法学会论文
2020-03-02 23:39:50 来源：范文大全收藏下载本文
推进“大调解”工作，做好矛盾纠纷化解平安昆明、法治昆明建设 社会矛盾纠纷化解机制研究
周盛昌
六街司法所负责人 联系电话:15288470281 中国正处在一个转型发展的时期，社会结构在进行深刻变革，面对的矛盾和纠纷也很敏感。在这个历史时期，由于实践的需要，我们出现了各种各样的用调解手段、调解方法，来化解矛盾、构建和谐社会，其中“大调解”就是其中的有益探索之一。
一、当前矛盾纠纷形势
我们当前的矛盾纠纷总体表现为量在持续下降、高位徘徊、时有反复的现象。
第一，总量在下降，就是总量确实是一直在下降。无论是信访渠道反映，还是申诉、举报、告状、诉讼、仲裁、复议等等，这些所有矛盾纠纷的总量数在下降。换而言之，这些年来，我们花了很大的精力，去解决纠纷、去调处矛盾、调处纠纷，也确实在实际结果上发挥作用，使得矛盾纠纷总量在逐步下降。这是各方努力的结果，也是中国经济社会发展的一个结果。
第二，矛盾纠纷的总量仍然在高位徘徊。矛盾纠纷的总量虽然在下降，但下降坡度并不大，总量依旧很多。法院的案件，全国每年1千多万。其他领域的矛盾纠纷几乎800多万的量。所以，矛盾纠纷总量依然很高，不容乐观。
第三，时有反复。有的是总量反复；有的是局部量反复；有的是局部地区的反复。可能有些量在某一个年份，反有所上升。有些地区也不稳固，去年和前年下去了，今年上来了。同时当前的矛盾纠纷还存在着合理与无理诉求并存，老案与新案并存，极端方式与正常方式并存的特点。
二、何谓“大调解”
什么叫“大调解”，情况有三种。第一，司法调解。在法院或是司法机关的打官司、诉讼过程中，以人情和法理来调和双方矛盾，从而使矛盾在诉讼之前得以调解。这个制度在改革开放初期就已形成，当时法院也成立了这个机构，这种诉前调解也是司法调解。司法调解是一个传统，也是很大的一类。
第二，人民调解。人民调解就是由司法、行政机关管辖区的人民调解员进行的调解。村委会和各种公益协会均有人民调解员。从人民的角度出发，在双方矛盾突破到法院及司法机关前，从中调和，起到了很大作用，通过与人民却身的沟通和协商，将矛盾纠纷逐步瓦解。人民调解涉及面广，服务群体多。
第三，行政调解。政府机关有法律依据的调解，和法律没有规定的调解是普遍存在的。在矛盾纠纷发展严重之前，对矛盾纠纷采取分管责任制，与矛盾相关部门配合、协商，利用行政资源、行政权威来居中调解。行政调解种类多、种类大。
三、为何要进行“大调解”
第一，矛盾纠纷复杂多样，处理难度加大。当前面临的矛盾纠纷是复杂多样的，有法律的、非法律的、还有历史遗留的。由于它的复杂多样性，单一的手段去处理可能都难以善终。由于矛盾纠纷的复杂多样，处理的难度便加大。所以应当通过对双方当事人共同协商，以期用调的方式解决纠纷。
第二，要构建和谐社会，才能达到长治久安。从了事这个角度来看，通过当事人的调解，对当事人之间的调解，达到冰释前嫌、理解、认同的目的，这样的纠纷解决才能够终了，才不会遗留下一些问题。这也是调解的优点和长处。
四、调解的重点
（一）、分清主次，重点问题重点对待，不能一手抓死。
（二）、学会换位思考，确实体会当事人的心态及想法。
（三）、巧用法律和政治策略，以免后续问题发生。
（四）、摸清事实，分清矛盾来源。
（五）、建立矛盾纠纷排解包案制，避免矛盾扩大化。
五、调解的原则
第三，调解、大调解也好，小调解也好，调解就有一些法律的原则，毕竟是做人的工作，是解决矛盾纠纷，那不能由着性子来，也不能说我随意说，只要你答应，你签协议，那我什么条件都满足你，那这不叫调解，这叫没有原则的让步。调解是可以让步的，但是是有原则的，我们叫有原则地让步。因此调解是有原则的。第一，自愿、平等。所有调解都必须遵循这个原则，自愿平等。所以我们说是在当事人自愿、平等的基础上进行的调解。调解制度必须尊重当事人的意愿。如果他不同意，那就违反自愿原则。
第一，什么叫自愿。自愿，第一是程序上的自愿，第二才是实体上的自愿。何为程序上的自愿？他愿意接受你的条件，我愿意把头伸给你，让你来调，是吧？把权力给你，同意调，这才叫程序上的自愿。我压根就不想让你法院调，我让你判，那这叫什么自愿呢？是吧？你爱怎么判怎么判，我反正就要求你判，不要求你调，对吧？你行政机关你要去调，当事人说不同意，那你不能强行调，如果你强行调，它就不变成那个调解，它就变成一个对抗，所以我们讲自愿的第一个前提是程序上自愿。程序自愿，就是让他进入了调解程序。然后由我来调，你们同意不同意？这也是程序问题。当事人说我不要你，你这个人说话不靠谱。你说，只有我，没别的选，只有我调，那也不行，这也叫强行调解。这些问题什么人来调？哪个机构来调？是不是调？这是程序问题，要尊重当事人的意愿。比如说，有的案件，一开始他同意调，调到一半了，或者快要结束的时候，当事人我不同意调了，他要终止调解，这个也叫自愿，我们必须尊重他，你不能强行说，那不行，进来了就必须调完，那不是。但是，这都是程序问题。
实体自愿意味着什么？实体自愿是调解的一个最终的归宿，就是说关于这个问题的解决，当事人实际上意味着要放弃权利，要放弃利益，这就叫自愿，叫实体自愿。你比如说，他把你打伤了，按照医药费应该赔5万，他拿不出5万块钱，他穷地叮当响，那我们商量一下，赔3万行不行，而且3万还分3年赔，你不愿意，那就算了，要尊重人家的意愿。那人家后来就劝说你，你看，他现在没钱，你非要要，一次要5万，或者一次要3万，他拿不出来，你把他杀了也没那么多钱。所以回到现实来，然后你们将来还要做邻居，长期共事下去，你看能不能三年，每年给你1万多一点，好了，你同意了，那意味着什么？意味着你放弃了2万的权利，不就这意思吗？这就叫实体的自愿，让你放弃。
第二，平等。调解之所以能够进行，是因为双方当事人在法律地位上是平等的。所以我们讲，我们很反对在调解当中叫打一方拉一方，那不能这样，大家地位平等，所以才有协商的可能，如果你是居高临下，高高在上，没有平等可言，那他根本就不同意调。所以我们讲，这个能不能调的成，法律上有一个原则，当事人的法律地位平等。如果他愿意放弃，那是因为他愿意；如果他不愿意放弃，你非得让他放弃，而又让这一方没有任何权利可以放弃，那这就叫不平等。我调你的时候，我只调你不调他，那也不对，所以我们讲法律地位都是平等的。
第二，调解的第二个原则叫不违背法律、法规和国家政策的原则。换句话说，通俗地讲就是不违法。法律规定的，你至少从法律原则上来讲，你是不能违背的，对吧？尽管是双方愿意，但是你也不能胡来。那好，那怎么来平衡呢？我们来看：第一，法律、法规和国家政策都是不能违背的。法律是全国人大的，法规也好，国家政策也好，都是我们讲的，在全国要统一实施的一些主要的法律法规这个规则，那是不能去动的。第二，你不能违背，也就是说，抵触它。
第三，要尊重当事人的权利，不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。这也是一个很重要的原则，就是当我们调解要尊重当事人的多项选择的权利，就是告状的权利是当事人的，任何法律都不能剥夺当事人告状的权利。他调解是解决一部分，但是如果当事人不愿意，他愿意通过其他途径去打官司，仲裁、复议、诉讼等等，是吧？那行，应该尊重他这个权利。换句话来说，我们反对把人当在这个地方，围在这个地方，强行调，这样的效果只能适得其反。所以三个原则，自愿平等原则、不违背法律原则和尊重当事人权利原则是调解的三个基本原则，是不能违背的。
四、司法不确认效力的调解
要是违反规定的这些调解，调解是不是有效，有时候需要司法去确认，有的人会去告，你调完了以后，我不服，我到法院去告，让司法，有的人说要求司法确认，我们讲司法要确认就有些标准，这个标准对于我们理解从另外一个侧面来理解什么样的调解是合法的？我觉得很重要，所以我们讲讲这个。
第一，哪一些调解司法是不确认的它的有效性的？第一，违反法律、行政法规强制性规定的。如果这个调解的内容违反了法律和行政法规的规定，法律是全国人大，行政法规是国务院的，那它要不违反这两个，它违反别的呢？那可以，那司法还是可以确认的。它不能确认的是什么呢？违反法律和行政法规，而且是法律和行政法规当中的强制性规定，就是这个东西法律上是不商量的，就必须这样做，对吧？你不这样做就是违法，严重违法是要承担责任的。你想通过调解这么干，那就不行，对吧？你比如说，我们的这个行政强制法规定，在行政强制执行过程当中，执行可以和解，换句话说，执行有些东西是可以商量的，那是调解了，我们叫和解。哪些可以商量呢？滞纳金可以商量，本金是5万，滞纳金3万，这个3万是不是一定要给3万，这个可以商量。
第二，这个一次性付款，付不到，分期付款行不行？这个可以商量，强制法明确规定，只有这两项内容是可以商量的，那也就是说，本金是不能商量的，你不能说罚你5万，然后滞纳金3万，你说，哎呀，算了，我3万也不要了，那5万也不要了，5万咱们就商量一下，最后就给1万，那不行，那是法律的强制性规定，那个是不能调的，你要调这个东西的话，调出这样的结果来，司法是不确认你这个效力的。这是一。
第二，侵害国家利益、社会公共利益的。就是你这个调解倒是没有损害当事人的利益，但是你损害了国家的利益。比如说，应该交的税款，现在你来调，说算了，税款就一笔抹了，那行吗？那侵害谁的利益？你侵害了国家的利益，这样的调解也是不能确认它的效力。第二个，你没有侵害国家利益，也没有侵害当事人的利益，但是你损害了公共利益。你比如说，违章建筑、违法建设，在楼顶上搞了那么大一个像山一样，像庙一样的东西，你侵害了谁的利益？然后，这个执法机关要去拆房子，当事人说这个东西不干，我花了那么上百万搞了这么一个违章建筑，你给我拆了怎么办呢？是吧？那好好商量商量，那这样吧，那就不拆了，罚款算了，这样行吗？不行。因为你虽然法侵害他的利益，大家的利益反正都得到了保护，但是你侵害了公共利益，对吧？你侵害了这么多人的利益，这是不允许的。这是第二。
第三，侵害案外人合法权益的。你们在这儿调，就调你们的权利就可以了，但是你以牺牲第三人的案外人的利益作为代价，那这种调解，人家没有参与进来，你把人家弄到里面，让人家的权益受到损害，这是不不行的吧？对吧？所以这就要分情况了。调解只是双方当事人之间的调，所以所有的权利、义务都只能在你们双方当事人的基础上去解决，你不能把从来没有参与进来，也没有表态人的权利拿来垫底，拿来作为妥协让步的对象，那这就侵犯人家的权利，这肯定是不允许的，对吧？我觉得这个任何的调解都不能去涉及调解纠纷以外的其他人。
第四，损害社会公序良俗的。就是调解的内容，调解的结果，虽然没有违反法律，具体规定，也没有损害双方当事人的权利，但是对社会的公德，对善良的风俗形成挑战，操弄社会价值观，这是不行的。明明是一个违法的行为，是一个男盗女娼的事情，通过调解说这个事情算了，挑战我们叫什么？社会的道德底线，这是不允许的。因为所有的合同，所有的民事纠纷，双方当事人达成的协议也必须维护社会的公序良俗，是吧？我们讲法制和德治总体来讲，它是两个方面的问题，但是实际上其中有一部分德，道德风尚是在法制范围之内的，那就是社会的一个底线，是吧？你比如说，我们讲，我们达成一个协议，然后你只要同意，你也是当事人，你只要承认答应什么呢？虽然你愿意损害你的权利，是吧？你说你给他赔礼道歉，对方就不要求了，你怎么赔礼道歉呢？你到长安街去下跪去，你这侮辱人格，但是他本人愿意被侮辱，这就是一个问题了，这个就挑战了社会的道德底线，这就叫社会的公序良俗，那也是不允许的。甚至没有涉及当事人，你可能涉及到整个社会是不是能接受的问题，所以这是第四。
第五，内容不明确，无法确认的。就是调解出来的内容，它的这个内容怎么做，它是不明确的，你无法确认。你比如说，调解做成一个决定，这个决定是什么呢？你承认错误，完了。你赔礼道歉完了，那怎么赔礼道歉？怎么承认错误？那我怎么确认你啊？你在多大的范围，以什么形式，向谁赔礼道歉承认错误，没有吧？对吧？这是内容不明确，没有办法执行，当然也就没有办法确认。
第六，其他不能进行司法确认的情形。这包括两类，这都是兜底规定——其他，哪一类呢？
一类就是根本不能进入司法确认程序。你比如说，行政调解。现在我们能进入司法确认程序的是什么呢？司法本身的调解是没问题的，人民群众调解，人民调解是可以进入司法程序，要求确认的。行政调解呢？行政调解法律就没有规定，它要进入到司法程序去确认，所以，它就进不了司法确认的程序。但是并不等于说我们上面讲的这五个问题，我认为是同样的道理，就是行政调解你也不能违反这五条。但是，虽然你不能进入到司法程序，让法院让确认一下，但是政府在调解的时候，也同样不能去触犯这些规定，这些原则，这是一，法律上你就进不去。
第二个，你这个事项不属于司法机关、法院要确认的事项范围。就是不是所有达成协议的东西都可以这样的。你比如说，给你安排一个工作岗位，这个法院是没办法确认的，它可能达成这么一个调解，完全可能的。我见过这个例子，比如说我们讲，你不是农民，我给你一个农民的保险，叫新农合，你要吗？说要，政府给你了，是吧？这个算不算违反法律？算不算违反行政法规？算，但这算不算违反强制性规定？可能未必。但是还有一个问题，我给你安排一个工作岗位，你这个矛盾不就解决了吗？在本政府管辖范围之内，给你一个工作，给你解决一个工作岗位，最低工资不低于多少，我们在实践当中经常用这种方法。你把这个内容当事人干的，你给我一个事业编制的岗位，然后给我获得一个企业的，然后给我签一份合同，然后我在那儿去干，干到我退休为止。我跟政府之间是有协议的，然后工资呢？工资不低于这个本地区平均工资，比如说钱数他就给你写进去，2700块钱每个月。这个司法能确认吗？这不属于法院要去确认的事情，对吧？给你不给你工作岗位，这个东西不是法院管的，压根就不是司法能管的事，所以司法就无法确认，所以各种情形都存在。这些我前面举的这两种情况，其实都是根本就无法进的，无法进入司法确认程序，当然司法就无法，就不能进行确认。它只有能进司法确认程序的，法院才可能作出一个确认的，要么有效，要么无效，等等这个东西。
所以我们说哪一些，我们还是回到主题上来，就是所有的调解并不是说只要当事人同意就可以，只要双方当事人达成一致就都可以做，那还有几条规则。第一个，天上看法律。第二个，我们叫什么呢？地上看有没有损害别人的利益。第三个，中间要看一看有没有损害公共利益和社会的公序良俗，对吧？上看天，下看地，还要看中间的空气，就不能用两个人的协商来侵犯任何他人的权益，甚至损害国家利益，这肯定都是不允许的。所以什么样的调解？无论是行政的，司法的，还是人民的调解，这个大调，我们发挥应当发挥它的积极的作用，更好地发挥作用来化解矛盾，但是也是有规矩的，也是有底线不能击穿的，这个底线就是我们讲的这几个方面。
好了，最后归纳一下，我们在这个题目下我们讲了四个问题。第一个，矛盾纠纷目的的形势。第二个，推进大调解，要做一个基本的解读。第三个，就是调解应当遵循的一些原则，我们讲了三个原则。第四个，调解的结果，如果要进入司法进行效力确认，它有一些要求，其中有六项情况是不能进行司法的效力确认的调解，有一些是进不去，有一些是进去了，但是由于你违规、违法、违背原则，不能给你效力，换句话来说，你这个调解是无效的，是违法的，是违规的，这也是不允许的。
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