法务培训教材
2020-03-02 08:04:59 来源：范文大全收藏下载本文
JSXN-2011
法务员培训教材
江苏-----律师事务所
法务培训部
2011-6-20编写
2011-7-20使用
一切皆有规则
法律的死板和僵硬化是我们不能改变的，我们能改变的就是知法，懂法，那样你才能灵活运用法律，从而使你受益。
我们的宗旨：用实务法律去武装每一位法务人员，我们通过以往在办案过程中总结的成功与失败的经验教训，通过每一个案例，结合最高人民法院的司法解释、江苏省高级人民法院的指导意见和盐城市中级人民法院的审判会议纪要等实务性的、可操作的法律法规进行讲解和培训。
目 录
第一章
劳动合同法及相关法律规定
一、订立书面《劳动合同》的重要性
（一）建立劳动关系必须在一个月内订立书面劳动合同
（二）未依法订立劳动合同的法律责任
二、规章制度的法律效力
三、劳动合同的期限及试用期
四、劳动报酬
五、劳动合同的解除
六、经济补偿
七、劳动争议的解决 第二章 合同法的基础知识
一、学习合同法的重要意义
二、合同的概念和特征
三、订立合同的形式
四、合同的订立
五、合同的内容
六、无效合同
七、承担违约责任的方式
八、免责事由 第三章 常见合同简介
一、买卖合同
二、商品房买卖合同
三、建设工程合同
四、租赁合同
第四章 常见合同风险隐患和防范
一、常见合同风险隐患
（一）合同约定不明，模本合同的填写不规范
（二）合同签章管理混乱，合同效力有瑕疵
（三）合同的动态管理差，履行结果不如意
（四）证据意识缺乏，合同证据保全不力
（五）合同管理不严谨，合同文件不完备
二、常见合同风险防范
第五章 案件风险、案件的有效处理—防范法律风险的实战技巧
一、善用证据，在案件风险、案件处理中处于主动地位
（一）民事证据的概念和种类——如何判断有效证据
（二）从民事诉讼证据规则——看如何收集有效证据
（三）当事人的举证期限——看如何利用有效证据
（四）合同证据实务
（五）工程索赔的证据实务
二、把握诉讼时效，严防不必要的损失
（一）诉讼时效的效力
（二）诉讼时效的种类
（三）诉讼时效的起算、中止、中断、延长
三、法律上的因果法律
四、正确选择争议解决方式，保证我方利益
（一）和解、调解时的谈判技巧
（二）仲裁和诉讼之比较
（三）诉讼管辖之规定
（四）项目公司在争议解决上如何进行选择
（五）案件实例——谈必须严格对待民事案件关于期间的规定
五、行政处罚的应对
第一章
劳动法及相关法律规定
一、订立书面《劳动合同》的重要性
（一）建立劳动关系必须在一个月内订立书面劳动合同
1、建立劳动关系必须订立书面劳动合同。
《劳动合同法》第10条第1款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同” 。
2、用人单位必须在一个月内签订劳动合同。
《劳动合同法》第10条第2款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。
3、劳动关系的建立始自实际用工之日。
《劳动合同法》第10条第3款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。
4、协商一致,经双方签字或盖章生效。
注意：劳动合同不得其他员工相互代签，必须本人签订。
（二）未依法订立劳动合同的法律责任
1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资,并补订劳动合同。
2、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
3、用人单位违反《劳动合同法》规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
4、自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
5、自用工之日起超过一个月不满一年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依
照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
案例:应届毕业生小王在智联招聘网站看到甲公司的招聘广告,投递简历,通过面试之后于2009年7月1日起到甲公司工作,任印制助理.小王上班之后,甲公司未与小王签订劳动合同,而是要求其在一份固定格式的 《实习申请》上签字.并说明按照公司的有关规章制度,新进员工要经过2个月的实习期,实习期满签订为期4年的劳动合同,其中试用期6个月，2009年8月底,小王因不满公司周末加班且不支付加班工资而向甲公司提出离职，甲公司为其出具解除劳动合同关系的证明,并说明当月工资未支付。2009年9月15日,甲公司财务人员通知小王,因其负责的书籍出现印制错误,根据公司规章制度扣除其300元工资.小王不服,经与甲公司协商未果,遂提起劳动仲裁,要求甲公司补发300元工资;支付周末加班工资;支付未签订劳动合同期间的双倍工资;解除劳动合同的经济补偿。
评析：该案甲公司因没有与小王签订书面的劳动合同，仲裁委员会裁决甲公司支付小王未签订劳动合同期间的双倍工资，并且因其具有未签订劳动合同的违法行为，需向小王支付解除劳动合同的经济补偿金。
二、规章制度的法律效力
制定规章制度是用人单位的责任,其目的在于保障劳动者享有权利和督促劳动者履行义务。
规章制度的制定必须通过民主程序,不违反国家法律,行政法规及政策规定,并向劳动者公示。
实践中通常采用的公示方法:张榜公布、网站公布、印制员工手册或规章制度汇编、组织员工集体学习、订立劳动合同时明示并作为劳动合同的附件。
(一) 规章制度的制定
《劳动合同法》第4条:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利,履行劳动义务。用人单位在制定,修改或者决定有关劳动报酬,工作时间,休息休假,劳动安全卫生,保险福利,职工培训,劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身
利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
(二)规章制度的效力
最高人民法院 法释[2001]14号《关于审理劳动争议案件试用法律若干问题的解释(一)》用人单位根据《劳动法》第四条制规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律,行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《劳动合同法》第80条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律,法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
案例1：2008年8月8日晚上8时，北京奥运会开幕，某有限公司的4名员工，在值夜班期间，集体关闭机器去看电视直播北京奥运会开幕式，被值班干部当场发现，随即依据单位的规章制度作出与该4名员工解除了劳动关系的决定。4名员工不服，分别向某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销单位作出的解除劳动关系的决定，理由是规章制度未公示，程序不合法。最终仲裁委员会支持了4名职工的仲裁请求。
评析：法律规定：通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律,行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。企业的规章制度规定得很细，甚至连办公室性骚扰都在规章制度中有体现，但就因为程序不合法，没有进行公示，最终不能作为解除劳动关系的依据，导致败诉，实为可惜。
结案后，该公司意识到法律的重要性，聘请本人担任其常年法律顾问，其后，我首先做的是将规章制度中涉用到如解除劳动关系的条款等重点条款全部公示上墙，并将规章制度作为劳动合同的附件让每个职工签字确认。没想到这项举措，在下一案件中为公司减少了10
多万元的损失。
案例2：2009年11月4日，某有限公司50多名职工就提高待遇等要求，进行了持续1天半的罢工，给公司造成了具大的经济损失。公司以违反公司规章制度第6条第11款“罢工或破坏正常生产秩序”为由对带头的5名员工作出了解除了劳动关系的决定。5名员工不服，分别向区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销单位作出的解除劳动关系的决定，被仲裁委员会驳回；5名员工向区人民法院诉讼，被驳回；5名员工向中级人民法院上诉，被维持原判。该案经过仲裁、一审、二审，最终以单位胜诉而告终。
评析：本案之所以会胜诉，就是因为单位的规章制度已经公示上墙，并让每个职工签字确认，而职工只要违反该规章制度，单位就有权以此作出处罚，人民法院审理劳动争议案件时就可以作为定案的依据。
三、劳动合同的期限及试用期
（一）固定期限劳动合同 (二)无固定期限劳动合同
1、用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。
2、有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订,订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同: (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项,第二项规定的情形,续订劳动合同的。
3、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 (四)试用期
1、试用期的期限:劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
试用期包含在劳动合同期限内.劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限.
2、试用期的次数: 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期
3、不得约定试用期的情形:以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期.
4、试用期工资:不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准.5,用人单位在试用期内可单方解除劳动合同: 有合法,民主程序制定且告知劳动者的录用条件;劳动者不符合录用条件
四、劳动报酬
1、劳动报酬是订立劳动合同的必备条款。
用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
2、最低工资保障
3、货币形式,及时足额支付,不得克扣或者拖欠 25%
4、试用期工资 80%
5、加班工资 150% 200% 300%
6、带薪年休假
7、法定节假日和婚丧嫁期间及依法参加社会活动期间如何支付
五、劳动合同的解除和终止 (一)劳动合同解除的一般规定
1、可以协商解除
2、用人单位应当出具解除或者终止劳动合同证明
3、用人单位应当15日内为劳动者办理档案和社保关系转移手续
4、劳动者应当办理工作交接手续
5、用人单位支付经济补偿的,应办结工作交接时支付
6、用人单位终止和解除劳动合同后,合同文本应保留2年以上备查
7、用人单位违法解除或终止劳动合同的,劳动者可以要求继续履行
(二)劳动者解除
1、单方面解除 1)提前30日书面形式 2)试用期内提前3日
2、用人单位违法时解除
1)、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; 2)、未及时足额支付劳动报酬的; 3)、未依法为劳动者缴纳社会保险费的; 4)、用人单位的规章制度违反法律,法规的规定,损害劳动者权益的; 5)、因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; 6)、法律,行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形.
3、立即解除,无需事先告知
用人单位以暴力,威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的或者用人单位违章指挥,强令冒险作业危及劳动者人身安全的
(三)用人单位解除
1、单方面随时解除
《劳动合同法》第39条：劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同: (一)在试用期间被证明不符合录用条件的; (二)严重违反用人单位的规章制度的; (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的; (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的; (六)被依法追究刑事责任的.
2、提前通知解除 提前30日或额外支付一个月工资
《劳动合同法》第40条：有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
(四)用人单位解除劳动合同的限制
《劳动合同法》第42条：劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照《劳动合同法》第四十条,第四十一条的规定解除劳动合同: 1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; 2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力; 3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的; 4)女职工在孕期,产期,哺乳期的; 5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的; 6)法律,行政法规规定的其他情形.
2、工会监督 (五)劳动合同的终止
1、依法终止 1)劳动合同期满的; 2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; 4)用人单位被依法宣告破产的; 5)用人单位被吊销营业执照,责令关闭,撤销或者用人单位决定提前解散的; 6)法律,行政法规规定的其他情形.
2、逾期终止的情形 (《劳动合同法》第42条) 劳动合同期满但不能终止的情况
《劳动合同法》第45条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。
案例:北京某合资企业工会主席唐某,与公司签订的劳动合同于2004年8月31日到期.从2004年5月26日起,他担任了公司工会主席,任期一年.劳动合同期满时,公司通知他终止劳动合同,不再续签.唐某主张自己的工会主席任期未满,公司不能终止劳动合同。
评析：《中华人民共和国工会法》第18条：基层工会专职主席,副主席或者委员自任职之日起,其劳动合同期限自动延长,延长期限相当于其任职期限;非专职主席,副主席或者委员自任职之日起,其尚未履行的劳动合同期限短于任期的,劳动合同期限自动延长至任期期满.但是,任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。自动延长指无须任何程序,无须与用人单位协商,无须重新签订劳动合同。
六、经济补偿金
（一）、支付情形: 1)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的; 《劳动合同法》第38条：用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同: (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的; (二)未及时足额支付劳动报酬的; (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的; (四)用人单位的规章制度违反法律,法规的规定,损害劳动者权
益的
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的; (六)法律,行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形.2)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的; 《劳动合同法》第36条： 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同
3)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
4)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的; 《劳动合同法》第41条：有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员: (一)依照企业破产法规定进行重整的; (二)生产经营发生严重困难的; (三)企业转产,重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后仍需裁减人员的; (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的. 5)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
《劳动合同法》第44条：有下列情形之一的,劳动合同终止: (一)劳动合同期满的; (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的; (三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; (四)用人单位被依法宣告破产的; (五)用人单位被吊销营业执照,责令关闭,撤销或者用人单位决定提前解散的;
(六)法律,行政法规规定的其他情形.6)依照本法第四十四条第四项,第五项规定终止劳动合同的; 7)法律,行政法规规定的其他情形.(二)支付标准:
按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付.六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿.
七、劳动争议的解决
1、协商
2、调解 本单位劳动调解委员会(职工代表,用人单位代表,工会代表)
3、仲裁 劳动争议仲裁委员会;由劳动行政部门代表,同级工会代表,用人单位代表组成,工会代表担任主任.通常情况下是必经的前置程序.4,诉讼 自收到仲裁裁决书之日起15日内 八、商业秘密及竞业禁止
案例：刘某原系某药物技术公司职工,双方于2005年2月24日签订了劳动合同,期限自当日至2008年2月24日.同日双方签订《保密与同业禁止协议》,约定在劳动关系存续期间,刘某不得在其他同类或竞争性企业兼职,不得自行成立或参与其他企业与该药物技术公司的竞争;刘某在双方劳动关系存续期间或者终止后,不得抢夺该药物技术公司客户,亦不得以不正当竞争手段引诱某药物技术公司的其他雇员离职.但该协议未约定刘某在遵守上述约定义务的情况下可以享受的相关权利.刘某于2007年1月19日离职,公司未向其支付竞业禁止补偿金,并以要求刘某支付竞业禁止违约金30万元为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉,该委经审理,驳回了公司的申诉请求.该公司以同样的诉求向法院提起诉讼.法院经审理认为,某药物技术公司与刘某签订的《保密与同业禁止协议》仅约定了劳动者义务,未赋予任何权利,内容显失公平,对刘某不具有约束力,驳回了该公司要求刘某支付30万元竞业禁止违约金的请求.
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