力团之嫌疑抄查了在钓鱼岛上设置灯塔、制造事端的右翼团体“日本青年社”总部以及其它另外3个有关场所,并逮捕了该会社顾问长谷川正男。

尽管如此,事实上钓鱼岛之争并没有从根本上得到彻底解决。

5 2 钓鱼岛的法律地位

2.1 钓鱼岛有自己的领海、毗连区

1982年《联合国海洋法公约》(简称《公约》)第121条第2款规定:岛屿与其他陆地一样在其周围可以确定领海、毗连区、专属经济区、大陆架。

领海是沿海国领土的组成部分,受沿海国主权的管辖和控制,沿海国的领海主权及于领海的上空。沿海国有权制定和颁布有关领海内航行、缉私、移民、卫生等方面的法律和规章;拥有开发和利用领海内资源的专属权利及沿海航行及贸易的专属权以及属地管辖优越权等。

毗连区是领海以外毗连领海的一个区域,沿海国在这个区域内可以对某些事项行使必要的管制。如:放置在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章;惩治在其领土内违反上述法律和规章的行为„„这些规定的实质是沿海国主权的延伸,是沿海国为了维护本国的主权和法律秩序需要对违法者进行追究和惩罚。

所以,钓鱼岛拥有自己的领海和毗连区。

2.2 钓鱼岛没有自己的大陆架和专属经济区 2.2.1 《联合国海洋法公约》第76条的规定

《公约》第76条规定:沿海国的大陆架包括其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸,扩展到大陆边外缘的海底区域的海床或底土。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边的外缘的距离不到二百海里则扩展至二百海里,超过二百海里的最长不应超过350海里。钓鱼岛位于中国台湾东北、日本冲绳西南,距离台湾约100海里,距离冲绳首府大约225海里,距离中国大陆约200海里,从地质构造看位于中国大陆架边缘,其东西与日本琉球群岛之间隔着深达6500米的琉球海沟。

因此,钓鱼岛本身处于大陆架边缘,而且位于亚欧板块与太平洋板块交界之处,实际上是中日两国大陆架的分界点,根据《公约》规定的自然延伸规则,钓鱼岛与中国大陆同处于一个大陆架之上。再加上钓鱼岛自古是中国领土,日本近年来的实际控制行为并不影响钓鱼岛的大陆架地位,因为《公约》还规定:沿海国对大陆架的权利并不决定于有效或象征性地占领或任何明文之公告,这是沿海国的固有权利。所以,钓鱼岛没有自己的大陆架,它位于中国大陆架上。

2.2.2 《联合国海洋法公约》第121条第3款规定

《公约》第121条第3款规定:不能维持人类居住或其本身的经济生活

②的岩礁,不应有专属经济区或大陆架。钓鱼岛中的岛屿要么无人居住,要么是岩礁不适合人类居住,所以不能有专属经济区和大陆架。正如没有大陆架一样,钓鱼岛也没有专属经济区。因为沿海国一旦宣布建立专属经济区,则200海里以内的大陆架的上覆水域和水域上空应适用专属经济区制度,不存在只有专属经济区没有大陆架或只有大陆架没有专属经济区的情况。

尽管钓鱼岛是弹丸之地,但如果被用作划界的基点,则可以为主权者带来11700平方海里的海域,经济发展前景可观,军事价值显著。它处于近海远海渔业资源的交汇处,海产资源丰富,渔业可捕量达15万吨,岛上还有珍贵的药材,在钓鱼岛海域还发现石油储量极其丰富,估计可达737至1574亿桶,有人甚至断言钓鱼岛可能成为第二个中东。除石油之外,钓鱼岛海域附近还探明有深海多金属结核和天然气水合物等重要矿物质。因此在经济方面它是走向海洋的桥头堡、通向内陆的岛桥。在军事方面,钓鱼岛虽然不适合驻军,但适合建造电子跟踪设备及其他军事设施,所以它又被称为“不沉没的航空母舰”。

3 钓鱼岛主权问题

中日两国都声称对钓鱼岛及其附属岛屿拥有主权。以下便从地理学、历史学和国际法方面阐述两国各自的依据。

3.1 地理学依据:钓鱼岛位于“台湾海盆地带”

钓鱼岛列屿位于台湾东北方,琉球群岛主岛-绳岛的西南方,先岛诸岛(宫古、八重山三群岛)北方。整个列屿由钓鱼屿、黄尾屿、赤尾屿、南小岛及其他附近的三小礁所组成,其中以钓鱼屿最大,钓鱼岛命名由此而来。

中国:钓鱼岛列屿位于“台湾海盆”地带,处于中国东海海床边缘,亦即位于中国闽浙二省东海地区的大陆礁层边缘,是中国大陆土地及台湾岛向海内的自然延伸,全部海床地区水深在二百公尺以内。在近百年来,台湾渔民经常在钓鱼岛列屿水域作业,并于遇到强风时把船驶往钓鱼岛及南小岛中间一条宽约一千五百公尺的海峡,当作“避风港”。

日本:钓鱼岛列屿是琉球本土陆地的自然延伸,而琉球属于日本。

而事实上,钓鱼岛列屿以南十余海里的海床,地形突变,水深达一千尺以上,地质学上称为“琉球海槽”,并无大陆礁层,故此钓鱼岛列屿在地理上与琉球群岛没有关连,并非现属日本的琉球本土陆地的自然延伸。况且,琉球渔民在过去数十年间鲜有到此作业,最主要原因乃是中国东海一带整年受东北及西南季风影响,黑潮从台湾东部向东北流,琉球居民不可能横风流至

7 此岛谋生,故台湾渔民在此岛上亦从未见过琉球人。

所以,钓鱼岛位于“台湾海盆地带”,不是琉球本土陆地的自然延伸。

3.2 历史学依据:中国发现钓鱼岛比日本早四百多年

中国:钓鱼岛的发现最早可追溯至隋朝时期。那时中国的台湾与钓鱼岛临近另一个国家——琉球,隋炀帝曾派使者朱宽召其归顺,后来又派陈棱、周镇州等率兵攻打琉球时途经钓鱼岛。1402年(明永乐元年)《顺风相送》航海图发现钓鱼岛并命名。这比日本声称的琉球人古贺晨四郎于1884年发现钓鱼岛要早400多年。1562年时任明朝浙江提督胡宗宪编纂的《筹海图编》一书中的“沿海山沙图”,标明了中国福建省罗源县、宁德县沿海各岛,其中就有“钓鱼屿”、“黄尾山”和“赤屿”等岛屿。可见早在明代,钓鱼岛就已被作为中国领土列入中国的防区。1654年,清朝康熙帝册封尚质为琉球王,要求琉球两年一进贡,称中国为父国,使用大清年号,加强对台湾、钓鱼岛的管理。1785年日本人林子平刊行的日本地图,“三国通览舆地路程全图”所标明的颜色,则清楚显示钓鱼岛是属于中国的。1893年慈禧太后曾将钓鱼岛列屿赏予盛宣怀之诏书,其孙辈的家族成员盛承楠在1949年自江苏迁台后,更不时到其家族“产业”钓鱼岛上采摘石苁蓉(及其他生草药)以供制造药丸之用,他并于1970年9月9日在台北市大华晚报发表《钓鱼岛列屿药记》。

日本:1895年甲午战争,中国战败,与日本签订《马关条约》时,将台湾连同钓鱼岛岛割予日本。日本才将钓鱼岛列入为日本领土,以“尖阁群岛”一词来表示钓鱼岛列屿,并划归琉球。

证明:钓鱼岛,中国比日本早发现四百多年。钓鱼岛不是无主岛,而是中国所属,不属日本,也不属琉球,日本窃取钓鱼岛主权。

3.3 国际法依据 3.3.1 从先占上分析

先占是一个国家有意识地取得当时不在任何其他国家主权之下的土地的一种占取行为。先占的主体必须为国家,其客体必须是不属于任何国家的土地,即“无主地”。

1)钓鱼岛是中国的先占领土,是由我国最早发现和有效占领的,日本不享有对钓鱼岛的先占。历史发展证明,中国首先发现了钓鱼岛并对其进行了有效的管理,符合国际法中领土取得的先占原则。先占是指国家有意识地对

8 无主地实行有效占领的领土取得方式。

(1)据史料记载,早在1372年,明太祖遣使杨载诏谕琉球时,经过钓鱼岛,经考察该岛系无人居住的荒岛且无任何他国标记,于是设立大明界大碑,开始了对此岛和管辖。从1415年到清朝末约500年间的时间内,中国政府派使20余次进行巡察管辖。中国的台湾渔民长期以来在钓鱼岛等岛屿上从事生产活动,久而久之,钓鱼列岛和该海域成了我国台湾附属岛和东海的一渔场。自明朝起这些岛屿就已经在中国海防管辖区域内,而不属于当时的琉球藩国所有,事实上当时的琉球藩王一直向清朝纳贡,承认中国王朝的管辖。十

五、六世纪的明朝政府为了防止倭寇把钓鱼岛作为海上防御区域,在论述防御倭寇策略的《筹海图编》中明确地标明了其位置和其所管辖区,确立了明朝对钓鱼列岛的统治权。明朝、清朝政府一直都重视钓鱼岛为中国领土。1561年的《筹海图篇》和1863年清朝刻印的《皇清中外一统舆图》等众多历史文献中,都明确记载了钓鱼岛的归属以及行政管理问题。这些历史资料显示我国对钓鱼岛的占领完全符合国际法上先占的国家领土取得方式。清朝光绪19年(1893年)10月,慈禧太后留下诏书,将钓鱼岛赏给邮部尚书盛宣怀。

(2)日本在甲午战争时期占领钓鱼岛时,该钓鱼岛是“有主物”,既然是“有主物”当然不符合先占的成立条件。从另一角度看,当初签订《马关条约》时,在条约上明确写明了中国将辽东半岛、台湾岛及所有附属各岛屿、澎湖列岛“割让”给日本。而“割让”是指一国通过条约将其对国家领土的主权转移给另一国,也就是说割让的土地一定是被割让国的领土。那么钓鱼岛被割让给了日本,即说明当时是中国将钓鱼岛的主权转移给了日本,从侧面证明了当时的日本是承认中国对钓鱼岛享有合法主权的 。

(3)不仅如此,1719年日本学者新井君美所著《南岛志》一书中提到琉球336岛,其中并无钓鱼岛。1875年出版的《府县改正大日本全图》中也无钓鱼岛。

琉球王府权威史书——琉球宰相向象贤的《琉球国中山世鉴》(1650年)采用了中国明朝册封使陈侃的记述,称久米岛是琉球领土,而赤岛及其以西为非琉球领土。

1972年日本井上清教授在其著作《尖阁列岛——钓鱼岛的历史解析》一书中客观地指出“日本明治维新开始(1868年)以前,在日本和琉球,离开中国文献而独立论及钓鱼岛的文献,实际上一个也查不到。日本最早有钓鱼岛记载的书面材料属1785年仙台人林子平所著《三国通览图说》的附图”琉

⑤球三省并三十六岛之图”。然而,仙台人林子平也是以中国清朝康熙册封使徐葆光的《中山传言录》为依据,该图也是采取中国的”钓鱼台“为岛名并对该岛屿和中国福建、浙江以同一浅红颜色标出,而久米岛则同琉球一样为黄褐色并照引徐葆光的话称,久米岛是“琉球西南方界上镇山”。井上清教授作为一名历史学家,经过查阅历史文献之后而断定钓鱼岛在日本染指之前并非“无主地”,而是中国的领土。

1817年,日本国掠夺了琉球王国将其编入了鹿儿岛,1879年废琉球而建冲绳县。(100多年后的今天,在冲绳县境内尚能看到有不少深受中国影响的民俗习惯和极具中国风格的建筑物和牌坊。在此之前,琉球人民是一个独立的不同于大和民族的一个民族。)日本政府声称日本于1885年对该钓鱼岛进行过现地调查判定该岛无证迹说明属于清国所有。1895年1月14日,日本内阁决定钓鱼岛与久场诸岛、黄尾屿为冲绳县所管辖。事实上日本政府是在极其秘密的情况下进行调查的,事后也未向世界宣布。即使是在明治29年(1896年)3月5日伊藤博文首相关于冲绳县的组成令中也只字未提钓鱼岛或“尖阁诸岛”。

总之,在当时数个世纪中,在中国人、琉球人和日本人的有关琉球和钓鱼岛列岛的文献中,一致表明钓鱼岛列岛属于中国领土。

(4)国际社会第三国的承认或默认不是作为权力的根源,但它是作为支持实际显示这种国家的权力的可贵证据。在美国、前苏联、法国包括日本等10多个国家近200种地图上都明确标绘了钓鱼岛属于中国的领土。例如,1948年美国权威地图《HAMOND‘S NEW WORLD ATLAS》(GARDEN CITY《新世界地图》)书中包括美国在第二次世界大战时期进攻日本时占据的地区,地图中详列了日本管辖的全部岛屿,而钓鱼岛没有被包括在地图内,它显示了当年美国并没有视钓鱼岛为日本的一部份。

2)日本不断地制造事实,试图由实际控制变成实际取得,从而时效取得钓鱼岛的主权行为,不符合国际法的规定。时效在现代国际法中找不到存在的根据,并没有成为一致公认的制度,只是国际法院判例承认的一种领土取得方式,是指国家占有他国的部分领土,经过长期和平地行使管辖权而取得该领土的主权。即使如此,日本的时效行为也不符合国际法的规定,是干涉他国内政的行为。

众所周知,由于上世纪40年代中后期中国国内爆发内战,国民党败退台湾,想凭借台湾海峡与大陆对峙,伺机反攻,使得中华人民共和国中央人民政府实际上丧失了对台湾及其附属岛屿、附属海域的实际控制权。又由于

10 ⑥近年来台湾岛内台独势力甚嚣尘上,台湾当局为了谋求台湾独立,不惜出卖国家主权,暗示日本如果其能帮助台湾独立,台湾可以满足日本对钓鱼岛的要求。在这种情况下,日美将台湾纳入日美安全保障体系,而台湾则默许日本加强对钓鱼岛附近海域的巡逻,在岛上兴建、维护直升机场、灯塔等设施。日本还重金向日本民间租借钓鱼岛,宣布接管灯塔等,旨在强化实际控制的同时,增加国际社会对其钓鱼岛主权诉求的同情和认可,以达到时效取得的目的。对此,中国政府提出强烈抗议。这种抗议可以构成日本依时效取得领土的障碍。因为台湾是中国不可分割的领土,台湾当局的默许行为不是国家主权行为,不产生国际法上的法律效力;其次,现代国际法中规定时效取得必须是以和平、无争议、持续长期的实际控制为前提,我国政府的抗议行为表明钓鱼岛的主权一直处于争议状态,使得日本政府的行为不符合国际法中时效取得的规定。

3)日人古贺辰四郎在1884年发现该岛后,在岛上建立了木头鱼工厂,搜集羽毛鸟粪。指该岛屿沿海一带久为琉球渔民捕鱼的地方。其意在声称日人为钓鱼岛列屿的发现者,并登陆、占领与使用该岛,若此点属实,在国际法上,日本已满足了对该岛的“有效先占”(OCCUPATION)条件,从而建立了日本对该岛的管辖权(意即取得该岛为日本之领土)。但其子在1970年8月则否认该列屿为他父亲首先发现之说,只承认他父亲曾去过,但在此之前早有人去过。

通过上述分析,从国际法“先占”的角度我们完全可以得出这样一个结论:中国享有钓鱼岛的主权是无可非议的。 3.3.2 从地质归属上分析

地质归属:钓鱼岛附属台湾,不属琉球

在日本的国际法学界中有一部份的国际法学者持有这样的观点,认为钓鱼岛是过去琉球国的附属岛,过去中国是琉球的保护国,所以中国对钓鱼岛主张领土主权。例如,日本著名的国际法学者田烟茂二郎与石本泰雄合编的《国际法》一书中称:“在历史上中华大陆的帝国,与琉球国有着一定的朝贡关系,琉球是在1372年起向明朝朝贡的,这一关系一直持续到清朝。1880年前后,琉球向中国的航海因朝贡而繁多,中国方面在琉球王交替之际派遣了册封使。这些大量的文献记载均存在于中国方面。根据这些记载,中国主张琉球范围的”尖阁诸岛“数百年前就是中国的。”这是一种混淆视听的错误观点。

中国政府历史上就把钓鱼列岛视为台湾岛的附属岛,而决不是因为自己

11 的琉球国的保护国而因此主张对钓鱼列岛的主权。事实上日本政府也十分清楚当时的琉球国的管辖范围不包括属于台湾附属岛屿的钓鱼列岛,其最好的证明是日本政府自身的“行为”。

1)在国际法上若欲依据发现并占有一块无主地为理由,先占之主体必须是国家或由国家授权者。早在1817年日本政府掠夺、霸占琉球王国将其编入鹿儿岛之际对于钓鱼列岛不属于琉球列岛是明知的。事实上,日本占领琉球后,钓鱼列岛仍属于台湾,在清廷的管辖之下。日人古贺氏在向日本内政部申请对钓鱼列岛的租地权时,却被日本政府以“不认为该岛属于日本”为由驳回其申请。

2)1941年日踞台湾时代的“台北州”为了保有钓鱼岛渔场,和绳(琉球)郡打了一场官司,1944年日本东京法院更判决确定钓鱼岛列屿属于台北管辖。

3)1895年,中国战败后,日本占领台湾时,同时据钓鱼岛列屿。并于次年批准古贺氏的申请,又于次年将之列入为日本领土。但在1942年中美英开会议宣言即指出“所有日本窃夺自中国的一切土地,均应由中国政府收复之。”这无疑包括钓鱼岛列屿。

4)按照国际法中,1958年“大陆礁层公约”第六条规定:“

(一)海岸毗邻及(或)相向之两个以上国家,其大陆礁层界线之划定,应符合其国家陆地领土自然延伸之原则。”即钓鱼岛列屿属中国土地的自然延伸,主权属中国所有绝无疑问。

从地质归属上而言,钓鱼岛附属台湾,不属琉球。 3.3.3 从国际条约上分析

1)1895年,中日甲午战争结束,中方战败,双方签订了《马关条约》,条约中规定了“中国将辽东半岛、台湾岛及所有附属各岛屿、澎湖列岛割让给日本”。该割地赔款的条约虽然是我们的民族耻辱,但是我们不得不承认其具有法律上的约束力。

1945年《开罗宣言》剥夺了日本在太平洋所夺得或占领的一切岛屿,其中还特别明确“日本所窃取于中国之领土,例如满洲、台湾、澎湖列岛等,归还中华民国”。从该条约中,很明确的指出了钓鱼岛的主权归还问题——钓鱼岛是作为台湾的附属岛屿被割让出去的,当然应该与台湾、澎湖一起归还。而且后来的《波茨坦公告》也重申了《开罗宣言》中的这一规定。

因此,在日本同意并有义务忠实履行《波茨坦公告》中的全部条约开始时,日本已经完全失去了对钓鱼岛的主权,而且更加明确的了一点——钓鱼

12 岛是中国的领土,中国对其享有完全主权。

2)而日本一直以来认为其享有主权的原因是其与美国于1951年签订的《旧金山和约》,美国将北纬29°以北的岛屿划归日本(其中就包括了钓鱼岛)。日本声称该条约是合法的国际条约,所以其享有钓鱼岛的合法主权。

然而根据国际条约对第三国的效力上来看,原则上,条约只对缔约国有拘束力,不能约束第三国。1969年的《维也纳条约公约》第34条规定,条约非经第三国同意,不为该国创设义务或权利。第35条进一步规定,如果一个条约有意为第三国设定一项义务,应得到第三国书面明示接受。根据《维也纳条约公约》,可以看出日本和美国是缔约国,和约只对他们两国之间发生效力,而对作为第三国的中国不具约束力,因此不影响中国对钓鱼岛的合法权益。而且钓鱼岛是我们国家的领土,若《旧金山和约》要发生效力,那么应该得到作为被创设了义务方的第三国的也就是中国的书面明示同意。然而,中华人民共和国外交部与1951年8月15日就发表声明,中国政府不承认此和约的效力。从“条约对第三者无损益”的原则上看,日美签订的《旧金山和约》损害了我国的合法利益,因此该和约是非法的,自始无效。

《旧金山和约》关于钓鱼岛的处置违反了《波茨坦公告》,也违反了国际法基本准则,侵犯了中国主权,因为任何国家不能处分不属于自己的领土, 而美国偏偏置国际法于不顾,于1971年再次和日本签订“归还冲绳协定”,强行将本来属于中国的钓鱼岛的行政权一并交给日本,为日本实际控制钓鱼岛提供便利,也为中日钓鱼岛权属之争埋下隐患。

3)根据1958年《大陆架公告》、1982年《公约》的规定,钓鱼岛下属大陆架属于中国所有。如前所述,钓鱼岛没有自己的大陆架,它位于中国大陆架之上,根据自然延伸原则,中国大陆架可以长达200海里,钓鱼岛正好位于这个范围之内。

4)国际法还规定,对有争议的领土,单方面宣布主权,并不产生国际法上的效果。所以,日本想依时效取得钓鱼岛的主权,没有国际法上的根据。

4 钓鱼岛争端解决的前景

钓鱼岛问题一直以来都是中日双方的一个敏感话题。尽管前中国领导人邓小平曾表示应由更具智慧的两国下一代人去解决这个问题,但是现实中钓鱼岛问题不断地成为中日关系中的一个不可回避的争执点,两国政府都在主权问题上采取了强硬立场,宣称对钓鱼岛的主权是不可质疑的,中国大陆、台湾、香港掀起的一波波的“保钓”运动又使钓鱼岛争端一再牵动着两国民

13 众敏感的民族尊严的神经。

钓鱼岛争端的解决必须遵循和平原则。两国都是联合国的会员国,都有义务遵守《联合国宪章》第2 条第3 款的规定,即应“以和平方法解决其国际争端”;中日两国在1972 年的《中日政府联合声明》和1978 年的《中日和平友好条约》中都已郑重确认要根据和平共处五项原则和联合国宪章的原则, “在相互关系中,用和平手段解决一切争端,而不诉诸武力和武力威胁”。这些规定实际上为两国政府处理钓鱼岛纠纷指明了方向,并对双方政府都有约束力。

从目前的态势来看,要想使两国在钓鱼岛主权问题上作出退让与妥协是几乎不可能的。现在所能作的就是不使争端升级,扩大。双方要保持克制,包括在言语上和行动上,避免互相刺激,尤其是要防止可能出现的日本用武装力量威吓、驱赶中国的“保钓”人士。至于通过国际司法或仲裁解决的途径,短期内均很难看到。

钓鱼岛所牵涉到的经济利益分配问题,倒是可以成为双方解决争端的一个突破口。在有争议海域相关国家的合作开发利用资源的模式均已被两国所认同,并且之前两国均有相关实践。为了不妨碍中日关系的正常发展,中国政府提出“在尚未彻底解决钓鱼岛群岛主权归属问题之前,建立有效地合作机制,搁置争议、共同开发的积极务实的做法”,我们也希望日本政府端正态度,勇于接受钓鱼岛主权归属中国这个不容争辩的事实,不要再在钓鱼岛上制造事端妄想企图通过“时效取得”得到钓鱼岛的主权。

在钓鱼岛主权因双方争执而未定的情况下,能否考虑撇开主权归属问题,先就海域划界问题进行谈判,从而取得在局部海域的划界的一致认同,进而缓解了双方的对立冲突,又能尽快利用海洋资源,这也不失为一个权宜之计。

结语

钓鱼岛历来是中国的领土,可是至今为止,该岛仍然在日本国的实际控制之下。尽管日本依现有的条件暂时无法取得钓鱼岛的主权,但是日本政府的行为足以提醒我们,如果再不采取行动,那么很有可能在将来的某一天我们会永远失去钓鱼岛。我们必须捍卫国家的每一寸土地。我们只有用实力和决心,告诉世界和日本,钓鱼岛是中国的领土,同时也要加强对岛屿的管理,无论是钓鱼岛还是东海、南海的岛屿,防止其他国家借时效原则窃取我国领土。

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【引文与注释】 ①摘自百度知道

②1992年,中国通过《领海及毗连区法》,以法律的形式写明钓鱼岛等岛屿是中国领土

③马呈元编《国际法》,中国人民大学出版社,2003年,第143页

④杨晓陆著《中国在钓鱼岛之争中的态度及对策》,Http//www.daodoc.com(2005年3月10日) ⑤赵建文编《国际法新论》,法律出版社,2000年,第258页 ⑥马呈元编《国际法》,中国人民大学出版社,2003年,第100页

【参考文献】:

[1] 李先波、邓婷婷 《从国际法看中日钓鱼岛争端》,《时代法学》2004年第3期

[2] 朱艳钦 《国际法视野下的钓鱼岛争端探析》,《福建政法管理干部学院学报》2005年9月第3期

[3] [日]井上清著.《钓鱼岛——历史与主权》.中国社会科学出版社,1997:第98页

[4] 钟严 《论钓鱼岛主权归属》,《人民日报》1996年10 月18日第8 版[5]《中日政府联合声明》第6条、《中日和平友好条约》第1条第2款 [6] 王铁崖主编 《国际法》,法律出版社,1995年,第237页

[7] 钟严 《论钓鱼岛主权归属》, 《人民日报》1996 年10 月18 日第8 版[8] 王德水《从国际法视角看中日钓鱼岛主权争端》[J].海洋开发与管理, 2007, 第3页

[9] 香港《文汇报》,1996年8月18日

[10] 林琳 《从国际法论中国对钓鱼岛群岛无可争辩的主权》[J].中国边疆史地研究, 1999, 第4页

[11] 刘江永 《论钓鱼岛的主权归属问题》[J].日本学刊, 1996, 第6页 [12] 刘冰:《先占原则与钓鱼岛主权》,《天津市政法管理干部学院学报》2005年第4期。

[13] 吴辉 《从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景》,载于《中国边疆史地研究》,2001 年3 月,第76-78页

[14] 朱凤岚《中日东海争端及其解决的前景》当代亚太,2007第3—16页

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致 谢

毕业论文,也许是我大学生涯交上的最后一个作业了。我想借此机会感谢四年以来给我帮助的所有老师、同学,你们的友谊是我人生的财富,是我生命中不可或缺的一部分。在本人的撰写过程中,从选题、编写提纲、资料收集、撰写、修改、最后定稿,指导老师杨曙都给予了具体的悉心指导,付出了大量的心血,各位授课老师也给予了许多启示和帮助,在此一并表示诚挚的感谢。

大学生活即将匆匆忙忙地过去,面临本科毕业,即将进入社会阶段深造,这是我人生历程的又一个起点,在这里祝福大学里跟我风雨同舟的朋友们,一路走好,未来总会是绚烂缤纷!

推荐第8篇:法学论文

毕 业 论 文

毕业生姓名 : 专学

业 :

号 :指导教师

所属系(部) :

二〇一二年十月

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前 言

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着极其重要的作用,从习俗到法律,从观念到学说,经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程。它一开始从复仇的防卫中萌芽,后来逐渐发展成私刑,直至它能成为更完善的制度被刑法确定下来。而正当防卫制度在刑法中地位的真正确立,是1971年的法国刑法典。正当防卫目的正当性表明它不是违法侵害,也不是主要用来惩罚侵害人,而是一种有限度的防卫。正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁的紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有力回击。然而正当防卫在实际生活中也遇到许多问题,它不足之处的背后是立法在某些领域的欠缺。本文就完善我国刑法中正当防卫制度提出自己的几点建议,以便能更好地服务于相关制度的发展。

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目 录

摘 要 .................................................................1 关键词 .................................................................1 Abstract ...............................................................1 Keywords ...............................................................1

一、关于我国刑法中正当防卫的概述 .......................................1

(一)正当防卫制度的历史发展 ...........................................1

(二)正当防卫的概念和意义 .............................................3

二、正当防卫的条件 .....................................................4

(一)正当防卫的防卫意图 ...............................................4 1.防卫认识 .............................................................4 2.防卫目的 .............................................................5

(二)正当防卫的起因条件 ...............................................5

(三)正当防卫的时间条件 ...............................................6

(四)正当防卫的防卫对象 ...............................................6

(五)正当防卫的限度条件 ...............................................6

三、关于防卫过当 .......................................................7

(一)防卫过当的概念 ...................................................7

(二)防卫过当罪过形式的认定 ...........................................8

四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议 .................................9

(一)增加对正当防卫的确认后的大力表彰,并向社会公示 ..................10

(二)应明确特殊防卫适用对象的界限 ....................................10

(三) 不法侵害人应赔偿防卫人因防卫造成的第三人物质上和精神上的各种损害 11

(四)公安、司法机关应全面收集证据严格辨别事实材料,以防防卫人滥用特殊防卫 ......................................................................11 结 论 ................................................................12 参考文献 ..............................................................13 致 谢 ................................................错误!未定义书签。

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论我国刑法中的正当防卫

摘 要

正当防卫是我国刑法中的一项重要法律制度,是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段。它的目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争,从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。本文通过对正当防卫的概念、目的意义以及防卫过当等法律问题进行评析,并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定,对正当防卫制度的完善,提出了自己的看法。

关键词: 正当防卫;

防卫意图;

防卫过当;

必要限度 ;

不法侵害

Abstract

Justifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights.Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social and public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon.Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal iues, such as undue defence, and combined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put forward its own views.Keywords: self-defense; defend intention;undue defence;defence to limit;infrinnged upon

一、关于我国刑法中正当防卫的概述

(一)正当防卫制度的历史发展

正当防卫制度作为一种刑事法律制度,具有非常悠久的历史。在欧洲,早在资本主义社会产生之前的古代法律制度中,已经出现了关于正当防卫制度的大致轮廓。例如在古罗马非常著名的十二铜表法中就有这样的规定:“如果夜间行窃就地被杀,

1

则杀死他(被)认为是合法的。”①在我国,与它类似的制度也出现得比较早。例如,在《唐律》中已有这样的的规定:“诸夜无故入家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。若知非侵犯而杀、伤者,减斗杀、伤二等。其己就拘,执而杀、伤者,各以斗杀、伤论。” ②这段话的含义是说,如果在夜里无缘无故地闯入别人家里,要打四十大板。主人当场杀死闯入者,不以犯罪论。主人明知他人不是有意侵犯而将其杀伤,以斗杀、伤之罪减轻处罚;闯入者已就缚后主人将其杀或伤,则各以斗杀、伤之罪论刑。其中不仅有关于正当防卫的内容,甚至还规定了防卫过当。通过唐律的这段规定可以看出,如果单从形式上进行比较,古代的正当防卫与今天的正当防卫制度,在行为的前提(是否有不法侵害行为发生)、行为的对象(是否针对不法侵害者本人的利益)、行为的时间(是否在不法侵害正在进行时)以及行为的限度等方面的限制性条件已经具有很大的相似性,具备了现代正当防卫的大致轮廓。当然,从实质上看,古代的防卫制度比之今日的正当防卫制度在条件限制上要宽松得多,它的出发点也是为了维护奴隶主或封建地主阶级的特权和利益,因而实质上是统治阶级为自己设立的一种私刑权,是为少数统治阶级服务的。而且即便从形式上看,当时的制度的完备性也远不能同今天相提并论。

正当防卫作为一种严格的法律概念而被提出来,是在近代资产阶级革命时期。从反对封建主义的立场出发,法国自然主义法学派的思想家和法学家孟德斯鸠、卢梭等人首先提出了正当防卫的概念。他们认为,正当防卫的权利是人类的天赋权利之一。其后,俄国的革命民主主义思想家拉吉舍夫,结合俄国当时的社会现实情况,继承并发展了自然法学派的正当防卫理论。③1971年的《法国刑法典》是资产阶级刑法中最早规定正当防卫法律制度的,它标志着近现代意义上正当防卫在制度上开始建立,并不断走向完善和成熟。可以说今日的正当防卫制度的法学理论与法律制度,完全是在以前的理论和实践的基础上发展起来的,我国在刑事立法和刑事司法实践中非常重视正当防卫制度的作用。1979年刑法对于正当防卫方面,起到了一定的积极作用,但它对于正当防卫的界限缺乏明确界定。1997年我国立法机关结合实际情况与经验,对1979年的刑法进行了修改,其中一个重要的内容就是放宽了正当防卫的限度条件,并且新规定了特殊防卫权(有时也叫无限防卫权)。这对于鼓励广大人民群众积极同 引自赵秉志《外国刑法原理》,中国人民大学出版社,2000年1月第1版,第73页。

引自蒲坚《中国法制史参考资料》,法律出版社,1989年10月第1版第,98页。 ③ 引自马克昌《近代西方刑法学说史略》,中国检察院出版社,2004年第一版,第103—108页。 ①②

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违法犯罪行为作斗争无疑有着巨大的推动作用。

(二)正当防卫的概念和意义

根据《刑法》第20条的规定,正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。正当防卫是法律赋予公民的合法权利,它使每个公民在遇到国家、公共利益或公民的合法权益遭受不法侵害时,有权实行反击,有权给侵害者以必要的损害以保护国家、公共利益或公民的利益。因此,正当防卫的实质,是公民在特定条件下的防卫权。

但是从另一方面看,可以说它又是一种道德义务。在我国,爱护集体,关心他人,自觉地维护社会秩序,勇于同一切危害国家和人民利益的行为作斗争,是我们社会的良好道德风尚。如果有人面对合法权益受到侵害,视而不见,听任犯罪分子胡作非为,那么他就会受到道义上的谴责。对负有某些特定职责的公民如人民警察,正当防卫又是一种必须履行的法律义务。由正当防卫的涵义可知,当国家公共利益、本人或他人的人身权利受到不法侵害的时候,国家不仅允许而且希望和要求公民行使正当防卫权,鼓励和支持公民履行这项社会义务。公民积极行使正当防卫权利,履行正当防卫义务,对于促进社会主义精神文明建设,维护社会治安秩序,打击减少和预防犯罪,保护国家和人民的利益,具有十分重要的意义。我国刑法之所以在犯罪成立要件的体系之外解决正当防卫问题,是因为,犯罪构成由四个方面的要件――犯罪主体、犯罪客体、客观方面、主体主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性成立犯罪,缺少其中一个要件,即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为,即外表上似乎符合某种犯罪构成,实质上不仅不具有社会危害性,而且是对国家和人民有益的行为。把正当防卫规定为不负刑事责任的行为,是因为我国刑法理论认为,正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人,主观上不仅没有恶性,不存在危害社会的故意和过失,相反,其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性,相反,它是同违法犯罪做斗争,保护国家、社会和人民利益的行为,是排除社会危害性的合法行为。这样的行为,不仅不应受到法律的制裁,还应当受到法律的保护、支持和鼓励。

正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他正当权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使

3

其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

二、正当防卫的条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件,在刑法理论上必须同时具备五个条件。

(一)正当防卫的防卫意图

所谓防卫意图,是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权利而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此,防卫意图又包括对正在进行的不法侵害的认识(即正当防卫的认识因素)和对于制止正在进行的不法侵害的决意(即正当防卫的意志因素)①。

1.防卫认识

当公共利益或公民个人的权利遭到不法侵害时,每一个在场的人对不法侵害都应有相应的认识,无论正当防卫反映的内容、形式以及性质有多大差别,都是基于认识所产生的。防卫认识是产生防卫意图,进行防卫的首要条件,没有防卫认识,就不可能有防卫意图。正当防卫是在紧急情况下采取的紧急措施,因此防卫人在防卫时的认识内容有些是必须的,无论在哪种情况下都不可或缺;有些则是选择性的,即使防卫人有时认识不到,也不影响正当防卫行为的成立。正当防卫的防卫认识的具体内容应该包括以下几个方面:②

(1)防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在

防卫人只有认识到不法侵害的存在,才能产生防卫意图,如果行为人认识到没有不法侵害的存在,而仍然实施了加害行为,那他的行为就不是正当防卫。或者说没有不法侵害的存在而行为人误以为存在,则属于认识上的错误,也不能成为正当防卫。 ①②引自姜伟,《正当防卫》,法律出版社,2007年第2版,第34页 引自姜伟,《正当防卫》,法律出版社,2007年第2版,第35—36页

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至于不法侵害是一般的违法行为还是犯罪行为,不需要防卫人作出明确的判断。对不法侵害的认识,只要行为人认识到具有客观上的危害就可以了,而不必要求行为人认识到不法侵害人主观上具有罪过的必要。

(2)防卫人必须认识到有现实的不法侵害存在

刑法要求正当防卫只能针对正在进行的不法侵害实施,防卫行为应随不法侵害的产生与终止而实施和结束。关于不法侵害的开始时间一般认为,如果是一般的不法侵害,应当是不法侵害进行到了一定程度,形成了侵害的紧迫性,对某种合法权益已经造成了部分损害或即将带来严重的侵害时,才能实施正当防卫。而对于特殊防卫中的暴力犯罪行为,应以着手作为不法侵害的开始,即行为人已经开始实施刑法分则所规定的某一具体犯罪构成要件的行为。不法侵害的结束则是指不法侵害已经停止或不法侵害造成的结果已经出现。

(3)防卫人必须认清不法侵害人

防卫人必须认识到不法侵害人,才能明确反击的具体对象。如果防卫人明知某人没有实施不法侵害而仍对他实施了加害行为,他的行为也不是正当防卫。

2.防卫目的

防卫目的是防卫意图的宗旨和核心,没有目的,人的行动便失去了目标,防卫意图便失去了方向。如果防卫认识是告诉行为人可以防卫,防卫目的则是促使人们决定防卫意图以及怎样防卫。缺少了防卫目的就不能构成正当防卫的意图。我国刑法第20条第一款规定,正当防卫的目的是制止正在进行的不法侵害,保护国家、公共利益、本人或他人的人身财产和其他权利免受侵害。①

从内容上看,正当防卫的目的既可以是为了保护国家、公共利益,也可以是保护本人或他人的利益。它集中反映了我国刑法“为公”的立法特点,是社会主义精神文明在刑法制度中的体现。从保护合法权益的种类来看,既可以是人身权利,也可以是财产权利,还包括“其他权利”,也就是说正当防卫保护的对象没有限制,具有相当的广泛性。

(二)正当防卫的起因条件

正当防卫只能针对不法侵害行为才能实施。所谓“不法侵害”,是指人所实施的对国家公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。作为正当防卫起因的不法侵害有其质的特征和量的特征。就质而言,具有社会的危害性,即指某一行为直 ① 引自姜伟,《正当防卫》,法律出版社,2007年第2版,第37页

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接侵害国家、公共利益和公民合法权益,具有不法的性质。就量而言,侵害具有紧迫性,即指那些带有暴力、暴力性和破坏性的行为,对我国刑法所保护的国家公共利益和公民个人合法权益造成侵害,具有一定的紧迫性。只有同时具备质和量的特征,才能成为正当防卫的起因。没有社会危害性质不存在正当防卫的现实基础,因而也不发生侵害紧迫性的问题;而侵害紧迫性排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性,从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。①

(三)正当防卫的时间条件

在时间条件上,必须是对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫。所谓正在进行的不法侵害,一方面是指这种侵害是实际存在的,而非防卫人主观想象的、推测的。在不法侵害并不存在的情况下,误以为发生了不法侵害,而进行“防卫”,这叫“假想防卫”。另一方面是指不法侵害还必须是正在进行的。正在进行指不法侵害已经开始而尚未结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行,这是对行使防卫权在时间上的要求。因此既不允许事先防卫,也不允许事后防卫,无论是事先防卫,还是事后防卫,都是防卫不适时,都不是正当防卫,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。②

(四)正当防卫的防卫对象

正当防卫只能针对不法侵害者本人,它是通过对不法侵害人造成一定损害的方法,使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害者的人身或财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因此正当防卫的对象主要是不法侵害人的人身。为了制止这种正在进行的不法侵害,必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段。同时不法侵害人的财物,也可以成为正当防卫的对象。正当防卫的目的在于排除、制止不法侵害,所以只能针对不法侵害者本人实行,而不能对没有实施不法侵害的第三者,例如,不法侵害者的家属亲友等。如果防卫人在实施防卫过程中给第三者造成人身或财产损失,而又不具备紧急避险条件的,则应根据其有无罪过来确定是否负刑事责任。③

(五)正当防卫的限度条件

正当防卫在防卫限度条件上要求不能明显超过必要限度并造成重大损害。 刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这说明正当防卫不能超过必要限度,给不 引自姜伟,《正当防卫》,法律出版社,2007年第2版,第37页

引自姜伟,《正当防卫》,法律出版社,2007年第2版,第38页 ③ 引自姜伟,《正当防卫》,法律出版社,2007年第2版,第38—39页 ①②

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法侵害人造成重大损害,否则就失去了防卫的适当性,从而成为对社会有害的行为。对于防卫过当,应当负刑事责任。因此是否明显超过必要限度并且造成重大损害是区分正当防卫和防卫过当的标志。

如何理解正当防卫的必要限度,刑法理论界有几种不同的主张。一是“基本相适①应说”。该说以为,防卫行为与侵害行为应当基本相适应,即防卫行为从性质、手段、强度及后果必须与不法侵害行为的性质、手段、强度和可能造成的后果基本相适应。二是“必要说”。②该说主张以有效地制止不法侵害所必要为正当防卫的必要限度。只要防卫行为在当时的情况下能有效地制止不法侵害,其性质、手段、强度和后果等,即使与不法侵害行为相适应,都不应认为是超过了必要限度。三是“折衷说”。该说认为,防卫行为的必要限度,应从两方面考虑,一方面要看防卫行为是否为制止不法侵害所必需,另一方面要看防卫行为与不法侵害的行为是否基本相适应。“基本相适应说”没有看到正当防卫的目的是为了制止正在进行的不法侵害,因而没有抓住问题的实质。“必要说”虽着眼于正当防卫的目的,但对于必要限度的设定太宽松,从而导致可能滥用防卫权。“折衷说”首先保证实现正当防卫的目的,同时又要防止造成不应有的危害。上述三种观点中,折衷说较为科学合理。

三、关于防卫过当

(一)防卫过当的概念

根据刑法第20条的规定,防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别,又有密切联系的概念。首先,防卫过当在客观上有危害性,在主观上有罪过性。从总体上说是一种非法侵害行为,这是它区别与正当防卫的本质特征,也是刑法规定防卫过当应负刑事责任的根据。其次,防卫过当与正当防卫一样,都具有行为的防卫性,这是他们的密切联系之所在。要成立防卫过当,也必须是在不法侵害正在进行,为了制止不法侵害保护合法权益,针对不法侵害人的前提下实施的。只是因为防卫明显超过必要限度造成了重大的损害,才使防卫由正当变为过当,由合法变为非法。正基于此,我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚。

引自李方晓《刑法导论》,中国审计出版社,2004年1月第1版,第116页。

引自李方晓《刑法导论》,中国审计出版社,2004年1月第1版,第116页。 ③ 引自李方晓《刑法导论》,中国审计出版社,2004年1月第1版,第116—117页。 ①②

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(二)防卫过当罪过形式的认定

防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题,之所以要追究防卫过当的刑事责任,是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。

从实践上看,防卫人在实施防卫行为时的精神状态是不同的,有的比较慌张、惊恐,有的比较从容、镇定。在防卫人处于慌张、惊恐的状态下,行为人一般不可能对防卫行为是否过当产生认识,也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现。因此,在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果,也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。在防卫人在处于从容、镇定的情况下,对自己的防卫行为是否超过必要限度造成重大损害则完全有可能认识,有时候认识的甚至比较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下,行为人可能存在疏忽大意的过失;在已经认识到自己的防卫行为可能或必然明显超过必要限度造成重大损害的情况下而仍然实施防卫行为,在逻辑上就有直接故意、间接故意、过于自信过失存在的余地。如果防卫人虽然认识到自己的行为可能过当,但由于某种条件的存在而轻信不会过当,就属于过于自信的过失。如果已经认识到自己的行为可能过当,但出于保护合法权益心切而对过当结果是否出现放任不顾,就属于间接故意;也有防卫人出于激愤等情绪,而故意使防卫行为造成过当的结果,这时当然其主观上属于直接故意。

总之,在防卫过当的情况下,防卫人对过当的结果的心理态度包括两类:一是非罪过的心理态度,强调这种情况,有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当的做法。二是罪过的心理态度,具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。

从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看,学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧,而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。就防卫人实施防卫行为的主观内容来考察,一是为了防卫,对此,有的学者将其称为防卫目的,有的学者将其称为防卫动机;二是为了制止不法侵害,这一目的从实质上看,就是对不法侵害人的人身或财产造成损害,因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这样将对不法侵害或对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的目的更为恰当。在此,学者们是赞同的。而且此两者不过是一个问题的两面,也完全可以在同一个防卫行为中兼容。那么,能否将后者理解为是以防卫行为能够阻止住不法侵害行为但“没有明显超过必要限度造成重大损害”为最低点的一

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个包括“明显超过必要限度造成重大损害”在内的防卫人主观上的心理态度?一般认为,完全可以。因为这样无论如何都是有利于防卫目的或动机的实现的,两者仍是完全一致的。而且法律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产损害的主观认识限制在没有“明显超过限度造成重大损害”的限度内。只是规定,在客观上明显超过必要限度造成重大损害的,要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失,都是符合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过当的罪过形式之中是没有问题的,但能否将直接故意、间接故意和过于自信的过失也一并包容呢?在理论上有学者认为,防卫过当虽然是犯罪行为,但行为从整体上讲仍具有防卫性质,防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成,也不可能由过于自信的过失构成;防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下,为了保护合法权益,才实施防卫行为的,为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为,不可能是防卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起,那就意味着防卫人在实行正当防卫之初,就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害,并且希望这种危害结果发生,果然如此,那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提;直接故意具有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式,因为犯罪目的与防卫过当目的的正当性是不能并存的。但以防卫目的的正当性来否认故意和过于自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。因为,其一,即便防卫人已经认识到自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害,甚至故意使防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,也不能否认其在遭遇正在进行的不法侵害时具有实行防卫的权利,不能否认其根据该权利实行防卫的正当性。其二,防卫目的的正当性并不排斥防卫人主观上制止不法侵害人的人身或财产造成损害的目的的存在。其三,如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式,势必对防卫人按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑,那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利,而且对其处罚也是过于苛刻的。其四,在不少时候防卫人对自己的行为是否过当存在着不确定认识,如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑,在现实生活中会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性,从而与设立正当防卫的精神相悖。

四、对我国刑法中正当防卫制度的完善建议

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(一)增加对正当防卫的确认后的大力表彰,并向社会公示

我国刑法明确规定正当防卫不负刑事责任,正当防卫的有利无害社会效果是应受完全的表彰,其中的见义勇为、舍生取义的英雄行为,还当歌颂;这样法律将正当防卫单纯从消极方面论断为无罪或不负刑事责任会隐藏正当防卫在社会上的好的效果。正当防卫只有质疑是否成立,而没有将它的良好影响向社会公开,以立法的方式得到表彰,这样不利于鼓励人们积极地行使正当防卫,尤其是为了国家为了他人的利益时宁可睁一只眼闭一只眼也不愿去及时阻止不法行为,人们会担心自己的善举不但没能得到法律及社会的表彰,弄不好落个防卫过当或是别的责任反而会将自己拖入苦海。当今的社会治安虽好但各种暴行的出现总是很突然,看似平静的社会秩序或许其中已潜含了不法行为的酝酿发展。社会在发展,犯罪分子的作案手段、策略也在提高,他们作案的行径、线索也不是个个都能击破,再加上被抓住时狡辩的优异口才,所以栽赃陷害好人是有可能的,所以许多正当防卫案件的处理,特别是那些为保卫重大利益作殊死斗争的人容易涉嫌过当甚至误以为故意行凶被论罪。即使最后终于水落石出,如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事,而不昭示他们的功德于社会,不强调其应受法律完全保护的效果,这样会抑制、削弱、伤害公民的正当防卫积极性。对此本文的建议是立法上应增加对正当防卫的确认后的大力表彰,并向社会公示。

(二)应明确特殊防卫适用对象的界限

刑法第20条第3款规定,特殊防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。严格地说,行凶含义十分广泛,作为法条上的文字让执法者、守法者都很难界定。例如有一类脾爆性粗的人,在社会上对一点鸡毛小事动粗,形如恶煞毫不讲理,但不见得这类人能造成多大的客观人身或财产伤害,他顶多就是给人以精神压力,要是让受恐吓者借“行凶”为正当防卫造成侵害人重伤与死亡是很不值的,所以本文认为“行凶”一词有一定的缺陷。对此本文认为应当对“行凶”一词加以限制解释,建议限于使用凶器的暴力行凶。因而构成特殊防卫的行凶,应当是指使用凶器,对被害人进行暴力袭击,严重危及被害人的人身安全,在这种情况下,才能对它实行特殊防卫。杀人是指故意杀人,而且在一般情况下是指使用暴力严重危及被害人生命安全的情形,对于那些采取隐蔽手段的杀人,如投毒杀人等,事实上也不存在防卫的问题更谈不上特殊防卫。抢劫和强奸是特殊防卫的对象,那么,是不是一切抢劫和强奸犯罪都可以实行特殊防卫呢?本文认为,不是。因为强奸和抢劫,从犯罪手段上来看,有暴力方法、胁迫方法和其他方法。这里的其他方法

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指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力、强奸、抢劫,显然可以实行特殊防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行特殊防卫,本文认为不能。至于绑架,一般情况下是采用暴力的,因而可以实行特殊防卫,个别情况下是非暴力的,例如:胁迫。在这种场合,一般不允许进行特殊防卫。总之,在认定特殊防卫的对象的时候,应当以暴力犯罪来严格界定与限制现行刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪,只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪,才存在特殊防卫的问题。

(三) 不法侵害人应赔偿防卫人因防卫造成的第三人物质上和精神上的各种损害

正当防卫的防卫人在进行防卫时有可能自己身负重伤,也有可能因防卫而损坏了自己的财产。即正当防卫的防卫人在防卫时有可能存在人身伤害或财产损失或两者都有。正当防卫除了被依法确定合法有效之外,对于防卫的人身及财产损害赔偿没有明文规定。本文认为正当防卫人在行使防卫权利时,既没有违反公共利益,或以损害他人为主要目的的而滥用权利,又尽了防卫过当的义务,其行为合法,根据正当防卫的完全正义性和有利无害的合法性,防卫人在要求不法侵害人承担其直接侵权行为所造成的损害责任问题的同时,有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利。所以建议立法中增加关于不法侵害人除赔偿其不法行为给正当防卫人造成的损失的同时,还要赔偿防卫人因防卫造成的第三人的物质上和精神上的各种损害。

(四)公安、司法机关应全面收集证据严格辨别事实材料,以防防卫人滥用特殊防卫

特殊防卫的立法目的是鼓励公民勇敢地同犯罪行为作斗争,但也造成了一种危险,这种危险是指有的人可能利用特殊防卫的权利而达到杀害别人的目的,所以,对特殊防卫必须严格审查,防止滥用,这就涉及到了举证责任的问题。在一般情况下,刑事诉讼中的举证责任是由公安、司法机关承担的,被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任,也就是说他们不承担证明自己无罪的责任。在特殊防卫的情况下,公安、司法机关应当全面收集证据。如果发现特殊防卫事实材料的,应当据此认为无罪。但如果公安、司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料,没有特殊防卫的事实材料,被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由的,应当承担相应的证明责任,否则特殊防卫就不能成立。

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结 论

正当防卫是我国刑法所确立的旨在保护公民合法权益的一项法律制度,是人民群众同犯罪行为进行斗争的不可缺少的法律武器。正当防卫行为是极具正义性的行为,符合中华民族惩恶的传统美德,它鼓励和支持人民群众不怕违法犯罪分子的威风,敢于挺身自卫,见义勇为,制止不法侵害以维护国家、集体和公民个人的合法权益,同时也使有违法犯罪行为的人畏惧法律,畏怕好人,从而在一定程度上起到了制止和预防犯罪的作用。尽管正当防卫在实践中有许多缺点暴露出来,但随着立法的逐步完善,它会继续发展并将深入每个守法公民的心中。

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参考文献

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推荐第9篇:法学论文

东北师范大学网络教育本科论文

论文题目:有关刑事诉讼证据问题

学生姓名: 郭秋云 指导教师: 张亦驰 学科专业: 法学

号: 13035222508003 学习中心: 重庆市云阳县奥鹏中心

东北师范大学远程与继续教育学院

2016 年10月

独 创 性 声 明

本人对本文有以下声明:

1.本人所呈交的论文是在指导教师指导下进行的研究工作及取得的研究成果,已按相关要求及时提交论文稿件,最终形成本文;

2.在撰写过程中主动与导师保持密切联系,及时接受导师的指导;3.本文符合相关格式要求,除文中特别加以标注的地方外,论文中单篇引用他人已经发表或撰写过的研究成果不超过800字;

4.本人本文成稿过程中不存在他人代写、抄袭或和他人论文雷同的现象。

论文作者签名:

郭秋云

期: 2016

论述有关刑事证据的理论与实践中的疑难问题,分析法官审查、判断、运用证据的依据与规则、困惑与建议、意在为建立统一的证据规则时多提供一份参考意见,以减少办案过程中审查、判断、运用证据的主观因素,揭开刑事司法的神密面纱,加强刑事司法的透明度,以实现司法公正。

关键词 :刑事证据 刑事证据的相对主观性

引 言

刑事证据问题是刑事诉讼中一个极其重要、极其复杂的问题,围绕证据问题的讨论,可谓是百花齐放、百家争鸣,理论界与司法实践中人各施所长,对其中很多疑难问题提出了独到见解,建立统一的刑事诉讼证据规则势在必行,追求司法公正是人民法院工作的最终价值取向。刑事诉讼以其对被告人的严厉惩罚使得犯罪的方法更加诡密,其证据的表现远比民事、行政案件中的证据隐蔽得多,对比收集、审查、判断、适用证据的工作更为复杂艰巨,证据关系着罪与非罪,关系着司法公正能否实现,可以说刑事诉讼程序是围绕刑事证据展开的证据问题是法院审判的关键。

一、刑事证据的概念

普遍意义上的证据是指证明的依据, 即用已知的事实,证明未知的事实,已

1 知的事实是证据,未知的事实是证明对象。法律意义上的诉讼证据也是用已知事实去证明未知的事实,但又有它自身的特性,特别是刑事诉讼证据,较之民事诉讼证据,行政诉讼证据有着很大差别。刑事证据证明的是犯罪事实和犯罪人;民事证据证明的是当事人财物侵权事实,婚姻家庭等方面的权利、义务关系;行政诉讼证据证明则是指行政机关作出的具体行政行为和所依据的规范性文件。由于举证责任和证明责任的不同,刑事证据、民事证据、行政证据收集、审查、与判段都是不同的。

刑事诉讼法第四十二条第一款规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。”第四十三条又规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。” 据此我国的刑事诉讼证据是指:侦查人员、检察人员、审判人员依照法定程序收集用以确定或者否定犯罪事实,证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪,以及罪责之轻重的一切客观事。2

二、刑事证据的特征

为了保证侦查人员、检察人员、审判人员有效地收集、运用证据、查明案件事实,刑事诉讼法除了在第一编第五章专门规定了证据问题外,还在第二编第二章“侦查”中专门规定了收集证据的程序,在第二编第三章“提起公诉”和第三编“审判”各章中规定了审查证据,认定案件事实的程序。刑事诉讼法对证据问题的各项规定,同时也反映了刑事诉讼证据有以下三个基本属性:

1 客观性。证据是客观存在的事实,而不是人们臆想的产物。任何案件都是在一定的时空条件下发生,由于各种事物都是处于普遍的联系之中,因此,如果犯罪行为确实发生了,必然会对其周围的环境产生了一定的影响,不可避免地要留下某些痕迹和产生映象等;即使犯罪分子制造假象,伪造现场或假证、或者犯罪后毁灭罪证、破坏现场,必然又会出现新的痕迹和映象;反之,如果没有发生犯罪行为,客观外界就不会有犯罪的痕迹和映象,也必然会存在与犯罪嫌疑人、被告人没有犯罪这一事实相联系的事实,这些事实可用作证据以否定犯罪嫌疑人、被告人犯罪。所以证据是独立于犯罪分子和司法人员主观意识之外的客观存。3客观性是刑事证据最本质的特征。据此司法人员只能正确地认识证据,判断证据的证明作用,而不能用猜测和推论来代替证据事实,更不允许任意改变或替换证据材料。即要求司法人员必须忠于事实真相,客观全面地进行调查取证工作。

2、相关性。作为证据的事实必须是同刑事案件有关联,对证明案情有实际意义的事实。反之,同案件没有关联,不能证明案件真实情况的事实,也就不能成为刑事诉讼的证据。所以,证据是客观存在的事实,但并非所有的客观事实都是。证据刑事证据的相关性,包括两方面的含义:

(1).无论有罪的证据或无罪的证据 ,都必须是与案情有客观联系的事实。

(2 ).认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的证据,则必须同犯罪事实存在内在的必然联系。所以,与犯罪事实没有联系的材料,不能作为有罪证据。4但是如果对证明无罪有意义时,可作为无罪证据。

3、法律性。刑事证据的法律性包括三个方面的内容:

一、证据必须是用合法的方式收集到的与案件有关联的客观事实 。即证据只能由侦查人员、检察人员、审判人员依照法定程序收集,严禁刑讯逼供和以威胁引诱以及其他非法的方法收集证据。

二、所有证据,都必须按照法律的规定,经过司法机关的查证属实,才能作为定案的根据。

三、证据必须是以合法的证据形式表现出来的事实。我国刑事诉讼法第四十二条第二款规定了七种证据表现形式:1 物证、书证;2 证人证言 ;3 被害 人陈述;4 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;5 鉴定结论;6 勘验、检查笔录;7 视听资料。所以,在我国的刑事诉讼中,只有以这七种合法的形式表现出来的证据事实才具有证据的资格。

三、刑事诉讼证据的相对主观性

在刑事审判过程中要正确的审查、判断、运用证据首先必须充分认识刑事证据的相对主观性。

根据刑诉法第四十二条之规定:“证明案件真实情况的一切事实都是证据。” 对于公、检、法三机关的司法人员来说,刑事证据就是:侦查、检察、审判人员依照法定程序收集的、用以确定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实是否存在及罪责轻重的一切事实材料,它表明了这样两个问题:一方面这些事实材料是不以人的意志为转移而客观存在的,“你认识它,它是证据,你不认识它,它作为证据的本质不变。5另一方面对这些事实材料的利用又存在着相对主观性。因为诉讼中争议的事实都是过去发生的 ,已经发生的案件事实一去不复返,不可能原原本本地再现,而办案人员并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实,人们也不可能预知未来将要发生诉讼,而将客观事实情况录制下来,恢复事情发生的真实过

6程,这就可能使证据是支离破碎的。这些事实离不开办案人员的感知和认知, 即只有在办案人员发现这些事实材料并加以收集运用后,其方能成为诉讼证据; 同时,尽管证据的本质是客观的,但反映在某一具体刑事案件中认定案情的材料则必须经过办案人员作出判断取舍,这必然增加证据的主观色彩。 由此可见, 刑事诉讼证据就其本质而言是客观的,但不可否认 在收集运用证据过程中带有主观因素,具有相对主观性。正确地认识和把握证据的相对主观性,对于全面认识证据 ,正确运用证据 ,准确认定犯罪事实具有十分重要的意义。

(一)法定证据具有相对主观性

《刑事诉讼法》 第四十二条将证据分为七种:物证、书证;证人证言;被告人陈述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;鉴定结论;勘验、检查笔录;调查笔录,视听资料,这七种证据无疑都是人们听到看到后在头脑中反映,或利用科学技术手段在听到看到的原始证据基础上对其中某些专业性问题做出的确定性判断,都是感知证据和认知证据,都是人类主观意识的产物。7

证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等言词证据,都是人类意志对案件事实的主观反映,特别是被害人陈述、被告人供述和辩解,由于“强烈的利己动机使案件当事人自觉地用虚假陈述或供述来掩饰事实的真实过程”,8毫无疑问具有主观性;书证是以文字记载人的思想或以符号图像等方式表达人思想的客观存在,对案件事实的记载或对主观意愿的表达都要经过大脑的加工,因而带有很强的个人意志,所以书证也有较强的主观性;物证是指能够据以查明案件事实真实情况的一切物品和痕迹,它是以其存在形状、质量,特性来证明案件事实;但它不能在人的主观意识之外独立的证明案件事实,而只有司法人员认识到该物品、痕迹对案件事实的证明作用,并利用各种技术手段和方法加以固定后,该物品痕迹才能成为证据,当人类的认识水平尚认识不到其作用时,即使该物品痕迹确实存在也无法成为诉讼证据,因此物证也具有一定主观性;勘查、检验笔录、鉴定结论是人们利用技术手段依靠经验、学识对案件事实的一种再叙述,再叙述过程受人的知识、经验、人格、设备的影响,本来就是一种主观意志的反映过程。视听资料是指以录像、录音和电子计算机以及其他高科技设备所储存的信息证明案件事实的资料,由于视听资料技术含量高,在反映案件事实的真实情况方面大大优于其他证据,但正是由于其高技术性使其易受人为操纵的影响,造假的可能性也非常大,因而视听资料也具有主观色彩。

(二) 收集证据具有主观性

虽然案件发生时遗留下来的客观事物是独立于人们的意志而客观存在的,在没有发现之前并不能说这些客观事实不存在,但这些遗留的客观材料在未被司法人员发现、收集以前,案件就不能侦破。然而证据的收集、发现,离不开办案人员的感觉、认识、判断,并受工作责任心、知识、经验的影响,收集证据往往会带有主观因素。同样一个证据,有些办案人员就能及时地发现和掌握并加以固定 使案件得以及时地侦破,有些办案人员则不能。究其原因就是收集证据时人的主观能动性在起作用。

由于收集证据具有主观性,在收集证据过程中办案人员就应充分发挥其主观能动性,尽量避免其消极性。尽管收集证据,证实犯罪是一项十分艰巨的任务,但是只要犯罪嫌疑人实施了犯罪活动,不管他怎样狡猾,怎样伪装,也不可能将真象隐蔽的十分彻底,总会在犯罪过程中留下犯罪活动的证据。只要我们的办案人员有高度的责任心和事业感,有实事求是的科学态度,有深入实际调查研究的工作作风,依靠群众,充分运用法律规定的侦查手段和科学技术手段,就能及时收集到客观全面的证据,从而做到及时破案。准确认定犯罪反之如果在证据收集时受主观性的负面影响,往往造成案件事实不清,甚至出现冤假错案。

(三) 运用证据具有主观性

证据是客观存在的事实,但反映到案件中的事实材料可能有真有假,证明的作用可能有大小。办案人员的分析判断是定案的决定因素。“内容相悖的证据材料的取舍,对冲突事实主体主张的认可与否定,都决定于司法者尤其是法官的认识和行为。在一定意义上说,诉讼裁判所描绘的冲突事实,实际上总是法官以一定证据为基础而形成的主观感觉,再现冲突事实的真实程度,决定于法官这种感觉与证据基础的偏异与贴正”9,如实物证据由于其自身的特性,不能单独证明全部案件事实,而只有把实物证据与其他言词证据有机的结合起来,才能证实全部犯罪事实。实物证据与言词证据的有机结合过程就是运用证据的过程,它离不开办案人员运用证据之实践活动。这种实践活动是受办案人员的主观因素左右 受办案人员的业务水准、工作经验、敬业精神、思想观念的限制。表现在运用证据的实践活动中,同样一个实物证据有些办案人员认为与案件事实无关联。因此办案人员认识能力的高低和敬业精神、道德水准对审查、判断、运用证据起重要作用,审查、判断、运用证据具有主观性。

虽然我国刑事诉讼法把实事求是作为运用证据的指导原则,要求司法人员从各个案件的具体情况出发,深入调查研究,以充分的,符合实际的证据作为认定案件事实的依据,作出的结论必须是客观案情的本来面目。但这只是法律要求运用证据所要达到的最高目标。在实际工作中,由于人的认识能力的有限性,案件事实的复杂性、特殊性,使司法人员很难做到案件事实与客观真实的全部一致,当然这并不意味着可以放弃对案件真象的探求。

结 论

综上所述,之所以要分析刑事证据的问题,就是要帮助从事刑事诉讼证据研究和从事刑事审判的同志进一步认清,事务的客观性与主观性的相对论在具体办案中的价值是怎样的,在实现司法公正这一共同的最终的价值取向上我们选择哪一种标准作为办案指南。一个证据能否使用,能否被采信,关键并不在于证据是不是客观存在的原始形态,而是在于证据是不是符合法律规定的应当采信的客观标准。它不仅需要我们全体从事刑事法律研究与审判工作的同志长期不懈的共同努力,而且需要全社会的共同努力,为实现司法公正作出我们的贡献。

参考文献

1.张仲、肖贤富等主编《刑事诉讼法新论》中国人民大学出版社 1993 年 5 月第版第 229 页

2.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 116 页 3.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 117 页 4.程荣斌、庞华玲著《中国刑事法学》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 210 页 5.陈兴良主编《刑诉法评论》第 5 卷,中国政法大学出版社 2000 年

6.王利明著《司法改革与研究》法律出版社 2000 年 1 月第 1 版第 62 62 页 7.朱云著《刑事诉讼证据》法律出版社全年 8 月第 1 版第 111 页

8.《北京检察》2000 年第 1 期刘辉著《刑事证据的相对主观性》第 20 页 9.《北京检察》2000 年第 1 期刘辉著《刑事证据的相对主观性》第 21 页

推荐第10篇:法律法学实习报告

我在大学学的是法律学,毕业后当然希望能够当一个律师了。可是现实的条件是当律师越来越难了,学法律的人太多了。我只好到外边去实习,当一个见习律师也是好的啊。

终于找到了实习地点了,是一家律师事务所,已经很不错了,我觉的。等一切准备好了,我就到实习的律师事务所开始实习了。

实习期间的时间过的是很快的,一个星期结束了,我在第一周里主要完成了对会计师事务所的基本熟悉,协助处理了事务所办公室日常工作,并对资产评估业务有了初步的了解.

第二周一开始,开始进入审计业务的实际练习操作阶段,主要是在注册会计师老师的指导下做一些测试工作,协助完成工作底稿.起初,比较生疏,就先自己翻看客户提供的各种资料,包括凭证,总分账,明细账,固定资产明细表等等.然后开始进入抽查凭证工作,开始由老师写出需要抽查的内容和项目凭证号,我们实习生只负责查找凭证是否相符,尤其是涉及大额支出项目,计提折旧项目以及涉及税金项目.抽查凭证工作是审计过程中一个至关重要的程序,很多问题都是在抽凭时发现和暴露出来的.在我们逐渐熟悉抽查凭证的原则和方法后,便独立完成抽查工作,决定抽查的项目并签署审计抽查意见.在此过程中,会碰到一些问题,例如凭证号不相符合,原始凭证不完整等等,在经过老师确认指导后我们写下自己的意见建议.在完成这一工作中,虽然抽凭并不难,但查找对照比较烦琐,而且责任重大,让我有对工程造价的体会.

之后几天,事务所多数老师都出外勤了,恰好又有两个业务需要很快完成,主任会计师便领着我们几个实习学生一同工作,同样是紧张而又有条不紊,最终按照要求完成了对中国医药工程设计协会和全国工商联中华珠宝业协会的审计工作,并出具审计报告.这样,我在北京会计师事务所有限公司为期两周的实习就结束了,时间虽短,但内容丰富,让我受益很深.

通过这次在会计师事务所的实习,使我在即将毕业前学到了很多东西,很多课本上没有而工作以后又必须具备的东西.明白事务所工作的主要职责范围,机构构成,学到了一些必备的办公室事物处理,了解了最近的会计政策法规,并逐渐熟悉了代理记账业务的流程以及要害步骤.体会到作为会计师事务所外部审计职责的重要性,无论从社会发展还是企业生存,完善的财务制度是最好的。

我想在我步入社会之前,一定更要努力将律师证件都考全,这样才不会在毕业后即面临失业。我相信我能够完成,因为这一次实习真的是激励了我学习的积极性,如果没有这次实习,一直待在学校的话,我毕业后真的不知道怎么办呢。

实习对我们大学生真的很重要,我们一定要努力的学习,在毕业前也要进行一定的实习,这是必须的,相信你只要实习了就会感受到实习的必要性的。我也奉劝那些不打爱学习的同学们,一定要努力的学习和到外面实习,我们的未来才会更加的美好。

第11篇:法学法律社会调查报告

法学法律社会调查报告

王琦

通过调查,近两年受理的案件中,本不该的犯罪群体:大学生。生活在象牙塔中、备受社会关注的天之骄子们为何走上犯罪的道路,承办人在办理案件过程中应注意问题,怎样才能大学生犯罪?带着问号,我对我市受理的大学生犯罪案件了调查分析。

一、大学生犯罪特点

(一)犯罪类型:大学生犯罪涉及的罪名单一,从统计情况看,仅涉及盗窃和故意伤害这两种罪名,笔者在调查前主观应的高智商犯罪一例;涉案大学生男女比例为7:1,男大学生主要涉嫌故意伤害罪,女大学生无一例外是涉嫌盗窃罪;

(二)涉案金额(后果):涉嫌盗窃罪的大学生们下手的移动性强的个人物品,如移动电话、信用卡、随身听等,且涉案金额都小,多数都在千元左右,仅有一例涉案金额为四千元(审查结果为不起诉);而故意伤害罪的犯罪情节最高是“轻伤偏重”,绝大多数为轻伤;

(三)侵害客体:大学生犯罪侵害的客体多是同学,越熟悉的人越容易被侵害,如同宿舍同学。不认识的人被侵害权益的仅有两例(故意伤害罪一例、盗窃罪一例);

(四)强制措施:大学生犯罪以取保候审为主要强制措施,且被取保人能遵守法律,仅有一例因传唤而强制措施的;

(五)结果:处罚都较轻。不起诉案件占15%,其余均判处有期徒刑三年刑罚;在审理程序上适用简易程序。

(六)人员成分:在涉案大学生中,以民办高本专科、高等院校成人教育学院的本专科和公立高等院专科为主。在笔者收集的案例中尚未公立高等院校本科学生犯罪的情况。

(七)年龄结构:以本科

一、二年级和专科一年级的学生为主。本科

三、四年级学生犯罪的情况一例。

(八)户籍特征:以外地来京上学的大学生为主。仅有两例本地学生犯罪案例。

(九)犯罪主观故意:大学生主观恶性小,顽抗情绪,都能如实供述所犯罪行,且口供稳定,从侦查阶段到庭审阶段,均未翻供。

二、大学生犯罪原因分析

(一)大学生法律意识淡漠。

就我国的教育体系来看,重心仍然在于学历教育,而非素质教育。几经呼吁“重学历、轻素质”的情况改观,但还远远理想状况。在中小学的课本当中没于普法教育的内容,就算是在大学,也仅仅是在大学一年级时开一门必修课“法律基础理论”。种教育制度下,从学生到家长都只注重分数,而忽略素质教育,守法的概念也就淡漠了。

(二)社会大环境和学校小环境的。

大学生们属于法律意义上的成年人,但绝大多数属于自幼上学、很少接触社会,其心理状态还成年人的成熟度,周围的环境对不容。

从社会大环境来看,学生们从小接触最多的电视和书报杂志。港台不良影视作品和杂志从视觉和心灵上冲击着学生们的人生观、道德观,潜移默化地影响着学生们的一言一行。某些长期浸淫的学生在脱离中学的“高压管理”较为自由的大学后,思想放松,有会走上歧途。

绝大多数犯罪的大学生案发后都后悔不已,但已无济于事。

从学校小环境来看,在犯罪大学生所属的学校中,民办大学占了大的比重,位居的是成人教育学院。不可否认,某些民办大学为吸纳高考落榜学生和低分学生了的,成人教育学院也为社会上希望进修的人员了机会,但二者注重经济效益、松散管理的办学模式也为当地的社会治安埋下了隐患,更不利于大学生的成长。

(三)犯罪大学生心理原因分析

1、侥幸心理、冲动心理作祟。大学生犯罪当中,蓄谋犯罪的几乎,多是冲动型犯罪,即临时起意。犯盗窃罪的大学生多贪慕虚荣,贪图享乐思想。在侥幸心理的驱使下,鬼使神差般地将他人物品“顺手牵羊”,仅有一例是出于好奇、刺激的心理去偷窃;犯故意伤害罪的大学生多是头脑发热、一时冲动,待到把人打伤后又追悔不已。

2、受心理失衡感、失落感的。在笔者收集的案例中,犯罪主体是大学

一、二年级(包括大专)的学生,尤以外地学生居多。外地大学生初来北京求学,远离家乡和亲人,周围环境变动,心理学生向成人过渡的转型期;再加上囊中羞涩,心理易产生失衡或彷徨,孤独感也油然而生。自制能力差或是思想一贯懒散的学生这时人从旁开导,容易走上歧途。

(四)诱使大学生犯罪的“导火索”分析

诱使大学生犯罪的直接原因,也诱使犯罪的导火索是被害人自身防范意识不强,给思想不良大学生以可乘之机。在盗窃案例中,被盗物品多是由被害人随手放置在暴露于公共视线之内的地方,引发了思想不良的大学生顺手牵羊;故意伤害案例中,被害人对有暴力倾向(或

第12篇:法学法律社会调查报告

针对大学生犯罪问题的社会调查报告

在近两年受理的案件中,出现了一个本不该出现的犯罪群体:大学生。这些生活在象牙塔中、备受社会关注的天之骄子们为何走上犯罪的道路,承办人在办理案件过程中应注意什么问题,怎样才能减少大学生犯罪现象?带着这些问号,笔者对我院受理的大学生犯罪案件进行了调查分析。

一、大学生犯罪特点

(一)犯罪类型:大学生犯罪涉及的罪名十分单一,从目前统计情况看,仅涉及盗窃和故意伤害这两种罪名,笔者在调查前主观认为应存在的高智商犯罪没有一例;涉案大学生男女比例为7:1,男大学生主要涉嫌故意伤害罪,女大学生无一例外全部是涉嫌盗窃罪;

(二)涉案金额(后果):涉嫌盗窃罪的大学生们下手的目标都是移动性强的个人物品,如移动电话、信用卡、随身听等,且涉案金额都比较小,多数都在千元左右,仅有一例涉案金额为七千元(审查结果为不起诉);而故意伤害罪的犯罪情节最高是“轻伤偏重”,绝大多数为轻伤;

(三)侵害客体:大学生犯罪侵害的客体多是同学,越熟悉的人越容易成为被侵害对象,如同宿舍同学。不认识的人被侵害权益的仅有两例(故意伤害罪一例、盗窃罪一例)。

(四)强制措施:大学生犯罪以取保候审为主要强制措施,且被取保人一般能遵守法律,仅有一例因传唤不到而改变强制措施的。

(五)处理结果:处罚一般都较轻。不起诉案件占15%,其余均判处有期徒刑三年以下刑罚;在审理程序上一般适用简易程序。

(六)人员成分:在涉案大学生中,以民办高校的本专科、高等院校成人教育学院的本专科和公立高等院校的专科为主。在笔者收集的案例中尚未出现公立高等院校本科学生犯罪的情况。

(七)年龄结构:以本科

一、二年级和专科一年级的学生为主。本科

三、四年级学生犯罪的情况没有出现一例。

(八)户籍特征:以外地来沪上学的大学生为主。仅有两例本地学生犯罪案例。

(九)犯罪主观故意:这些大学生主观恶性比较小,没有顽抗情绪,全部都能如实供述自己所犯罪行,且口供十分稳定,从侦查阶段到庭审阶段,均未出现翻供现象。

二、大学生犯罪原因分析

1、大学生法律意识普遍淡漠。

就我国目前的教育体系来看,重心仍然在于学历教育,而非素质教育。虽然几经呼吁这种“重学历、轻素质”的情况有所改观,但还远远没有达到理想状况。在中小学的课本当中没有关于普法教育的内容,就算是在大学,也仅仅是在大学一年级时开一门必修课“法律基础理论”。在这种教育制度下,从学生到家长都只注重分数,而忽略素质教育,守法的概念也就十分淡漠了。

2、社会大环境和学校小环境的影响。

大学生们虽然已经属于法律意义上的成年人,但由于绝大多数属于自幼上学、很少接触社会,其心理状态还没有达到成年人的成熟度,周围的环境对他们影响不容忽视。

从社会大环境来看,学生们从小接触最多的就是电视和书报杂志。一些港台不良影视作品和杂志从视觉和心灵上冲击着学生们的人生观、道德观,潜移默化地影响着学生们的一言一行。某些长期浸淫其中的学生在脱离中学的“高压管理”进入较为自由的大学后,思想放松,有可能会走上歧途。虽然绝大多数犯罪的大学生案发后都后悔不已,但已无济于事。

从学校小环境来看,在犯罪大学生所属的学校中,民办大学占了相当大的比重,位居第二的是成人教育学院。不可否认,某些民办大学为吸纳高考落榜学生和低分学生作出了积极的贡献,成人教育学院也为社会上希望继续进修的人员提供了机会,但二者注重经济效益、实行松散管理的办学模式也为当地的社会治安埋下了隐患,更不利于大学生的成长。

3、犯罪大学生心理原因分析

(1)侥幸心理、冲动心理作祟。大学生犯罪当中,蓄谋犯罪的几乎没有,多是冲动型犯罪,即临时起意。犯盗窃罪的大学生多存在贪慕虚荣,贪图享乐思想。在侥幸心理的驱使下,鬼使神差般地将他人物品“顺手牵羊”,仅有一例是出于好奇、刺激的心理去偷窃;犯故意伤害罪的大学生多是头脑发热、一时冲动,待到把人打伤后又追悔不已。

(2)受心理失衡感、失落感的影响。在笔者收集的案例中,犯罪主体全部是大学

一、二年级(包括大专)的学生,尤以外地学生居多。外地大学生初来北上海求学,远离家乡和亲人,周围环境变动很大,心理处于学生向成人过渡的转型期;再加上自己囊中羞涩,心理易产生失衡或彷徨,孤独感也油然而生。自制能力差或是思想一贯懒散的学生这时如果没有人从旁开导,容易走上歧途。

4、诱使大学生犯罪的“导火索”分析

诱使大学生犯罪的直接原因,也就是诱使犯罪的导火索是被害人自身防范意识不强,给思想不良大学生以可乘之机。在盗窃案例中,被盗物品多是由被害人随手放置在暴露于公共视线之内的地方,引发了思想不良的大学生顺手牵羊;故意伤害案例中,被害人对有暴力倾

向(或醉酒)的大学生缺乏防范意识,不懂得适时避让,以退为进,结果造成自身不必要的伤害。

三、承办人在办理大学生案件中应注意的问题:

1、承办人在办理大学生犯罪案件中,应以挽救为主,以攻心为上,针对个案制定案件审查方案,对不同性质的大学生犯罪要采取不同策略。对一贯表现良好仅是一时糊涂的大学生,要给予其适当安慰,鼓励其继续学业(或是继续学习);对于确属主观恶性较大、劣迹斑斑的个别“害群之马”,承办人员也应注意将其与一般刑事犯罪分子区分,仔细审查后作出适当的结论。

2、承办人员应及时与学校、家庭沟通,深挖犯罪大学生的思想根源,不能草草结案了之。大学时代是一个学生心理从幼稚走向成熟的转折期,很容易受到外界因素的影响。如果我们在办案中忽略了对犯罪大学生身边环境的了解,就不可能做好大学生犯罪预防工作。承办人员应以检察建议的形式督促学校(以民办学校为主)健全规章制度,树立良好的校风,尤其做好新生入校后的入学引导工作,加强大学生日常法律基础教育,加大对大学生的管理力度,使学校在教育产业化的基础上,最大限度完成经济效益和社会效果相统一。

3、承办人特别应注意办案后的回访工作。犯罪的大学生主观恶性不大,多是轻型犯罪,一般在一年左右的时间就会刑满回归社会,还有不少被判处缓刑的大学生回归社会时间更短。在很短的时间里,这些大学生经历了自己人生最惨痛的一次教训,凭自身的努力很难做到“哪里摔倒哪里站起来”,更多的是需要周围的亲人朋友的帮助。然而一些学生家长“恨铁不成钢”,又是断绝家庭关系,又是对刑满归来的孩子冷嘲热讽,进一步打击了犯罪大学生的生活信心,很有可能会促使这些大学生破罐破摔,再次滑向犯罪的深渊。承办人员应该关注自己经办的大学生犯罪案件,通过写信、通电话等方法了解其近况,鼓励其改过自新,及时帮助犯罪大学生打消消极的念头,重新扬起生活的风帆。

4、承办人员应针对大学生犯罪个案或同类案件及时调研,找出相似之处,及时与案发大学联系,以讲座、宣传材料等各种形式强化大学生的防范意识和法律意识,要求大学生们平时注意保管好钱财,遇事要冷静沉着,不能意气行事等等,均能起到很好的犯罪预防作用。

通过此次的调查访问,说明犯罪趋向年轻化,高智能化,高科技化,为此呼吁社会对于年轻孩子,在学校里的普法教育和回到家里的家庭教育尤为重要。特别是在这个复杂的社会里,父母的言表、家庭的环境、孩子成长心理、社会的大环境。众多因素铸就将来孩子是否走向犯罪的道路。所以要关心下一代工作重要。

第13篇:电大法学专科实用法律基础论文(推荐)

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实用法律基础课程论文

姓 名兰梦珑学 号1065001410281

专 业 法学学 校新疆电大

课程论文题目醉驾入刑之我见

成绩__________________

评语:

成绩评定教师签名:

年月日

醉驾入刑之我见

摘要:长期以来,因酒驾造成的车祸事故和经济损失不计其数,酒后驾驶已成为困扰道路交通安全的一种痼疾,严重影响着人民群众的生命财产安全。据中央电视台《午间新闻》报道,5月9日晚上,知名音乐人高晓松驾车在北京发生交通事故,致四车连撞,四人受伤,成为第一个“以身试法”的名人。经酒精检测,高晓松每百毫升血液中酒精含量243.04毫克,已构成醉酒驾车,按照《刑法修正案(八)》规定,他将面临拘役的刑事处罚。

关键词:

1、“醉驾入刑”凸现了法律对生命的尊重,体现了以人为本的理念,有利于打击醉驾,减少事故隐患,对遏制危险驾驶行为起到了很好的威慑作用。

2、“醉驾入刑”凸现了法律对生命的尊重,体现了以人为本的理念,有利于打击醉驾,减少事故隐患,对遏制危险驾驶行为起到了很好的威慑作用。

3、只有在社会主义法治理念的指导下,努力实现社会效果和法律效果的统一,才能让这种冲突降低,最终让民众从狂热的打击醉驾浪潮中走向理性的回归。

今年4月25日,十一届全国人大常委会第十二次会议通过,并从5月1日开始实施的《刑法修正案

(八)》即增设的“危险驾驶罪”,首次将“醉酒驾驶机动车”、“在道路上驾驶机动车飙车”等严重危害公共安全的交通违法行为纳入其中。醉酒驾车不再是违法行为,而是一种刑事犯罪行为。自5月1日醉驾入刑以来,各地交警部门纷纷设岗,查获醉酒驾驶者,他们将以“危险驾驶罪”提起诉讼,使酒后驾车者受到刑事处罚。近年来,一起起血淋淋的交通事故,引发人们对酒后驾车、飙车的空前关注。为此,国家有关部门曾掀起过几次治酒驾风暴,在一定程度上,有力地打击和震慑了酒后驾车行为,而什么原因导致醉酒驾车有禁不止呢?据《中国青年报》的一份调查显示,有97%的人承认身边存在酒后驾驶现象,有81%的人认为我国对酒后驾驶处罚过轻,有70%的人认为“违法成本过低”是酒后驾驶现象屡禁不止的主要原因。可见,人民群众认为,之前的法律对酒后驾驶和飙车行为处罚太轻、量刑标准过低,缺乏震慑和惩戒作用。然而《刑法修正案八》公布以后,我国加大对醉酒驾车行为的处罚力度,将之从行政处罚上升到更加严厉的刑事处罚,惩处力度明显加大,但仍有部分人漠视法律规定,顶风作案,甚至有些司机心存侥幸心理。

一、“醉驾入刑”凸现了法律对生命的尊重,体现了以人为本的理念,有利于打击醉驾,减少事故隐患,对遏制危险驾驶行为起到了很好的威慑作用。同时,也体现了对生命的尊重,对民意的呼应,是司法为民的具体表现,但本人认为“醉驾”是一种复杂且顽固的社会弊病,并不是“入刑”就可以消除的。虽说“酒驾新政”产生了很好的道路交通治理效果,但也随着产生了一些“副作用”。许多机动车司机为了应对交管部门的测试,便到药店抢购解酒液随时准备服用。毕竟法律是约束人们行为的最后手段,强调的

是事后惩治,而先期预防也十分重要,如提高国民素质,增强自律、社会责任感以及对生命的敬畏感等等,在这种社会道德和文化的熏陶之下,人民群众会自觉遵守法律法规,抵制酒后驾车行为,惟有两者相结合,才是解决醉酒驾车问题的根本之策。

二、“醉驾入刑”凸现了法律对生命的尊重,体现了以人为本的理念,有利于打击醉驾,减少事故隐患,对遏制危险驾驶行为起到了很好的威慑作用。同时,也体现了对生命的尊重,对民意的呼应,是司法为民的具体表现,但本人认为“醉驾”是一种复杂且顽固的社会弊病,并不是“入刑”就可以消除的。虽说“酒驾新政”产生了很好的道路交通治理效果,但也随着产生了一些“副作用”。许多机动车司机为了应对交管部门的测试,便到药店抢购解酒液随时准备服用。毕竟法律是约束人们行为的最后手段,强调的是事后惩治,而先期预防也十分重要,如提高国民素质,增强自律、社会责任感以及对生命的敬畏感等等,在这种社会道德和文化的熏陶之下,人民群众会自觉遵守法律法规,抵制酒后驾车行为,惟有两者相结合,才是解决醉酒驾车问题的根本之策。

2011年5月10日,最高人民法院党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示,对醉酒驾驶者追究刑责应慎重,不能认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪,应与行政处罚注意衔接。而后,出现了网民在网上极力非议张军副院长的论述。从醉驾入刑到确定罪名,到最高法领导人对醉驾入刑的论述,再到网民的热议,一种狂热的打击醉驾的公众情绪陡然升温,从最初的醉驾入刑到最高法领导人对醉驾入刑的相关论述进行了一场近乎全民的大讨论。新的罪名开始实行后,更是在全国各地掀起了抓醉驾第一人的热潮。笔者认为在醉驾入刑问题上存在如下几个问题:

1、对于刑法修正案

(八)的理解上的误区。许多人认为,该修正案规定,“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。所以只要是醉酒驾驶的一律应当科以刑罚。其实,这种理解是有失偏颇的。我们知道,刑法是以国家的名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚,以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。所以,刑法的处罚和其他法律法规相比是最严厉的。但是刑罚的三大原则(罪行法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则)都表明对于一种行为的处罚必须慎用刑法。即就是犯罪分子,其处罚必须与其罪刑相适应不能无限扩大。这表明,作为我国处罚最严厉的刑法在对犯罪分子的处罚时也是非常谨慎的。就危险驾驶罪而言,亦属于刑法分则的一个罪名,那么总则中规定的比如:不认为是犯罪、从轻的、减轻的、免除处罚的当然可以在该罪名中使用。如果醉驾严重的话,可能就要涉及交通肇事罪、以其他方式危害公共安全罪等,而这些罪名的处罚都很严格。单就危险驾驶罪的处罚来看,属于轻罪,不属于严重的犯罪。所以最高法领导人的表述是对醉驾的一种法律上的理性回归。 另外作为处罚犯罪的刑法中对犯罪的特征也予以说明,即只有某一行为同时具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚

性才认为是犯罪。所以,并非只要是醉驾就一律应当科以刑罚。

2、部分法院在审理醉驾案件时“被审判”。我国的刑事诉讼法明确规定,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是在实际审判事务中,不免会受到诸如高晓松醉驾等相关报道的影响。从审判角度考虑法官对于醉驾进行定罪要慎重,在定罪问题上不能扩大化、简单化和情绪化。要严格根据宽严相济的刑事政策,要结合具体案件的醉驾案情来定罪,以体现宽严相济。作为媒体,关注焦点、热点,这是职责,更是对人民法院行使审判权的监督。但是人民法院在审理案件时坚决要处理好自身审判工作与媒体监督的关系。另外作为网民在网上表示自己的意思,发表自己的看法,本无可厚非。但是,在享受自己权利的时候,不能干预司法独立,更不能搞“报纸审讯”和“网络审讯”或任何其他宣传工具的审讯。

针对狂热的民众情绪,法院在审理危险驾驶罪案件的时候面临了理性的执行法律和社会效果的相冲突,如何解决这一矛盾更是摆在了各基层人民法院面前的一道难题。笔者认为,只有在社会主义法治理念的指导下,努力实现社会效果和法律效果的统一,才能让这种冲突降低,最终让民众从狂热的打击醉驾浪潮中走向理性的回归,可以从以下几点考虑:

1、要树立法治的权威。“依法治国”基本方略是人类社会发展的正确方向。中国特色社会主义现代化建设必须“依法”,否则就是空中楼阁。在执法过程中取得良好社会效果的前提是在不违背法律规定、法律精神或不损害国家根本利益的情况下才允许的。在两者相冲突时,我们更应该取其法律效果而舍其社会效果。因为只有法律效果才可以是长期的、永恒的应然效果,而社会效果却是短期的、暂时的实然效果。

2、规范舆论宣传,正确引导公众。公众对于诉讼过程是否公正的判断,在今天主要依赖于传媒的导向作用。公众独立的判断力是相当有限的,在这种情况下,传媒提供的有选择性的信息特别是传媒对于诉讼公正性的评价,对于公众起着巨大的引导作用。传媒的观点往往变成公众的观点,传媒暗含的观点,也会诱导公众作出某种与此相同的判断。公众对于传媒不自觉的信任,极易被传媒所利用甚至误导,从而形成一种对诉讼公正性的不正确评价。我们应当鼓励媒体积极参与对诉讼的评价和监督,但是,也应当看到,新闻舆论工具的道德建设和法制建设本身也还是一项亟待加强的工作。对于传媒宣传行为的规范,对于传媒的法律约束和道德约束,在诉讼过程法律评价与社会评价冲突中具有极为重要的意义。传媒应当帮助公众理性地看待诉讼,而不是“参与审判”。“当诉讼案件还未了结而法庭正在积极审理的时候,任何人不得对案件加以评论,因为这样做实际上会给审案工作带来不利的影响,如影响法官,影响陪审员或影响证人,甚至会使普通人对参加诉讼的一方产生偏见。

3、加强裁判文书的说理性,并积极全面地履行释明权。判决说理的实质在于说服当事人和社会公众,使当事人服从法律,养成守法的习惯。因此,判决说理的关键,就是要将法理与情理结合起来,做到以理服人、以情感人,增

强司法裁判的亲和力。正如古人所说:“法乎于情。”真正的法理和情理是相通的,否则法律就会寸步难行。但要使两者有机结合,法官不仅要精通法律,还要有丰富的社会经验和非凡的洞察力。而且人民群众尤其是落后地区的群众,法律意识淡薄,对具体的法律规定知之甚少,就需要承办法官针对当事人和媒体的异议和疑问,就裁判有关程序适用、证据认定、裁判理由等进行解释、说明,就相关、类似的问题对当事人进行法律宣传和教育,将判决可能带来的负面影响降到最低,最大化的实现裁判的法律效果和社会效果的统一。法官不能老是站在审判者的角度看问题,而应该经常作一些换位思考,从当事人的角度来检视自己的说教是否得当。

4、视情况判决,慎用自由裁量权。法官在综合考量法律效果与社会效果,兼顾当事人的合法权益的前提下,应当根据具体情况,在法定的裁量幅度内寻找利益平衡点并依此作出公正判决。法律之所以赋予法官自由裁量的权利,是希望法官根据情势所需,充分地运用其专业知识和智慧,在某一种法律状况下从多种合法的选择中取优弃劣,然后作出最合乎法律和情理的实体处理结果,这也是落实科学发展观最直接的体现。但是由于过多使用自由裁量权,可能造成同罪不同判的不良后果,必将会对法律的威严造成一定的损害,所以,尽可能少用自由裁量权。

5、审判公开,扩大司法民主。了解产生理解,理解产生支持。要增强透明度,阳光操作,做到可以公开的一律公开;要加强人民陪审员工作,积极开展巡回办案、征询旁听公民意见建议活动,拉近司法同群众的距离,增强人民群众对司法的亲近感和信赖感,增强司法的人民性和广泛性。要通盘考虑,提高效率,判决时考虑执行,确保裁判结果的公正和及时实现,彰显司法权威,提高司法公信力。参考文献:

1.《刑法修正案

(八)》及《中华人民共和国道路交通安全法修正案》

2.作者:西南政法大学,邵栋豪《危险驾驶罪的理解与适用》

3.作者:最高人民法院,卫星《区别对待醉驾是社会管理创新的必然要求》

4.作者:清华大学法学院,张明楷《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》

第14篇:法学论文有关环境污染的法律及讨论

环境污染法律涉及讨论

赵欣然

摘要:重大环境污染事故罪是1997年修订的新《刑法》(以下简称《刑法》)增设的新罪名。目前,法学界对本罪尚有不同的看法和观点,本文试就本罪的构成要件、本罪与相似犯罪的界限等作一些探讨。

关键字:环境污染、法律、相似犯罪。

一、重大环境污染事故罪的构成要件

根据《刑法》第338之规定,重大环境污染事故罪是指违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的行为。为了正确认定重大环境污染事故罪,必须正确理解和把握本罪的构成要件。

(一)重大环境污染事故罪的客体

关于重大环境污染事故罪的侵害客体,在研究中歧见纷呈。有人主张是《中华人民共和国宪法》保护的生活环境与生态环境和国家为保护环境而颁布的一系列法律以及公私财产权、人身权[1]。有人认为是国家对环境保护和污染防治的管理制度[2]。还有人认为是国家环境污染防治的管理秩序[3]。以上观点从不同方面、不同角度归纳出了重大环境污染事故罪的客体的特征,既有合理之处,也存在一些不足。笔者认为,重大环境污染事故罪属破坏环境资源保护罪中的污染环境犯罪,本罪的客体除国家环境保护管理制度以外,主要侵害的客体为国家对环境污染防治的管理制度。国家为了保护环境、防治环境污染先后制定了《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》及《水污染防治法实施细则》、《大气污染防治法实施细则》、《放射性同位素与射线装置放射防护条例》、《化学危险品安全管理条例》、《农药安全使用条例》等法律、法规。违反这些环境法律、法规构成犯罪的行为,即是对国家环境保护和环境污染防治的管理制度的侵犯。除此之外,笔者以为,重大环境污染事故罪还严重侵犯了国家、单位、公民的环境权[4],虽然我国法律还没有明确规定环境权,但在《宪法》第26条关于环境方面的规定和《环境保护法》第

1、第6条的规定可以清楚地看出,其实质内容与环境权是一致的,而且举国上下正实实在在的享受着由一整套环境保护法律制度所保障着的环境权益,一旦有犯罪分子对环境造成污染危害也就侵犯了公民实际拥有的环境权。因此,国家对环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位、公民的环境权益都是重大污染环境罪所侵害的客体。

(二)重大环境污染事故罪的客观方面

犯罪客观方面,是刑法规定的说明行为对刑法所保护的社会关系的侵犯性而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。危害行为是一切犯罪的共同要件,而行为对象、行为所造成的危害结果是某些犯罪的客观方面的内容。重大环境污染事故罪的客观方面则囊括了以上三项内容。

1.危害行为重大环境污染事故罪的危害行为,是指行为人实施了违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置危险废物的行为。这里的违反国家规定并未存在于《刑法》本身中,而是体现在全国人大及其常委会制定的有关环境保护方面的法律,以及国务院制定的相关行政法规、发布的决定或命令里。如《水污染防治法》规定,禁止向水体排放剧毒废液;禁止在水体清洗装贮过有毒污染物的车辆和容器;禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下;禁止向水体排放或倾倒放射性固体废弃物或者含有高、中放射性物质的废水;排放含低放射性物质的废水,必须符合国家有关放射防护的规定和标准;排放含病原体的污水必须经过消毒处理,符合国家有关标准后方能排放等。如《大气污染防治法》规定,严格限制向大气排放含有毒物质的废气和粉尘,确需排放应经过净化处理,不超过规定的排放标准;向大气排放含放射性物质的气体和气溶胶,必须符合国家有关放射性防护的规定,不得超过规定的排放标准等。又如《固体废物污染环境防治法》规定,禁止无经营许可证或者不按经营许可证规定从事危险废物处置的活动;禁止混合处置属于不相容而未经安全性处置的危险废物;等等。行为人违反上述规定,向土地、水体、大气排放、倾倒、处置危险废物的行为,就是本罪的危害行为。重大环境污染事故罪的具体行为方式为排放、倾倒和处置。所谓排放是指把各种危险废物直接排入土地、水体、大气的行为,包括溢、泄、漏、跑等;所谓倾倒是指通过车、船、航空器或者其他运载工具,向土地、水体、大气倾倒危险废物的行为;所谓处置是指以焚烧、填埋或者其他改变其物理、化学、生物特性的方法处置危险废物的行为。

2.行为对象重大环境污染事故罪的行为对象是危险废物,具体包括放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物。所谓危险废物,是指列入国家危险废物名录或者国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险性的废物。放射性的废物是指放射性元素含量超过国家规定限值的固体、液体和气体废弃物,主要包括放射性废水、废气和固体废物;含传染病病原体的废物是指含有传染病病菌的污水、污物、粪便等废物的统称;有毒物质是指那些直接或间接为生物摄入后能导致生物或其后代行为反常、遗传异变、生理机能失常、机体变形或死亡的物质;其他危险废物则是指上述列举之外的,列入国家危险废物名录或根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的废物。一般废物不能成为本罪的行为对象,如行为人向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置的是一般废物,则不构成重大环境污染事故罪。

3.危害结果重大环境污染事故罪为结果犯罪,构成本罪客观上要具备造成了重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果,即行为人违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置危险废物的行为是否构成犯罪,应对其行为所造成的危害结果加以认定,如该行为造成重大环境事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果,则构成本罪;如该行为仅造成一般环境污染事故则不构成犯罪,应依照环境法律、法规作出相应的行政处罚。根据刑法第338条规定,可将“严重后果”分为两种情形,一是造成重大环境污染事故致使公私财产遭受重大损失的“严重后果”;二是造成重大环境污染事故致使人身伤亡的“严重后果”。如何认定“严重后果”,其标准刑法未予规定,在最高人民法院、最高人民检察院未作出司法解释前,可根据司法实践和案件的具体情况,参照国家环境保护局1987年颁布的《报告环境污染与破坏事故的暂行办法》作判定,该办法按照环境污染与破坏事故的危害程序,分为一般环境污染与破坏事故、较大环境污染与破坏事故、重大环境污染与破坏事故、特大环境污染与破坏事故等四种。符合下列情形之一者,为重大环境污染与破坏事故:(1)由于污染与破坏行为造成直接经济损失在5万元以上,10万元以下;(2)人员发生明显中毒症状、辐射伤害可能导致伤残后果;(3)人群发生中毒症状;(4)因环境污染使社会安定受到影响;(5)对环境造成较大危害。

(三)重大环境污染事故罪的主体犯罪

主体是指依照刑事法律规定,能够对自己所实施的严重危害社会行为承担刑事责任的人,所以本罪的犯罪主体即是达到法定责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。另外,根据《刑法》第346条之规定,单位可构成本罪,因此,本罪的犯罪主体亦包括非法向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置危险废物的单位。《刑法》将单位作为重大环境污染事故罪的犯罪主体,对构成犯罪的单位判处罚金,并对单位的负责主管人员和其他直接责任人员按自然人犯罪论处,这对于惩治环境污染犯罪,打击单位犯罪具有十分重要的意义。根据《刑法》第30条规定,可以构成单位犯罪主体的是公司、企业、事业单位、机关、团体。那么此5种单位是否都可构成重大环境污染事故罪的主体呢?笔者认为,除国家机关外都可构成本罪的犯罪主体。因为国家机关“是统治阶级实行阶级专政的机关,包括国家权力机关,国家行政机关,审判机关,检察机关以及军队、警察、监狱等。”[5]它是依法从事国家的立法、行政、司法等工作职能的单位,这些单位或其代表人并不直接从事开发利用环境和生产经营的活动,因而不可能成为本罪的犯罪主体。在一般情况下,绝大多数的环境污染事故,都是伴随着企业追求经济效益的生产经营活动产生的,所以,本罪的绝大多数犯罪主体是从事生产经营活动的、能够产生危险废物并足以造成重大环境污染事故的企业、事业单位以及那些与排放、倾倒或者处置危险废物直接相关的人员。

(四)重大环境污染事故罪的主观方面

犯罪主观方面,是刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。这种心理态度包括了故意与过失两种形态,两者合称罪过。关于重大环境污染事故罪的罪过形式,法学界有三种不同的认识:一是认为构成本罪必须是出于故意,即行为人明知其行为是违反国家环境保护法规的行为而仍然实施,过失不构成本罪[6]。二是认为本罪主观方面既可以出于故意,也可以出于过失[7]。三是认为本罪的主观方面只能是过失,否则不能以本罪论[8]。笔者认为,重大环境污染事故罪的主观方面表现为过失,这种过失是指行为人对造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果的心理态度而言的,行为人对这种事故及严重后果本应预见,但是由于疏忽大意没有预见或者虽已预见但轻信能够避免。至于行为人对违反国家规定排放、倾倒或处置危险废物这一行为本身,主观上既可能出于过失,也可能出于故意,但这并不影响本罪的过失犯罪性质。在刑法理论上,犯罪的类型可分为结果犯与危险犯。结果犯是以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪,其主观方面主要依据行为人对其行为所可能造成危害结果的心理状态来确定。而危险犯是以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪,构成该罪并不要求出现某种危害结果,所以其主观方面主要看行为人对于实施特定行为的心理状态即可。从《刑法》第338条之规定可看出,本罪以造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果为构成要件,所以本罪属结果犯,其主观方面应根据行为人对某行为可能造成危害结果的心理状态来确定,认为重大环境污染事故罪的罪过形式为故意是某些学者混淆了结果犯与危险犯对主观要件的不同要求而得出的错误结论。

二、重大环境污染事故罪与相似犯罪的界限

(一)与非法处置进口的固体废物罪的界限

重大环境污染事故罪与非法处置进口的固体废物罪侵犯的是同一类客体,客观上都造成重大环境污染事故,犯罪主体既可以是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人,也可以是单位。主要区别在于:第一,犯罪的客观方面不同。非法处置进口的固体废物罪在客观方面表现为违反国家规定,将中国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的行为,犯罪行为对象仅限于进口的固体废物;而本罪在客观方面则表现为违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置进口的固体废物罪属于危险犯,即构成该罪无须危害结果的发生,只需非法处置进口固体废物将使环境受到威胁的危险状态就已足够;而本罪则为结果犯,必须有公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果发生。第二,犯罪的主观方面不同。非法处置进口的固体废物罪在主观方面表现为故意,即行为人明知将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置违反国家规定,并可能污染环境而故意为之;而本罪的主观方面表现为过失。

(二)与重大责任事故罪的界限

重大环境污染事故罪与重大责任事故罪均为过失犯罪,客观上都造成重大事故且后果严重。主要区别在于:第一,侵犯的客体不同。重大责任事故罪所侵犯的客体是厂矿等企业、事业单位正常的生产安全;而本罪所侵犯的客体是国家对环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位和公民的环境权。第二,犯罪的客观方面不同。重大责任事故罪在客观方面表现为行为人在生产作业过程中,不服管理、违反规章制度或强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的行为;而本罪在客观方面表现为违反国家规定,排放、倾倒、处置各种危险废物,造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡的严重后果的行为。第三,犯罪的主体不同。重大责任事故罪的犯罪主体是特殊主体,即工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位中,直接从事生产作业活动的人员;本罪的犯罪主体,既可以是自然人,也可以是单位。

(三)与危险物品肇事罪的界限

重大环境污染事故罪与危险物品肇事罪均为过失犯罪,所造成的重大事故都与危险物品有关,主要区别在于:第一,侵犯的客体不同。危险物品肇事罪侵犯的客体是公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全。犯罪行为对象是特定的,即能够引起重大事故的发生,致人重伤、死亡或使公私财产遭受重大损失的危险物品,包括爆炸性、易燃性、毒害性、放射性、腐蚀性物品;本罪所侵犯的客体是国家对环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位、公民的环境权,其犯罪行为对象是危险废物。第二,犯罪的客观方面表现不同。危险物品肇事罪在客观方面表现为违反危险物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故的行为;本罪在客观方面则表现为违反国家规定,向土地、水体、大气排放、倾倒、处置危险废物而造成重大环境污染事故的行为。第三,犯罪的主体不同。危险物品肇事罪的犯罪主体是一般主体,是从事生产、储存、运输、使用危险物品的职工,而不能是单位;而本罪的犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。

(四)与投毒罪的界限

因违反国家规定向水体排放、倾倒、处置危险废物导致的重大环境污染罪与因向河流、水源等投放毒物导致的投毒罪于客观上的危害结果或危险状态极为相似,但两者在构成要件方面的差别是很明显的:第一,侵犯的客体不同。投毒罪侵犯的客体是公共安全,即不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全;而本罪侵犯的客体是国家环境保护和污染防治的管理制度及国家、单位、公民的环境权。第二,犯罪的客观方面表现不同。投毒罪具体表现为行为人向河流、水源等投放毒物,危害公共安全的行为;本罪则表现为向水体等排放、倾倒、处置危险废物的行为。投毒罪是危险犯,其成立并不需要出现不特定多数人的中毒或重大公私财产遭受毁损的实际结果,只要行为人实施了投放毒物的行为,足以危害公共安全的,就构成犯罪,造成严重后果的,应为结果的加重犯。而本罪并不处罚危险犯,只有出现公私财产遭受重大损失或人身伤亡的严重后果时,才构成犯罪,没有造成严重后果的,不以犯罪论。第三,投毒罪的犯罪主体只能是自然人,不能是单位;本罪的犯罪主体既包括自然人,也包括单位。第四,犯罪的主观方面不同。投毒罪在主观方面只能是故意,既可以是直接故意,也可以是间接故意;而本罪在主观方面是过失。

【参 考 文 献】

[1]尹常庆.对重大环境污染事故罪的探讨[N].环境导报,1997,(6).

[2]陈兴良主编.刑法全书[Z].北京:中国人民公安大学出版社,1997.1106.

[3]王灿发.论新刑法关于环境犯罪的规定及其实施[J].政法论坛,1998,(1).

[4]周利平.试析破坏环境资源保护罪[J].湖南师范大学社会科学学报,1998,(2).

[5]辞海[Z].上海辞书出版社,1979.2010.

[6]张穹主编.刑法适用手册(下)[Z].北京:中国人民公安大学出版社,1997.1201.

[7]赵秉志主编.新刑法全书[Z].北京:中国人民公安大学出版社,1997.1132.

第15篇:经济法学论文

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引言

随着党的十一届三中全会的召开,中国的经济体制实现了由计划经济到有计划的商品经济的转变,并最终在党的十四届三中全会上确立了建立社会主义市场经济体制的目标。改革开放,党和国家从“以阶级斗争为纲”转向以经济建设为中心,冲破思想栓桔,市场化程度日益加深,极大地解放了生产力,实现了经济和社会的井喷式发展,人民福社空前提升。然而,市场经济是竞争经济、法制经济,它提倡适度自由竞争、有效竞争和实质公平竞争,但由于市场机制本身的滞后性和信息的不充分性,不仅导致了竞争的无序和低效,也导致了市场经济运行过程中不公平现象的发生。

一、中国的反垄断法产生的背景和意义

2007年8月颁布并于2008年8月1日起施行《中华人民共和国反垄断法》。中华人民共和国反垄断法》的出台,标志着社会主义市场经济及其法治在我国进人了一个新的发展阶段。市场经济存在的缺陷要求其必须有完善的市场立法,以预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展为立法宗旨的反垄断法在这种背景下应运而生。经济发展的平衡是相对的,不平衡是绝对的,我国实行社会主义市场经济,对于社会经济发展中出现的种种问题,可以通过科学发展、构建和谐社会的战略应对之,具体措施诸如西部开发、振兴东北老工业基地、扶持“三农”、社会保障、完善公交等公用事业、加大经济适用房和廉租房供给等,万万不能通过否定市场经济—市场在资源配置中的基础性作用来解决问题;而且,国家的各种必要的调控和监管,也要建立在市场的基础之上,而不能倒回计划经济时期那种任意的行政手段上去。正是契合了现代市场经济的这种要求,在反垄断法的框架下,国家立足于自由、公平的竞争而维护市场经济。

二、中国现行的反垄断发——《中华人民共和国反垄断法》

(一)、反垄断法实施的基本依据是完善的立法

完善立法是法治建设最为重要的环节,完善立法的精髓应在于法律法规的建设和随着时代发展的不断完善。反垄断法主要是规定垄断行为的概念,具体的垄断行为的就是要有完善的、具有较强可操作性的立法,这是保障反垄断法发挥其最大功效的基础。各市场经济国家在制定自己的反垄断法时,无论选择何种立法模式和执法模式,都会尽可能做到内容的具体明确。我国虽已确立了市场经济体制的目标,但现在仍然属于发展中国家,经济结构、企业规模、对外贸易等经济状况与经济发达国家都存在较大差异,因此,在制定反垄断法时,应当从实际情况出发,研究市场经济竞争机制的共性,借鉴别国反垄断立法的成功经验,制定适合我国国情的、尽可能完善的反垄断法,以保障其充分发挥应有作用。

反垄断法是调整国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范,以预防和制止垄断行为为宗旨。《中华人民共和国反垄断法》适用于中华人民共和国境内经济活动

中的垄断行为以及对境内市场竞争产生排除、限制影响的垄断行为,以经营者、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织和行业协会为主体,依法行使知识产权、农业生产者及农村经济组织的经营活动、国有经济占控制地位的行业及依法实行专营专卖的行业适用除外,以需求可替代性和供给可替代性为基本依据界定相关商品市场,从需求角度和供给角度界定相关地域市场。

(二)、反垄断法有效实施的体制保障是合适的执法体制模式

完善的立法要靠合适的、完善的执法体制来保障其实施,反垄断法亦如此。在反垄断法中,直接规定反垄断执法体制,包括反垄断执法机关的地位、人员构成、职权和保障等组织制度是许多国家的共同性做法,但各国有关反垄断执法体制的许多具体如日本的“公正交易委员会”;有的则设立两个或两个以上的执法机构,如美国设立司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会,英国设立公平贸易办公室、垄断和合并事务委员会,而德国反垄断法的执法体系则包括联邦经济部长、卡特尔局和垄断委员会。

我国的反垄断机构包括国务院反垄断委员会和反垄断执法机构。国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:

1、研究拟定有关竞争政策;

2、组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;

3、制定、发布反垄断指南;

4、协调反垄断行政执法工作。国务院反垄断执法机构包括:

1、国家工商行政管理总局:负责非价格垄断协议和非价格滥用市场支配地位以及滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法;

2、国家发展和改革委员会:负责依法查处价格垄断行为;

3、商务部:负责经营者集中行为的反垄断审查工作;

4、国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,按照本法规定负责有关反垄断执法工作。

三、反垄断法在中国的有效实施

完善的反垄断立法和合适的反垄断执法体制,是反垄断法有效实施的重要保障,而垄断得到有效实施则是反垄断法的终极目的和其功效的最终验证。根据反垄断法的相关理论,垄断的有效实施应表现为如下三个方面:

1、预防和制止垄断行为:法律是公平和正义的象征,法律维护正义,为人类提供公平的社会环境。竞争主体之间采取什么样的手段进行竞争,竞争主体和消费者之间如何进行交易,若按民法中的个人权利本位、契约自由、意思自治原则,他们之间不应存在不公平的问题,即使这些主体间出现了有失公平的情况,也只是特定主体之间的利益不平衡。而经济法则是以社会本位为价值目标,它所追求的不是社会主体之间的利益平衡即公平,而是不特定主体之间的利益平衡即整个社会范围内的公平。毫无疑问,反垄断法也应该体现这样的规则要求。以亚当斯密为代表的古典经济学派虽然自由放任的市场竞争会产生市场垄断,在自由竞争的市场体制下,市场主体为获得竞争中的优势和实现利润的最大化,具有天然的垄断倾向,垄断组织会凭借自己的经济

实力限制自由竞争。无限制的自由竞争会导致垄断的产生,垄断反过来又限制了竞争自由,形成对自由竞争的扼杀,这样的循环靠市场机制是无法消除的。而反垄断法通过规制垄断和其他限制竞争行为,从而维护正常的竞争秩序,保护企业生存和发展的权利,从而实现竞争的公平和自由竞争。

2、提高经济运行效率、促进社会主义市场经济健康发展:反垄断法规制的是排除或限制竞争的行为,其目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利,从而提高社会经济效率。垄断和限制竞争行为,特别是行政性垄断限制了其他企业参与自由竞争的机会,限制了竞争也就意味着垄断企业在市场上鲜有实质上的竞争对手,无实质上的竞争对手,企业的经营效率就得不到提高,从而影响到社会经济效率的提高。当民众看到垄断企业的高收入,会得到有关竞争和择业的暗示,加之非市场因素介入,社会资源将流向较无效率的企业。而我们在走向市场经济的过程中,面临着更恶劣的垄断,不得不面对经济领域的“大腕”们,并接受这一路径与市场化的利益分配体系嫁接在一起形成的恶果。因此,在我们完成由计划经济向市场经济转变的过程中,要适时制定反垄断法,并随着经济的发展不断完善,更重要地是还要有一套完善的执法机制,保障反垄断法得以有效实施,给企业创造一个公平、自由的市场环境,使之参与充分的市场竞争,提高其经营效率,从而提高整个社会的经济效率。

3、维护消费者利益和社会公共利益:在市场经济条件下,每个企业都期望占领更大的市场份额,获取更多的利润,那么它们就会努力降低成本和价格,不断开发新产品、新工艺,改善经营管理,目的是以最小的成本投入获取最大的收益。而且,一个企业一旦在市场上取得了领先地位,获得了丰厚的利润,其他的企业就会跟着效仿,这就使市场竞争得以充分实现。然而,市场经济本身并没有维护公平和自由竞争的机制。相反,为了减少竞争压力和逃避竞争风险,企业总是想方设法地限制竞争。在我联合限制生产或者销售数量,或者相互分割销售市场。尤其需要指出的是,在我国当前从计划经济向市场经济的转轨过程中,政企不分的现象尚未完全改变,来自政府方面的行政性限制竞争的情况仍然十分严重,特别是地方保护主义。当市场机制不能克服自身缺陷的时候,国家就应该伸出其“有形之手”进行调控,制定完善的反垄断法并对其进行有效实施,从而实现竞争的正当性和有序性,充分发挥市场机制的积极作用。因为在市场经济条件下,只有充分的竞争才能使社会资源得到优化配置,企业才能具有创新和发展的动力,消费者才能得到更多的社会福利。

制定一部完善的反垄断法,建立健全反垄断法执法体制是反垄断法有效实施的重要保障,唯有此方能达到有效实施垄断的效果。反垄断法在我国发展的时间不长,国民对此尚未形成充分的认识,但随着社会主义市场经济体制的建立和完善,制定一部

第16篇:法学论文题目

法学专业论文参考题目

学员选题一般应在下面给出的参考题目中选题,不允许2人以上(含2人)选同一个题目,如发现2人采用同一题目,先交第一稿者原则上可优先使用所选的题目。学员可以自己组织起来,如建立QQ群,互留电话等方式彼此联系,确定各自的题目,以免重复选题,造成不必要的麻烦。

一)宪法部分

1、论公民的隐私权

2、公民权利与计划生育

3、安乐死与宪法

二)刑法部分

1、牵连犯及其处罚原则研究

2、正当防卫的条件研究

3、论无限防卫权

4、紧急避险问题研究

5、安乐死问题研究

6、论我国刑法中的自首制度

7、交通肇事罪研究

8、走私罪研究

9、职务侵占罪与贪污罪比较研究

三)民法学部分

(1)民法

1、论我国人身权制度的完善

2、论代理中的连带责任

3、论我国农业土地物权制度的完善

4、论相邻关系与地役权的比较

5、论共同共有与按份共有的比较

6、论物权与债权的区别

7、论债权人的代位权

8、论债权人的撤销权

9、论双务合同中的履行抗辩权

10、论缔约过失责任

11、论违约责任与侵权责任的竞合

12、论第三人侵害债权

13、论不当得利

14、论无因管理

15、论取得时效制度

16、论动产的善意取得

17、论悬赏广告的法律效力

18、论精神损害赔偿

19、论效力待定的民事行为

20、论无效民事行为

(2)婚姻家庭法与继承法

1、论当代夫妻财产制发展的趋势及原因

2、论违反婚姻家庭法的法律责任

3、论保护儿童最大利益原则作为婚姻家庭法的基本原则

4、非婚生子女保护制度评析

5、论被继承人债务的确定和清偿

6、论债权、债务的继承

7、论知识产权的继承

8、论财产法律地位的继承

9、论遗嘱自由的限制

四)经济法部分

1、试比较中外合资经营企业和中外合作经营企业的异同

2、试论商业秘密的构成要件

3、试述保证产品质量是生产者的首要义务

4、反不当竞争法研究

5、中国反垄断法律制度研究

6、消费者权益保护法研究

7、产品质量责任法律制度研究

五)民事诉讼法部分

1、试论当事人的举证责任

2、民事证据制度的理论与实践

3、如何完善我国民事诉讼程序制度

4、试论法院调解

5、怎样认识民事强制执行措施

6、论当事人的诉讼权利平等原则

六)知识产权法部分

1、论反不正当竞争与保护知识产权的关系

2、国家资助科研项目的知识产权归属问题研究

3、论保护知识产权与健全国家创新机制

4、论知识产权犯罪及其刑罚

5、论民间文学艺术作品的法律保护

6、论合理使用的构成条件

7、论我国著作权法中的法定许可制度

8、论申请在先原则

9、论驰名商标的法律保护

10、论不受专利法保护的客体

11、论专利法中的先用权

12、论专利权强制许可制度

13、论商业秘密的法律保护

14、论知识产权保护的地域性

七)行政法与行政诉讼法部分

1、行政赔偿问题研究

2、行政诉讼的举证责任

3、具体行政行为越权与滥用权力

4、行政诉讼第三人研究

5、行政侵权责任探讨

6、显失公正行为的性质研究

7、论无效行政行为的后果及其认定

八)青少年法学、监狱法学、犯罪学部分

一、青少年法学

1、试述青少年法学的研究对象和体系

2、青少年犯罪的现状及发展趋势初探

3、简论青少年违法犯罪的原因及对策

4、谈谈青少年犯罪的预防

5、试论对违法犯罪青少年的教育改造

6、少年司法制度的产生及其法理渊源

7、青少年立法的发展趋势

8、制定未成年人保护法的意义

9、少年审判制度原则及其理由

10、中外青少年犯罪比较研究

二、监狱法学

1、我国犯罪的构成状况及其发展变化

2、论我国监狱制度的人道主义原则

3、谈谈犯罪生产的特点及其组织管理

4、试述我国监狱制度的发展与完善

三、犯罪学

1、女性犯罪的原因与对策

2、老年人犯罪的原因与对策

3、农民犯罪的原因与对策

4、暴力犯罪的原因与对策

5、经济犯罪的原因与对策

6、性犯罪的原因与对策

7、计算机犯罪的特点与对策

8、流动人口犯罪的特点与对策

9、走私犯罪及其对策

10、家庭教育缺陷与犯罪

第17篇:法学论文要求

山东电大直属学院开放教育法学(专科)

综合实践环节指导方案

(学生用)

为锻炼培养学生的实际应用能力,增强学生完成学业后的工作适应性,开放教育试点法学专业(专科)综合实践性教学环节包括社会调查和毕业论文两项内容。具体内容和要求如下:

一、社会实践

(一)社会实践的目的

社会实践的目的是加强学生对国情、民情以及社会政治经济、文化生活,尤其是对我国司法实践的了解;接受法学思维和业务技能的基本训练,具有运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力与创新意识,培养和训练学生认识、观察社会的能力,并为撰写毕业论文打下基础。

(二)社会实践的要求

1、社会实践是中央广播电视大学“人才培养模式改革与开放教育试点”法学专业专科的综合实践环节之一。

凡已修本专业课程学分达到全部课程总学分60%以上的学生,可参加社会实践。社会实践是法学专业学生必修环节,不得免修。

社会实践的时间为3周,计3学分。

2、社会实践的内容应限定在立法、执法与司法实践的范围内。各试点单位应根据法学专业的特点,结合毕业论文的选题,有针对性地进行社会实践。

社会实践可采取社会调查或者在司法机关及律师事务所实习等形式。

(三)社会实践的成绩评定与验收

1、社会实践的成绩考核以学生提供的书面材料为依据。参加社会实践活动的学生应当填写《中央广播电视大学社会实践考核表》并撰写实践报告。实践报告的内容包括:实践题目,参加时间、地点、方式、内容、过程,发现的问题、结论、效果和体会等,字数不少于2000字。实践报告要求语言简练、明确;叙述清楚、明白;资料、数据真实;结论要有理、有据。

2、社会实践由指导教师根据社会实践的情况、效果、实践单位的反馈意见以及撰写文字材料综合运用专业知识的水平两方面给出成绩,成绩为合格、不合格。成绩为合格者,给予3学分。

3、没有参加实践活动,未提交社会实践书面考核材料,书面材料字数不足、内容不全、不能反映实践成果或抄袭造假者,按不合格处理。成绩为不合格者,或者要求重做者,可根据直属学院的教学安排在学籍有效期内允许补做一次。

4、社会实践由指导教师给出成绩,相关情况记入《中央广播电视大学社会实践考核表》,由直属学院审核,省级电大验收。

二、毕业论文

毕业论文是“中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点”法学专业专科的综合实践环节之一,是实施法学专业教学计划,实现培养目标必不可少的实践环节,是培养学生综合运用专业知识分

析问题、解决问题的能力,并检验学生学习效果和理论研究水平的重要手段。

毕业论文为5学分。

(一)毕业论文的写作要求

毕业论文的写作要求主要有以下几个方面:

1、论文的选题,由学生自己选题,但是需要经过教师的批准。

2、列出论文的提纲

3、在内容上,应该包括引言、正文和结论三部分,具体的讲应包括以下几部分:(1)提出问题,应该注意这样几个方面,一是所提出的问题必须是现实存在的,二是所提出的问题必须是有意义的,三是所提出问题在写作范围上不能太大,不能由“概述、概论”等字样,宗旨不能将论文写成简易教科书;(2)分析问题,从法律角度、可以从经济、历史的层面进行分析;(3)解决问题,这是论文的重点部分,学生应该着重加以论述,一般来说,学生可以从实体法的角度和程序法的角度来详细分析。例如,从实体法的角度出发,由三种方式,一是可以利用现有的法律资源去解决争议,二是可以从法理的角度提出解决问题的方案,主要是从现有的法律原则出发,从具体法律条款的法理出发来提出解决问题的方案;三是在既没有法律资源又没有法理时,学生可以针对所提出的问题提出立法对策和立法建议。

另外,在论文的格式上,必须有脚注,这表明该论文是在承认他人的知识产权、在别人研究的基础上进行本文的写作的,不能采用尾注的形势,脚注不得少于10个。

4、毕业论文的体裁应为学术性论文。调查报告、工作总结或单纯的案例分析不能作为毕业论文。

5、毕业论文应当观点明确,材料充实,结构完整,层次清楚,语言流畅,格式规范。

6、应当具有与专科毕业论文相当的学术含量和内容含量,要有分析、有认识、有新意。论文总的字数不得少于4000字,原则上不超过8000字。

7、毕业论文应当由学生本人在指导教师指导下独立完成。学生在专科阶段所作的毕业论文不得直接或变相作为专科阶段的毕业论文使用。

8、毕业论文应当在规定的时间内完成。毕业论文写作应在社会实践完成之后进行,一般要保证三个月以上的时间。修完全部课程后完成答辩考核工作。

(二)毕业论文的格式要求 毕业论文的格式必须统

一、规范:

1、毕业论文完成后一律制成WORD电子文档,录入3.5吋光盘,盘上写清所在电大分校、教学班、专业、姓名、学号、论文题目。

WORD文档内容包括封面、目录、论文摘要(300—500字左右)、关键词、正文、引用参考文献资料目录(注明所引用著作的书名或论文名、作者、出版单位、出版时间、页数等)。目录标题为小三号黑体,目录正文为小四号宋体;摘要及关键词为小四号宋体字;正文中毕业论文题目为小三号黑体字,大标题为小四号黑体字,正文内容为

小四号宋体字,注释为五号宋体字。

2、毕业论文的正稿统一使用A4纸打印、左侧装订。另外,学员必需将论文定稿誊写到《中央电大毕业设计(论文)评审表》。

(三)毕业论文的成绩评定

1、考核内容:毕业论文的质量。

(1)法律性。选题及内容不得脱离法学研究范围,符合法律专业特点。

(2)科学性。观点正确,论据充分、可靠,结论合理,论文能够反映出学生对本学科知识系统掌握的程度及对其中某一问题有较深入的理解和认识。

(3)实用性。选题具有现实意义和学术价值,能够体现出分析问题、解决问题的能力水平。

(4)逻辑性。论证有力,层次分明,逻辑严密,结构完整、合理。

(5)技术性。作者具有收集整理运用材料的能力,语言表达清晰、准确,论文格式规范。

2、考核标准 : (1)85~100分

全面完成课题要求,选题新颖,具有较强的实用性、创新性、科学性、可行性和专业性。

分析研究方法正确,方案设计合理,能正确、灵活地综合运用专业基础理论、基础知识分析和解决问题。

围绕课题的观点鲜明、正确,有独到见解和创新,材料详实、充分,数据完整、可靠,论证有力、充足,层次分明、逻辑清楚、结构完整、格式规范,文字材料所必须的附件齐全。

满足专业要求的文字材料写作篇幅。

(2)75~84分

按要求完成课题,选题适当,有一定的实用性、科学性、专业性和可行性。

分析研究方法基本正确,能综合运用专业基础理论、基础知识分析和解决问题。

围绕课题的观点正确,材料充分,数据可靠,论证比较有力,逻辑性比较强,结构完整,格式规范,文字材料所必需的附件基本齐全。

满足专业要求的文字材料写作篇幅。

(3)60~74分

按要求基本完成课题,选题尚可,有一定的专业性和可行性。 分析研究方法基本正确,尚可运用专业基础理论、基础知识分析和解决问题。

观点基本正确,材料基本齐全,数据比较可靠,论证有一定说服力,结构比较完整,格式比较规范,文字材料没有明显漏洞。

满足专业要求的文字材料写作篇幅。 (4)59分以下

不能按基本要求完成课题,选题陈旧,无实用性和研究价值、无可行性或偏离专业。

研究方法不正确,存在较明显的观点错误或观点不明,基本理论、知识运用错误。

材料不齐或虚假、数据不正确或伪造,论证无力或片面,漏洞明显,逻辑混乱,结构不完整,格式不规范,文字材料未能达到写作基本要求。

不能独立完成撰写过程、抄袭造假者。

三、实践环节所需提交的材料

1、毕业论文初稿(格式见直属学院网站“毕业论文及社会调查封面”)

2、毕业论文修改稿(同上)

3、毕业论文定稿打印稿(同上)

4、毕业论文定稿电子稿(光盘)

5、中央电大毕业论文评审表(格式见直属学院网站“毕业论文及社会调查封面”)

6、中央电大社会实践考核表(格式见直属学院网站“毕业论文及社会调查封面”)

教学与督导处

直属学院

第18篇:卫生法学论文

浅谈发展我国卫生法学的原因

卫生法学是卫生法的荟萃和精华,是一门新兴的正在发展中的交叉学科。该课程是医学教育课程体系的重要组成部分,也是课程改革的重点内容。通过卫生法学教学使学生增强社会主义法制观念,了解与医药卫生有关的法律制度,明确自己在医药卫生工作中享有的权利和义务,正确履行岗位职责,进行监督执法,同违法行为做斗争。

我国医疗卫生事业虽然说从建国开始就着手建设,但由于种种历史原因和改革开放初期人们更注重于发展经济,可以说我国医疗卫生事业还是一个很低的水平。自从2003年SARS事件以来,我国逐步将医疗卫生事业改革提上了正规,特别是对于公共卫生突发事件的处理方面更是强力出击。但是时至今日,回顾将近十年的医疗卫生事业改革,我国做得还不够好,正如网上评论所说:“我国的医疗卫生事业改革是相对不成功的。”相对不成功,应该说还是有成功的方面,但是我们也应该看到改革中的不足。因此我们要推动卫生法学的发展,以促进我国医疗卫生事业的发展。下面我们就来分析一下为什么要推动卫生法学的发展。

一、我国现在的医患关系极其紧张

医患关系是医务人员与病人在医疗过程中产生的特定医治关系,是医疗人际关系中的关键。著名医史学家西格里斯曾经说过:“每一个医学行动始终涉及两类当事人:医师和病员,或者更广泛地说,医学团体的社会,医学无非是这两群人之间多方面的关系”。

目前的医生和患者之间缺乏良好的沟通。患者大部分认为,医患之间的沟通一般或基本上没有沟通;医护人员大部分认为,医患之间的沟通一般或基本上没有沟通。这在一定程度上说明医患之间缺乏基本的信任,医护人员未很好履行告知照顾义务,归结为双方信任度降低的主要原因。不论是患者还是医护人员都不同程度的认为医患关系不和谐。

医患关系不和谐,导致后果很多,例如经常媒体报道的患者袭击医生,患者破坏医院设备,最严重的将会导致我国医疗卫生事业改革的彻底失败。因此卫生法学就是为了改变这一严重的境况,促进医患关系的和谐化,使改革走上正轨。

卫生法律体系对提高我国卫生工作水平、保护人民健康、促进社会进步和经济发展起着重要的作用。我国的卫生法制建设经过50多年特别是改革开放20多年的艰苦努力,已基本形成一套符合国情的卫生法律法规、规章制度体系,但也应清醒地看到,卫生法制建设还有一些不完善的地方,有法不依、违法不究在一些地方还时有发生,卫生执法力度还不强。如医疗事故和医疗纠纷的处理,药品生产、供应、销售管理等方面的法律法规尚有待完善。加强卫生法制宣传教育,加快卫生法律法规的立法进程,改革卫生监督执法体制,加大卫生监督执法力度是当前一项非常紧迫的任务,对解决医患冲突,改善医患关系具有十分重要的意义。

加强社会监督和舆论引导卫生服务是社会服务的重要组成部分,但它有自己的固有特点和规律,医学技术本身有很大的局限性,医学科学技术尚不能解决所有疾病的救治问题,这需要全社会的理解。群众监督、舆论监督、行政监督等是改善医患关系的重要方面,其中舆论监督尤其重要。正确的舆论导向,能促使群众客观地理解医学技术的特点,理解国家的卫生政策,理解卫生体制改革的内容、形式、方法和难点,同时也能促进医院改进工作,最终让病人得到更多的实惠,享受到更加完美的医疗服务。

二、我国现在对医疗产品管理的制度非常混乱

医疗产品是一个涉及面极为广泛的概念,从简单但必不可少的产品(如压舌板、轮椅)到复杂的高科技产品(如有源植入器械心脏起搏器),甚至是一般伤风感冒的药物都属于医疗产品。根据世界卫生组织 (WHO)的报告,2001年约有500,000种不同的医疗产品投入市场,总价值为1,450亿美元;随着科技的发展和创新,医疗产品行业是目前增长最快的行业之一,预计2006年其全球市场总价值将超过2,600亿美元。当前,建立有效的医疗产品管理机制已被各国政府作为健康领域首要的工作之一。

目前我国的医疗产品管理还是存在很多问题的。很多医院使用一些来源不明的医疗器械,这些医疗器械没有经过相关安全部门的检测,没有合格证,对病人的生命存在极大隐患。另外就是药物的不规范使用,抗生素就是一个很明显的例子。中国的医生很喜欢用抗生素,因为使用抗生素后疗效好,疗程短,可以凸显医生技术的高明。但是随意乱用抗生素的后果就是产生耐药效果。抗生素用得越多,耐药效果越早越明显。很多专家表示,再如此乱用抗生素治疗,中国将很快回到以前没有抗生素治疗的时代,到时候很普通的一次感冒都可能导致严重感染而夺去一条宝贵的生命。

拿中国和美国或者欧洲等发达国家进行对比,就会发现我国很多地方还存在漏洞。

1、在产品责任主体方面,欧盟和美国在法规中明确规定,生产者是主要的责任主体,对其产品及因产品故障所致的一切后果负责;而在中国的法规中没有对此做出明确规定,因此政府承担着产品及使用的责任,成为一些冲突的根源。

2、在质量体系方面,美国对医疗产品的质量体系要求是单独立法,作为强制执行的要求。欧盟并没有独立的质量体系法规,而是将要求融入欧洲统一标准中,并在产品上市前审查环节加以体现。此外,在欧盟MDD已成功地将对质量体系的保证作为产品上市前控制的主要手段。而中国仍沿用最终产品审查作为产品控制的主要方式,并且割裂了产品控制和质量体系管理。

3、在上市前控制方面,上市前控制模式的差异主要体现在对标准的应用、技术和专家的支持、对有效性的要求和产品审查的灵活性等方面。欧盟和美国将标准作为上市前控制的技术指标,由于充分意识到标准体系的重要性,政府十分关注标准体系的建设,并与国际化标准组织保持密切合作,以获得最新的标准知识和信息。欧盟在 医疗器械指令中确立了标准的法定地位,将标准的要求作为关键的安全审查依据。中国建立了自己的标准体系,但由于人力、物力的不足,目前的标准远远不能满足 产品发展的需求,国际标准的转化速度过慢成为最主要的问题。

4、在上市后控制方面,美国和欧盟都对上市后的医疗产品有严格要求,FDA的上市后监督主要通过GMP、医疗产品报告制度、医疗产品跟踪制度和医疗产品召回制度来实现;欧洲基本采纳了美国的经验,建立了类似的报告制度和上市后监管体系;目前,中国对上市后的管理制度正在建设之中,两年前开始法规的调研和起草工 作,不良事件报告制度正在试行,但立法者和管理者对不良事件管理的方法学及上市后监管有效性的评价仍不甚理解。 医疗产品对于医疗卫生事业发展起着相当重要的作用,因此加强卫生法律体系的完善,不仅对于医疗产品的管理起着重要的促进作用,对于医疗卫生事业发展同样起着相当重要的作用。

三、我国在应对公共卫生突发事件时尚未成熟

近十年我国重大突发公共卫生事件不断发生,给民众生命财产带来巨大损失,对社会稳定、经济发展产生严重影响。如今,随着交通、通讯设施的高科技化发展和全球人口交往的日益频繁,我们的社会和生存环境更为复杂,传统的疾病预防控制的地域及空间发生了变化,发生各种重大突发公共卫生事件的几率明显增加,处理的难度及复杂程度也进一步加大。仅从病原体之一的病毒看,在迄今发现的4000多种病毒中,有100多种可直接威胁人类的健康和生命。而且,新的病原不断被发现。近20年世界上发现的32种新传染病,其中半数左右已经在我国出现。据统计,目前已登记的化学物总数达4100万种,我国农药产品有1.4万个,年产量100万吨,这都为化学中毒事件比以往更为频发创造了条件。严重急性呼吸合症(SARS )的爆发和扩散,更对我们的公共卫生应对体系提出严峻的挑战和考验。

在全球化时代,由于物资,人员,信息交流的频繁,地方性事件都可以转变成为全球性危机。同时,在一个信息交流手段高度发达的社会环境中,关于危机事件信息的任何扭曲和遮掩都不可能持久,反倒可能会失去信息主动权,造成更大的混乱,加剧危机。SARS危机,

幸亏党中央、国务院及时发现,果断决策,使危机事件的发展才出现转机。最重要的是,我们应当从此次SARS危机中吸取教训,尽快建立我国的突发公共卫生事件预警与应急处理机制。

在SARS事件之前,由于我国尚没有作出突发事件发布的规定,尚没有因应变化了的新形势而建立起一套政府处理突发事件的运作机构,这容易影响对事件的及时有效处理。在对诸如传染病等疾病的预防控制方面,我国曾有以“预防为主”的工作方针。在法律规范方面,针对我地区发生公共卫生突发事件预见性差、病因复杂、传播迅速、危害严重的特点,我国先后制定了《传染病防治法》(1989年2月)、《传染病防治法实施办法》(1991年10月)、《全国疾病预防控制工作第十个五年计划纲要》(2001年9月)以及《国务院办公厅转发国务院体改办等部门关于城镇医药卫生体制改革指导意见的通知》(国办发[2000]16号)、卫生部《关于卫生监督体制改革实施的若干意见》和《关于疾病预防控制体制改革的指导意见》(卫办发[2001]112号)等相关的法律、法规和规章。特别的,与其他重大突发公共卫生事件相比,我国对于传染病的控制最为成熟,《传染病防治法》及《传染病防治法实施办法》规定了有关应急措施:类似传染病(如炭疽)爆发时,县级以上地方政府报经上一级地方政府决定,可以宣布疫区。此外,为解决突发公共卫生事件应急处理所需储备的经费及药品、运输、通讯等物资,各地方政府一般都根据中央政府文件规定建立突发公共卫生事件应急预案和储备金制度,在财政预算中安排一定的经费作为突发公共卫生事件处理储备金,并规定相应的使用管理办法和制度,确保物资与资金的及时到位。

面对“非典”流行的突发事件,我国政府除采取一切可能采取的各项措施外,国务院还在不到一个月时间内,连续采取了两项法律措施,首先是明令重新公布1989年制定的《中华人民共和国传染病防治法》,紧接着又制定和公布了《突发公共卫生事件应急条例》。这无疑是旗帜鲜明地表达了政府的态度和决心:要将防治“非典”工作纳入法治轨道,依靠科学和法治来最终战胜“非典”。实践了温家宝总理在国务院第一次全体会议上所提出的依法行政将是新一届政府做好政府工作的三项基本准则之一的思想。

经过几年的发展后,我国在应对突发事件的法律方面,已有戒严法、国防法、防洪法、防震减灾法等一系列紧急状态法的单行法,其中针对公共卫生事件的《传染病防治法》,至今仍是抗击“非典”斗争中必须遵循的基本规范。但是,“非典”是一种新的“群体性不明原因”的传染病,需要有新的应对措施,需要完善相关立法;同时,《传染病防治法》的某些规定还比较原则,也需要进一步具体化;此外,在“非典”防治工作中暴露出一些薄弱环节,也亟需强化相关法律制度。为此,在抗击“非典”的关键时刻,制定《突发公共卫生事件应急条例》,是当前最终战胜“非典”的现实需要,并且也为今后处理有关公共卫生的其他突发事件,提供了法律依据,完善了应对突发公共卫生事件的法律体系。

因此,为了能更好地应对公共卫生突发事件,我国关于这方面的卫生法律体系应该继续努力,进一步完善,以应对下一次可能更为严重的公共卫生突发事件。

四、我国现在医疗保障制度有待完善

中国的医疗保障制度根据享受对象可以分为城市医疗保障制度和农村合作医疗保障制度。农村合作医疗,起源于40年代陕甘宁边区的“医疗合作社”,到1979年,全国90%以上的生产大队办起了合作医疗。其经费来源个人和社区集体共同负担。80年代,农村经济体制发生重大变化,合作医疗由于没有及时地进行改革和完善而跌入低谷。到1991年覆盖面占农村人口的10%。

虽然中国的医疗保障制度已经推行了很多年,但是实际收到的成效却是没有理想中好。很多人还是抱怨现行医疗体制不适应人民群众的健康需求,看病难、看病贵问题突出,主要反映在药价高、检查费用高。造成这些问题的主要原因非常复杂,有农村和城市社区卫生发展严重滞后,有政府卫生投入不足,有医疗保险发展缓慢,有医药生产流通秩序混乱,有医

疗机构盲目追求经济利益,也有政府有关部门对医疗服务监管不力,一些医院也确实存在管理松弛、有章不循、纪律不严、作风不良等问题,加剧了看病难、看病贵问题。多年来,政府投入严重不足,医院通过增加服务手段增加经济收益,以维护运行和发展。这种创收机制,导致政府投入比例逐年下降,群众负担逐年上升,医院公益性质淡化,形成恶性循环。医院隶属关系条块分割,不能实现卫生事业属地化全行业管理,难以对医疗资源实行合理配置,不利于政府部门监管。政府卫生部门对医院重扶持、轻监管,医院自身管理不严、缺乏纪律约束,部分医院背离服务方向,偏离社会公益性质,不能很好地承担应有的社会职责。

我国现行的医疗保障体系及相关的法律、法规没有及时跟上市场经济的步伐,全民医疗保险体制不健全, 是医患矛盾尖锐最根本的原因。资料显示, 许多国家由于有健全的全民医疗保险体制, 全民参加医疗保险,绝大部分的医疗费用都由保险公司来承担,很少有医患间的冲突。政府财政投入不足,各级政府财政部门,尤其是经济落后的地区, 处于财政不足的状况之下, 一般只保证医疗机构的人员工资,甚至只是保证其人员一部分工资(差额拨款)。由此,医疗机构一方面要生存, 不得不挣钱来弥补财政工资的缺口,包括正式职工的差额工资以及所聘临时工的全额工资。另一方面医疗机构要发展。由于财政投入不足,医疗机构不得不采取以药养医等做法,将相关费用转嫁于患者, 无形中加重了患者的医药负担,这也是医患关系矛盾的一个方面。

由于上述的种种原因,作为未来医疗卫生事业行业参与者的我们,作为同时具备一定法律知识的我们,应该多从这些方面思考一下,我们应该怎么做才能促进我国卫生法律体系的完善。完善我国卫生法律体系,从而促进我国医疗卫生事业的发展,最重要的是,促进社会的和谐。充分保障人民的身心健康。

第19篇:法学论文(材料)

法学论文

浅论正当防卫

摘要:正当防卫作为法律制度自古就有,但作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度,是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。纵观古今中外,正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为,因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为,其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件,这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。

关键词:正当防卫 防卫过当 必要限度 刑法 不法侵害

一、正当行为概述

保护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。刑法各项原则、制度中对人权保障功能体现的最充分的,是罪刑法定原则和正当行为制度。正当行为制度要求定罪量刑时除应考察行为形式上符合犯罪要件外,尚需进一步考察该行为实质上是否具有社会危害性。正当行为的制度和理论旨在反对法律教条主义,目的在于限制刑罚权的发动,实现刑法的人权保障功能。可见,正当行为是现代刑法中至关重要的一项制度,对正当行为的理论和实践进行深入、系统、全面的研究,对于推动刑法观念的变革,拓展刑法学理论研究的深度和广度,解决司法实践中的难题,都具有十分重要的意义。

社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是犯罪的法律特征,这两个特征在绝大多数情况下是一致的。但是,由于法律的稳定性与社会生活的持续变化之间的矛盾,更由于法律的制定受人类知识水平、思维方式、语言能力等的局限,社会危害性与刑事违法性之间也可能产生矛盾。对于具有社会危害性而不具有刑事违法性的行为,按罪刑法定原则不能以犯罪论处;对于形式上具有刑事违法性而实质上不具有社会危害性的行为,则应以正当行为对待。我国学者一般将正当行为称为排除社会危害性的行为。

二、关于正当防卫

正当防卫是法定的正当行为之一。我国刑法第20条第1款规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除处罚。”第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验的基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

正当防卫是公民的一项权利,但行使这一权利时必须符合一定的条件。

1、正当防卫的客观条件:必须有不法侵害的发生;不法侵害必须正在进行;防卫行为必须给不法侵害人造成了损害;防卫行为必须针对不法侵害人。

2、正当防卫的主观条件:防卫行为必须是基于防卫意图而实施的。

3、正当防卫的限度条件:正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

正当防卫的本质在于制止不法侵害,保护合法权益。它有以下基本特征:

1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候,同不法侵害作斗争的行为。目的的正当性制约着行为的防卫性,行为的防卫性体现着目的正当性,是目的正当性的客观表现。

2、正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。防卫意图是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或财产的损害,因此具有犯罪的外观,但正当防卫与犯罪具有本质的区别。

3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。

全面而深入的研究我国刑法中的正当防卫制度,是繁荣和深化刑法理论的需要,是正确适用该制度,保护防卫人的合法权益,鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的需要。

三、正当防卫案例分析

(一)事实经过

2002年9月8日凌晨4时许,彭某因失恋而迁怒于赵某等人,遂叫同乡曹某各持一根铁管前往兰州市某区一只船北街黄楼旁一火锅店门前,找在此喝酒的赵某等人理论,彭某持铁管朝赵某头部打了一棍后,赵某即持啤酒瓶打在曹某的眼部,将曹的左眼致伤。曹经医院诊断为:左眼球破裂伤、眼球萎缩、左眼睑皮肤及睑板裂伤;经法医鉴定其损伤属重伤,伤残七级。据此,某区人民检察院指控赵某的行为构成故意伤害罪,请求依法判处。

彭某证实,案发当日凌晨2时许,其看见自己的女友张和五名青年在火锅店门前喝酒,张过来对彭讲要与其分手,其便找到同乡曹某陪同去论理,并和曹各拿了一根钢管,到那几个青年喝啤酒的地方后,其还没说话,对方就提起酒瓶站起来,其中一名青年拿一个啤酒瓶砸在曹某脸上,其就提起钢管朝其中一个青年的肩膀打去。

被害人曹某陈述证实,9月8日凌晨4时许,同乡彭某叫其出去达人,说有人要打他,不如先下手为强,于是两人持钢管到火锅店门口,彭某冲过去朝一名青年就是一棍,其跟在彭某身后用钢管打了另外一名,这时被彭某打的那名青年用半截啤酒瓶打在其左眼上,因眼痛离开现场就医并报了案。 彭某的女友张与赵某的同事郭某均证实,看到彭某和曹某各拿一根铁棍过来,彭冲上来一棍打在赵某的后背,赵顺手提起啤酒瓶打在曹某的脸上,彭又拿铁棍追打赵某。

(二)定案结论

法院认为,被害人曹某和彭某手持钢管,事先共谋殴打他人,并在被告人赵某等人毫无防备的情况下,首先持钢管殴打赵某头部,被害人的行为属正在行凶的行为,严重危及到他人的人身安全,而被告人赵某在本人的人身安全遭受正在进行的不法侵害时,对不法侵害者进行制止,并造成不法侵害者的伤害,属正当防卫。因此被告人赵某不负刑事责任,赵某的故意伤害罪名不能成立,亦不承担民事赔偿责任。

(三)法理解说

法院对赵某致人重伤的事实以正当防卫论处是正确的。法院依据我国刑法第20条第1款、第3款的规定,依托正当防卫的限制条件,从案件的事实、证据,对被告人作出以正当防卫论的判决结果。

值得一提的是,公诉机关内部有两种意见均认为赵某致人重伤的行为应以故意伤害罪认定处罚。一种意见认为被告人持啤酒瓶致人左眼失明的行为应定故意伤害罪,另一种意见认为被告人持啤酒瓶致人左眼失明的行为属防卫过当,应负刑事责任。以上两种意见均有悖于立法本意及案件的事实及证据:一是被告人与被害人素不相识,无任何矛盾和过节;二是被害人与同乡各持钢管,事先共谋去打人;三是在被告人等人毫不知情、毫无防备的情况下先持钢管殴打被告人头部;四是被害人手持钢管已造成对被告人的伤害,严重危及被告人的人身安全,不法侵害正在进行。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害,被告人手持酒瓶还击完全是为了保护本人的人身安全,防卫行为没有明显超过必要限度,由此得出被告人行为属正当防卫的结论,于法有据。

四、防卫过当案例分析

(一)事实经过

2001年7月26日23时许,山东某市农民张某与女友武某到枣庄市某区箭道街路东友恒网吧上网,网吧老板王某认出张某,因二人以前有矛盾,于是王某纠集林某、马某、米某三人前来揍张某替其出气。次日零时许,马某将正在上网的张某骗出网吧,张某刚出门,站在网吧门口的米某、林某、及随张某出来的马某对张某拳打脚踢,米某拿一硬物将张某额头砸破,张某从裤兜内掏出弹簧刀将米某捅伤,米跑了,马某也因害怕跑到一边,张某又抱住正用拳脚殴打他的林某,朝其身上连捅数刀,致林某右髂总静脉破裂失血性休克死亡,致米某肺脏破裂,胸腔积血量达两千毫升,经法医鉴定,构成人体重伤受。当日晚8时许,张某到公安机关投案。据此,检察院指控被告人张某的行为构成故意伤害罪(致人死亡),请求依法判处。

被告人张某对遭到殴打时,拿出刀子将林某、米某捅伤的事实供认不讳,与证人证言及物证相互印证,并表示愿意赔偿被害人的经济损失。

(二)定案结论

某区人民法院认为,被告人张某在遭到不法侵害时,持刀防卫造成一人死亡一人重伤的严重后果,超过了必要限度,其行为构成故意伤害罪,属于防卫过当,应减轻处罚。张某本无过错,他为使自己人身权利免受正在进行的不法侵害,有正当防卫的权利,张某是被迫进行防卫,其在防卫的时间、对象上均符合法律规定。但张某对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者终止其侵害行为的程度,造成一死一伤的严重后果,应当负刑事责任,其行为符合故意伤害罪的构成要件。判决被告人张某犯故意伤害罪,判处有期徒刑7年,赔偿林某经济损失2000元。

(三)法理解说

张某的行为属于防卫过当,构成故意伤害(致人死亡)罪,法院的判决是正确的。张某的行为是以正当防卫为前提的,但超过了正当防卫的限度条件。

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为,是一种特殊的犯罪形式,是在正当防卫的过程中发生了质的变化而形成的。也就是说,防卫过当是以正当防卫为前提的。张某的防卫过当行为是在间接故意的心理状态下实施的。防卫过当一般是由过失构成,而且大多数情况下是疏忽大意的过失,有时也可能由间接故意构成,即明知防卫行为会造成重大损害后果却持放任心态。张某面对的不法侵害先是拳打脚踢,虽其头部被打成轻微伤,但米某、马某逃跑后,张某面对林某赤手空拳的侵害,充其量只能是轻微暴力侵害。而张某明知自己的防卫行为会明显超过必要限度造成重大损害,却放任这种后果发生,因此应以故意伤害罪定罪处罚。

五、正当防卫的目的与意义

(一)正当防卫的目的

从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。

目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害,更不是对不法侵害人的惩罚,它有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为,也是对不法侵害的一种反击。我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害,保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

(二)正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻,法律倘能促使社会群起而攻之,则其制止和预防犯罪的及时有效性,便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过的社会效果,受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

我国刑法理论认为,正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为,即外表上似乎符合某种犯罪构成,实质上不仅不具有社会危害性,而且对国家和人民有益。我国刑法理论认为,正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件,即实施正当防卫的行为人,主观上不仅没有恶性,相反是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害;客观上正当防卫行为是同违法犯罪做斗争的行为,是排除社会危害性的合法行为。这样的行为应当受到法律的保护、支持和鼓励。

在司法实践中,许多正当防卫案件的处理,特别是那些为保卫重大利益同违法犯罪行为作殊死斗争,因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的正当防卫行为,即使最后终于水落石出,如果司法机关不昭示其功于社会,不强调其应受法律完全保护的效果,那么国家公力机关的这种不作为就会抑制和削弱公民的正当防卫积极性。现时,公众面对歹徒逞凶,虽然对被害人也寄予同情,但不少人宁可袖手旁观,也不愿挺身而出。这种对于违法犯罪行为所表现出的麻木心态难道不应值得我们深思吗?法律的社会效果落后于时代要求,这确是十分令人遗憾的。

总体说来,正当防卫之所以发展成为世界性的法律制度,原因就在于正当防卫具有坚实的法学根据和道义根据。现实中,正当防卫不但赋予公民以合法的防卫权,而且可以对不法侵害者本人起到警告、震慑作用,可以使公民认识到正当防卫的意义,鼓励公民以此为武器与一切不法侵害行为做斗争,从而有效地保护合法权益。因此,正当防卫对于维护国家安全,保护公共利益,保护受害人的合法利益,鼓励见义勇为行为,打击各种违法犯罪,弘扬社会正气,都具有重要的现实意义。

参考文献:

陈兴良《刑法总论》,2002.3 张耕《刑事案例诉辩审评》,2005.3 王政勋《正当行为论》,2000.6

第20篇:法学概论论文

法 学 概 论 论 文

系别:能源与材料工程系 专业:材料科学与工程专业姓名:钱合

学号:1016202082

1

一个个讲述生活中的法律案例,一句句精彩的法律解说,无一不是深深的触动着我们,几乎能想象得到假如有一天自己能够为人民除恶扬善,建造真正和谐社会。

法律知识是我们必备素质之一,我们必须通过它,树立正确的人生观,价值观。促进和规范人与人之间的关系,正确的处理人与人之间关系问题。 作为一个即将走向社会的,知法是重要的权利义务,学法是重要的必修课程,守法是重要的师德内容,用法是重要的基本功架,护法是重要的基本职责。然而许多人不懂公民基本法,所以即使有自己的权益受到侵犯,也不懂利用这些法律武器来维护自己。教师作为一支具有很高文化素质的社会队伍,学好法律是一件重要的事情,用法也有实际的必要.

在学习过程中,老师给我们讲解了很多鲜活生动的案例,使我们理解了经济法规,学习合同法,学习婚姻法,学习教育法等。掌握了基本的法学知识,理解宪法和法律的基本精神、基本规范,提高对法的重要性的认识,增强法律意识,另一方面,我们更应该通过学习这门课程,加强自我修养,依法规范自己的行为。

通过《法学概论》课程的学习,使我自己的法律意识有了明显提高,以前,对法律只是很表面理解,很感性的认识,现在能够领悟到法律的深层次内涵,有了理性的认识,通过学习使我的法律意识产生了质的转变。学习结束后,我静下心来,参照课本,对照笔记,联系一些法律事例,以及观看普法宣传节目,感觉到在法制建设方面,我还有很多需要学习,还有很多工作要做,还有许多有待解决的问题需要考虑。

法律知识是我们必备素质之一,我们必须通过它,树立正确的人生观,价值观。促进和规范人与人之间的关系,正确的处理人与人之间关系问题。公平交易,平等„„,在生活过程中,遵守法律,享受个人权利,履行义务。

由于我们专业的知识体系过于单一,导致我们很少接触到能使自己综合素质提高的知识。而这门课很好的弥补了我们专业所缺乏的,并使我们的知识视野扩大。对提高自己的综合能力很有好处。比如:在找兼职做的时候,能够更好的维护自己的利益等。

在这一个学期的学习中,我感觉到自己有了很大的变化。其中实体法部分对 2 我以后很有帮助,它主要介绍我国几大基本的部门法和几个重要的单行法的相关内容,,使大家了解包括行政法、民法、婚姻法、继承法、知识产权法、经济法、刑法的立法目的、原则及基本规定和精神,培养大家的知法、守法、护法、用法的自觉意识。

总之,在本学期学习的这门《法学概论》课上,我掌握了法学的基本理论,了解并明确了各主要法律部门的基本精神和规定,并在一定法律知识的基础上形成了有关法与法律现象的知识、思想、心理、观点和评价。并学会了运用法律知识和法律规范分析问题、解决问题。通过这门课,我还了解了马克思主义法学的基本观点,掌握了我国宪法和有关法律的基本精神和内容,增强了法律意识,提高了法律素质。并会坚持做到遵纪守法,维护社会稳定与和谐。也能够正确理解和坚持实行依法治国方略,并决心为建设社会主义法治国家奋斗。

我深刻的理解到了我们的权利和义务,能够在日后的学习工作生活过程中正确的行使我们的权利,正确的履行我们应尽的义务。在学习工作过程中,更能正确地遵守法律规定,更能够在工作生活中免受困扰,保护自身生命财产安全;更加了解了自己的合法权益,和维护这些权益的程序和方式。也初步具备了依法自我保护的意识,并有了一定的寻求法律救济的能力。

耶林本属于潘德克吞法学派之嫡系,早期在历史法学的影响之下,从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》,仍未脱潘德克吞法学之色彩。在其后期的著作中,对概念法学痛加批判,成为反对概念法学的旗手。耶林自于1877年出版《法的目的》一书,强调法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,应受“目的律”支配,与自然法则系以“因果律”为基础,有其必然的因果关系,截然不同。故解释法律,必先了解法律究竟欲实现何种目的,以此为解释之出发点,始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则,此即所谓目的法学。那杯更进一步认为,法律是社会的产物,有其一定目的,故法律亦可谓为目的之产物。法之目的,犹如指导法学发展的“导引之星”,其在法学中的地位,犹如北极星之于航海者。因此,解释法律必须结合实际的社会生活,不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡,法的目的,于是成为法学之基本指导原则,并成为一种目的解释方法。

1、让公平正义常驻心中。

公平正义就是公正,它不是简单意义上的有道理。公平正义应是合法合理的 3 公平,应是看得见、摸得着的公正。一个普通公民心中有了公平正义就会走正道,不违法,甚至伸张正义、见义勇为,成为一个讲求正义的优秀公民;一个执法者心中有了公平正义就应秉公办案,刚正不阿,凡事以事实为根据,以法律为准绳,让那些歪门邪道、矛盾纠纷得到公正的处理,接受法律的公正裁判,成为一个公正的优秀的执法者。作为法院的一名普通职员,应常怀律己之心,宁静淡薄致高远,心中常驻公平正义,便有了挺起腰杆执法的信心和动力。

2、以公开促公正。

这有两方面的意思:一是执法中的各个环节公开,增加透明度。在立案、收费、开庭送达、庭审、举证、质证、调解、判决、执行各个环节,让接受法律服务的当事人心知肚明,减少金钱案、关系案、人情案的发生,提高法院在群众中的公信力。二是多一些接受社会公众和执法部门监督的渠道,如设举报电话、举报箱、信访办,自觉接受群众监督,把公开审判落到实处。

3、以效率促公正。

公正、高效是司法公正永恒的主题。效率是实现法律公正的重要条件,公正是评价法律效率的基本尺度。我们在依法办案的同时,一定要注重效率,用最短的时效解决一宗纠纷,使矛盾由大化小,由小化了,保一方平安,促一方公正,完成我们法官的法定职责。

4、以程序公正实现公平正义。

程序公正体现在立案、庭审、执行等环节,让当事人依法享有法律规定的起诉权、应诉权、调解权、请求回避权、反诉权、请求和解权等,在办案中阳光操作,给当事人一个合法合理的宽松的法律环境。

5、以实体公正实现公平正义。

实体公正主要体现在举证、质证、裁判结果上。办案中,严把证据关,客观全面地收集、审查证据,不违法取证,证据有证明力;严把法律关,正确适用法律,需要法官不断更新知识,减少不必要的工作失误,防止造成错案。在裁判文书上一定要有以理以法服人的阐述,让当事人体验到、看得到公正并不远,公正就在法律服务身边。

最后,让我们拥有一颗平常心,心中常驻公平正义,实现更多人的公正,完成我们自身的使命。

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