阿根廷金融危机

阿根廷金融危机：BITs制度下的国家负债和ICSUD制度的合理性

William W.Burke-White

1.简介

在过去的二十年间，国际投资法案制度急速扩张，其中最主要的是双边投资条例（BITs）在数量上的不断增加。通过BITs，投资者可以寻求法律手段来要求补偿由于东道国对跨国投资损害而造成的损失。在BITs全球扩张的同时，解决投资争端国际中心（ICBIS）也应运而生。这两个机制合力为国际投资者提供了前所未有的保护使其不受东道国对国际投资损害。

在2001和2002年发生的阿根廷金融危机中，阿根廷政府发表了一系列法律声明，认为在金融崩溃危机等特殊时期，国家政府有权利起草相关政策来挽救经济。阿根廷主张两项国家特权以制定政策来应对特殊事件：

一．阿根廷的条约法律（treaty law）请求实行BITs制度下的不排除措施条款（NPM），即免除了一些为应对突发危机的措施所应当承担的在BITs制度下对投资者的保护责任。

二．阿根廷的常规国际法律中声明了，有必要免除在应对危机中阿根廷（政府）所犯的错误的责任。

然而，在2008年ICBIS法庭中针对阿根廷的四个诉讼中，判决结果却充满了问题。

这篇文章将阐述这些针对阿根廷的诉讼判决，由于不到位的法律分析而导致判决结果既没有反映出阿根廷BITs的实际内涵，又没有反映出BITs条约的当事人双方的意图。更进一步的，文章将支出这些裁决有可能损害了在ICSID之前的BIT仲裁的合法性和权威性。

2.阿根廷的金融危机和政府的回应措施

在2001年底的几周内，阿根廷经历了一场具有毁灭性比例的金融崩坍。在一天之内，阿根廷比索贬值了近40%。随着比索的崩溃，危机延伸到了银行业。最终，金融危机演变成了政治危机，总统被迫辞职，政府垮台。

为了应对危机，阿根廷采取了一些列措施，包括，（1）由于使比索与美元挂钩的货币中心的结束，比索大幅贬值；（2）the pesification（实在查不出这个意思） of all financial obligations，是指终止偿还一切比索债务的义务吗？；（3）有效冻结一切银行账户

尽管这些举措旨在恢复阿根廷经济的长期繁荣和稳定，它们也为阿根廷经济的参与者带来了沉重的代价。一些外国投资者期望通过BITs（阿根廷在1980s和1990s期间加入）来寻求法律帮助索取损失赔偿。这些BITs条例使得国际投资者可以在ICSID之前向本国法院提出诉讼索赔。

对于那些由于阿根廷政府应对危机的行为而受到损失的投资者来说，对阿根廷政府违背BITs的裁决是取得赔偿的有力途径，这种诉讼可以直接提交ICSID，而ICSID的裁决又是很少能被驳回的。

3.阿根廷关于经济危机下政策弹性的法律声明

为回应ICSID仲裁带来的冲击，阿根廷否认其行为会导致投资者所陈述的损害。阿根廷的声明中表示，根据条约法定（treaty law）以及惯常国际法，在阿根廷与2001和2002年所面对的情形下，政府有权力采取一些行动，这些行动在普通条件可能会被视为是对BITs的一种破坏。NPM条约有效地指出，“应当允许东道国对担保性投资（covered investment）做出损害性行为”，这一点

同时弱化了BIT“作为规范东道国政府的工具”的这一作用。只要东道国的行为是为了达到NPM条约中指明的目的之一，那么那些平常在BIT下可能会被禁止的行为，将不再负担责任。

几年以来，美国一直在改进，发展新的模型BIT版本，随之而来的，就是BIT下NPM条款的形式和结构的不断改变。其中一个比较著名的修改就是在1990s末期，美国通过引入明确的语言来澄清了其在BITs中的NPM上处于自我判断（self-judging）的态度，表明了当事一方将不再被禁止做出“自己认为需要”达到NPM中列举的目的做出某些被免除责任的行为。

NPM条款具有以下三个基本部分：

（1）它们提供了一种联系性要求。即只有在为了达到某些条款明确列举的目的的情况下，才能做出在通常意义下被禁止的行为

（2）条款明确指明了适用的范围，表示NPM条款可适用于整个BIT或者是BIT条约小的某个子集

（3）NPM必须指明了一系列可被允许的目的

阿根廷在美国-阿根廷的诉讼中，表明了他们的行为时NPM钟所允许的，因而不能算作是破坏了BITs的效力。因此，他们认为自己没有需要负责赔偿损失。 在这个过程中，阿根廷认为NPM应当被认为是自我判断条款（self-judging），尽管NPM中并没有明确出现“它认为应当需要”这种字眼，而这些字眼在后来的自我判断NPM条款中出现。阿根廷也指出，即使条款并非自我判断型，他们在2001和2002年遇到的情况也符合了NPM中指出的情形。

除此之外，阿根廷还通过惯常国际法中一条必须性防卫（defence of neccecity）的条款来为自己辩护，这条条款认为一个国家不必为“逼近的危险

下做出的防卫利益的行为”承担负债责任。也就是说，即使国家的这种防卫行为有错，它也不用为这种错误负责。

在四项针对阿根廷的判决以及那些还未解决的争端中，我们可以得出NPM条约的解读和适用情况，以及必须行防卫条款在国家遭遇大型经济危机时的有效性。这些案件也测试了国家在面对危机时制定政策的灵活性和该种情况下投资者保护条约的活动范围。

4.ICSID法庭的裁判权

在2008年初的与阿根廷相关的四项裁决中，CMS v.Argentina, Enron v.Argentina and Sempra v.Argentina这三项判决NPM条约和必须性条款不适用，阿根廷要承担赔偿责任，而在LG&E v.Argentina中则认为NPM适用，必须性条款也可能适用于阿根廷。

这些判决不仅忽视了在NPM基础上形成的条例要求并限制了必须性条款的只用范围，同时忽略了投资者保护和BIT与生俱来的国家行动不受限制之间的博弈（bargain），这也就限制了国家应对诸如金融危机等突发事件的能力。

（1）ICSID法庭和NPM条款

尽管四个案件中判决结果不同，他们有以下相似之处：

首先，法院认为阿根廷与2001和2002年发生的经济危机应当属于BIT中所说的必要的安全及公共秩序条款（即NPM所列举的突发情况）

其次，他们认为BIT中的NPM条款不是自我判断型的。

尽管如此，裁决却在以下方向出现了不同：

首先，他们分析NPM条款和必须性自卫条款之间关系的方法不同

其次，他们给予阿根廷解读NPM条款的层次是不同的。尽管他们都认为NPM条款不是自我判断型，CMS v.Argentina, Enron v.Argentina and Sempra v.Argentina这三项判决要求阿根廷能显示当前政策是唯一能应对这次危机的方法（即必须证明没有其他任何政策有同等效力来应对危机）。而在LG&E v.Argentina中法院认为阿根廷对NPM的解读合理，且认为阿根廷政府比ICSID法院更有能力做出判断应当作出那些合适的政策来面对危机。

第三点不同是关于赔偿。前三个案例中法院认为因为阿根廷的行为不符合NPM和必须性行为条例，随意不能对其行为进行免责，要承担负债责任。而在LG&E v.Argentina中，法院认为阿根廷不承担偿付负责。因为NPM存在的目的就是用国家在面对危机时有更大的政策制定自由权来交换一部分对投资者的保护，所以LG&E v.Argentina案例中法院的解读是更为合适的。

（2）ICSID法院和必须性防卫条例

CMS v.Argentina, Enron v.Argentina and Sempra v.Argentina这三项判决中法院认为阿根廷发生的经济危机没有严重到威胁到阿根廷的根本利益，因此不适用于必须性防卫条例。同时，法院认为，必须性防卫条例要求政府采取的政策是“唯一的应对措施来保护国家的根本利益”。所以，重点就在于如何陈述并证明没有其他的适用方法就成为了重点。

而在LG&E v.Argentina案例中，法院给予了阿根廷更多的选择应对危机的方式的权力。

5.CMS的取消责任委员会和ICSID仲裁的生存能力

上述四项案例就ICSID斯通的合理性和生存力提出了以下质疑：

第一，什么是应对金融危机或其他紧急情况的合理方式。合理性问题首先就由四个案件的不同裁决引起。

第二，关于ICSID法院的构成以及ICSID裁决的优先价值。尽管在四个案件中三个做出相同的判决，因而会被后来的案件当做先例，但是ICSID系统的结构却使得它会不适当的偏重于某些在类似案件中做决策的仲裁员的意见。事实上，在三个案件中仲裁陪审员有重复的情况出现。

这种情况下，相同的陪审员对第二件相似案例进行不同的法律分析的可能性大大降低。由于没有上诉制度，这些重复的先例会在后来案例的审理中起到影响作用，并形成该系统下的权威。

第三，也是最重要的，通过限制NPM和必须行防卫条例的适用范围，判决限制了国家在面对危机时做出反应的自由。

以上的三个问题也促使学者和实践者质疑投资者本国的仲裁结果的合法性和生存力。ICSID体系中的这种现行的投资者本国仲裁的的形式和作用方法是有问题的。在对CMS的判决之后，阿根廷遵循ICSIC会议的第52条例实施了一份取消书。这个决定的意义在于对ICSID组织是一种内部的打击。

CMS决议取消委员会并没有推翻原来的裁决，但是其报告的意义在于，委员会没有理由或者需要去发现那些会导致裁决结果错误的因素。然而，委员会却实施了对法院的材料和发现进行了大量和延展性的思考，并暗示其中的一些错误可能是决定裁决结果的关键因素。

6.结论

尽管关于投资者所在国仲裁和ICSID系统的合法性和生存力有着长期的质疑，

阿根廷的案例带给我们新的对于整个系统的挑战。至少，阿根廷的案例和CMS取消决议报告会给ICSID的仲裁员带来警醒促使他们能进行更加仔细和周密的合法推理，使条约本身的解读以及起草条约的当事双方的意图更具有正义性。

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