国际私法讲稿

2020-03-01 18:48:34 来源：范文大全收藏下载本文

国际私法

private international law

讲稿

第一章绪论

一、了解一些基本问题：

1、公法、私法

关于公法、私法的划分：

“目的说”：法律的目的在于保护公共利益的是公法，在于保护私人利益的是私法。

“主体说”：法律关系的主体有一方为国家的法律是公法，双方均为私人或私人团体的是私法。

2、国际关系

国际关系包括三个大的领域：国际政治关系、国际经济关系、国际民商事关系。

与以上三大关系相对应，国际法律也存在国际公法、国际经济法、国际私法三大领域。国际经济法在广义上也属于国际公法的范畴。

3、国际民商事关系

性质上：私人的

内容上：1）关于自然人和法人的能力，财产所有、移转、继承，买卖交易，结婚离婚，侵权；

2）主体（客体、法律事实）超出了国家的边界，含有外国因素。

4、如何理解国际私法

1）国际民商事领域的立法状况：少有统一的国际民商事立法，各国就相同的民商事关系的具体规范总是各不相同。如人的行为能力，结婚要件，成立公司的条件等等，呈现出矛盾和冲突状态。

2）国际私法主要解决的问题（中心任务）：解决国家之间因法律规定不同而产生的冲突。举例：

1 例1：中国某公司与澳大利亚某公司在香港签订铁矿石的买卖合同。例2：中国女子与美国男子在加拿大结婚。例3：中国男子与越南女子在越南结婚。

上例各种行为都是法律行为，必须依法而成立。问题是上述各法律行为的主体及客体涉及2个以上国家及其法律，并且各个国家的法律规定是不同的。要解决上面的问题，不可能同时适用与法律行为有关的几个国家的法律，只能择其中某一个国家的法律来适用。于是就发生了法律选择的问题，此乃“法律冲突”的含义。

可见，法律冲突的含义是：为了公正地处理涉外民商事关系，必须在有关的几个国家的法律之间进行选择，择其一而适用。法律冲突是关于法律选择的冲突。 5.如何解决法律冲突：

1）国家制定关于国际私法的法律规范，如规定构成涉外民事关系的条件，规定各种规则以确定具体的涉外民事关系的解决应适用哪个国家的法律。

2）国家之间或国际组织制定统一的国际民事某一方面的实体法，直接规定涉外民事关系各方的权利义务。

二、涉外民商事关系 1．外国因素

民事关系在主体、客体或标的、内容（权利义务）据以发生的法律事实三个方面，至少有一个方面涉及外国。 2．“外国”应作广义之理解

“外国”除指foreign,还包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一国之内不同地区使用不同的法律，那么它们之间的民事关系也可以说是“外国的”。

3．涉外民事关系产生的条件

1）经济条件：国际经济关系的产生和发展是涉外民事法律关系产生的前提。不同国家的国民之间有正常的经济、民事交往，如：商品买卖，投资，居住，通婚，继承。。。

2）法律条件：一个国家在法律上承认外国人的民事法律地位。承认和保护外国人的合法权益，保护外国人的正常经济和民事活动。

三、涉外民事关系的特征： 1．具有一个或以上涉外因素。 1）主体涉外

2）法律关系客体涉外

3）民事关系的产生、变更、或消灭的事实发生在国外 2．是广义的民事法律关系。

包含民事、商事关系，还包括国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系。 3．具有国际性。

体现了国家之间的关系，受制于国家的对外政策和法律倾向、国民主体的对外意识。

四、法律冲突及产生的条件

1．什么是法律冲突(Conflict of laws)？

涉外民事关系因具有涉外因素，导致有关国家的不同法律在适用上的冲突。 2．产生法律冲突的条件：

（1）各国之间存在大量民事交往，出现大量的国际民事关系。（2）各国民事法律制度各不相同。

（3）各国承认外国人在内国享有平等的民事法律地位。与本国人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各国出于公正合理地处理相互间民商关系的实际需要，都承认在一定条件下，外国民事法律在内国具有域外效力。

五、法律冲突的实质 1.法律冲突的实质：

外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。

2.一般来说，法律域内效力强于域外效力，但域内效力必须自我克制/限制，不可绝对化，对外国法一概加以拒绝适用，否则会导致如下不良后果： 1）严重的司法不公；

3 2）审判结果无法得到外国承认和执行； 3）遭到外国司法报复。

六、在一国之内可能出现的三种法律冲突：

1、区际冲突指因一国之内不同地域存在不同的民法而导致的法律冲突。这样的国家被称为多法域国家。如联邦制的美国，单一制的英国，一国两制的中国。解决区际冲突的法律称为区际私法。区际私法与国际私法的联系：

通过国际私法确定涉外案件的准据法后，如果准据法所属国为多法域国家，则还要进一步根据该国的区际私法最终确定该国某个区域的民法。

2、人际冲突指因一国之内属于不同宗教、种族、阶级的人有不同法律而导致的法律冲突。解决人际冲突的法律称为人际私法。

3、时际冲突指某一民事关系是适用新法抑或旧法、前法抑或后法而引起的冲突。

七、解决法律冲突的两种不同方法 1．间接调整法

不直接规定国际民商事关系当事人之间的实体权利和义务，而是只规定国际民商事关系应当受哪个国家法律来调整或支配的方法。 2．直接调整法

用直接规定当事人的权利义务的实体规范来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。

3．间接调整法和直接调整法相辅相成，互为补充。

八、国际私法的定义P

14、研究的范围P7

九、国际私法的渊源P20 1．国内立法举例：

《民法通则》第八章涉外民事关系的法律适用

第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

4 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定

的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以

适用国际惯例。

第一百四十三条中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适

用定居国法律。

第一百四十四条不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

第一百四十五条涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法

律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

第一百四十六条侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国

籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不

作为侵权行为处理。

第一百四十七条中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离

婚适用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八条扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

第一百四十九条遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不

动产适用不动产所在地法律。

第一百五十条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人

5 民共和国的社会公共利益。 2．司法判例 3．国际条约 4．国际惯例 5．学说或法理

复习题：

1．涉外民事关系 2．法律冲突

3．法律冲突产生的原因 4．法律的域外效力 5．区际私法 6．人际私法 7．思考题：

有一越南女子与一中国男子相恋，现在他们欲成立合法夫妻关系，他们该如何实现这一目标？假设女方现年19岁，男方现年28岁，怎样办理结婚手续最为妥当？

第二章国际私法的历史

一、萌芽阶段的国际私法 1．罗马法时代的《万民法》

罗马帝国时期（即公元前5世纪—公元5世纪），调整罗马市民与非市民之间，以及非罗马市民之间的民事关系的法律。其特点是由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。

2、西罗马帝国灭亡（476年）之后400多年间的种族法———极端属人法时代

各民族只遵守本民族的法律，或者说，法律只支配本民族人，不以领土来划分法律管辖区域，所以被称为极端属人法时代。

3、自10世纪起，欧洲封建割据时代属于属地法时代。此阶段，领土观念强化，在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯，而不考虑外国人及其外 6 国法因素，是极端的属地法时代。这种属地法严格地限制了外国人的法律权利，一人从此地移居彼地，可能丧失财产、自由、原有的权利，无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。阻碍了各国人民的往来，不利于通商和贸易。

二、法则区别说时代

1、意大利的法则区别说。代表人物巴托鲁斯 —— 国际私法之父 1）产生时期：13世纪前后

2）产生的社会背景：当时意大利被分割成许多以城市为中心的城邦（也称为城市共和国，相当但不等同于国家）

3）法律背景：（1）罗马法（各城邦都适用，称为“普通法”）（2）城邦的法则（包括习惯法）（称为“特别法”）

（3）法律解决规则：特别法优先于普通法。各城市共和国在处理涉外民事案件时，有“法则”时依“法则”解决；无法则时依罗马法。但当各城邦的法律发生冲突时，没有解决规则。

4）法则区别说的内容：

将法则区分为

（1）物的法则：关于财产（包括动产、不动产）的规定，采属地标准，即必须且只能适用所在国的法律。

（2）人的法则：人的能力的规定，采属人标准，即本国法律有权管辖本国属民，即使其在他国领域内。

（3）混合法则：关于人的行为的法则，如契约，侵权行为。在此划分的基础上，巴托鲁斯提出了一些重要的冲突规则，如P37。

5）评价，P37

2、法国的法则区别说

对意大利法则区别说的继承和发展。 1）时期：16世纪

2）社会背景和法律背景：当时法国封建割据十分严重，法制不统一，北部、7 中部和南部分别适用当地的习惯法和教会法，南部商品经济较为发达，也适用罗马法。

3）代表人物之一：杜摩兰，法国南部人，代表资产阶级利益。主张属人主义。

主要观点：也将法律区分为人法和物法，主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围。主张在契约关系中，应当适用当事人自主选择的那一习惯法。这是“意思自治”原则的起源。

4）代表人物之二：达让特莱，法国北方人，代表封建主阶级利益，主张属地主义。

主要观点：P38

3、荷兰的国际礼让说

代表人物：胡伯

主要观点：1）应主要依属地原则解决法律冲突。

2）出于“礼让”，也可以承认外国法的域外效力。 3）胡伯三原则。P40

4、法则区别说对欧洲各国立法的影响

法国民法典第3条包含的国际私法原则以及它在国际私法发展史上的划时代的重大意义（P.41）

第三节近代国际私法

近代：19世纪——第一次世界大战。一．德国学派

萨维尼——法律关系本座说（P42）

1．对法律的域外效力的解释：应该承认存在一个“相互交往的国家的法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。主张平等地看待内外国法律。 2．何为法律关系的“本座”？

“本座”本义有“决定性的地点”之意。是指最能体现具体的法律关系的本质和特征之地方，或者与法律关系联系最为密切的某个地方，那个地方的法律就是法律关系的“本座法”。

8 2．确定法律关系的本座：

人的身份关系的本座—— 住所地物权关系的本座———— 物之所在地债权关系的本座———— 债的履行地

行为方式的本座———— 行为地

程序问题的本座———— 法院地 3．评价：

二．意大利学派

孟西尼——国籍法主义

主要观点：

1、民族主义原则（国籍原则）：各民族人都有权也应当按照本民族的法律生活。在处理涉及人的身份能力、亲属关系、继承关系的涉外民事关系时，应适用当事人的本国法。

2．意思自治原则：关于合同，应当按照当事人的自由意志适用法律。 3．公共秩序原则：当适用外国法会危害内国的公共秩序时，排除适用，改而适用法院地法。

三、英国学派戴赛——既得权说

1．坚持法律的属地原则，不直接承认外国法在内国的效力。

2．依外国法有效取得（依外国实体法或判决）的权利应为内国法院承认和执行。

3．如承认和执行依外国法取得的权利与内国法律规定、公共政策和道德原则、国家主权相抵触，则不予承认和执行。

四、美国学派

斯托雷——《法律冲突法评论》P46 主要观点： 1．法律的属地原则

9 2．法律而具有域外效力取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示的同意（亦即内国法律没有明文禁止适用外国法）。

B．根据不同法律关系的性质（如人的能力、结婚、离婚、监护、继承、遗嘱、动产、不动产、合同等等）分析法律适用，确定冲突原则。

四、当代国际私法

1．英国：莫里斯的公平需要理论

适用外国法是为了在当事人之间维持公平，以保护双方利益，而非基于礼让或保护既得权。

2．美国：库克的本地法说 P49 把根据外国法产生的权利看成是根据内国法（即本地法）产生的权利而予以承认和保护。

3．美国：柯里的政府利益分析说

认为涉外民事关系都涉及到相关国家的利益，构成“政府利益”之间的冲突。如果涉外民事关系只涉及一国利益（此种情形被称为“虚假冲突”），则应适用该国家的法律。如果涉及两个以上国家的利益而其中有法院地国，则应优先适用法院地法。如果不涉及法院地国家利益，则法院可以适用法院地国法，也可以适用其中某一个最有利益关系的国家的法律。

4．美国：里斯的最密切联系说Doctrine of the Most Significant Relationship 该学说以“中立法院”为理论预设，在此基础上根据“重力中心地”、“联系聚集地”等观念，提出“最密切联系”或“最重要关系”的概念，主张适用“最密切联系”地的法律。五．中国国际私法的历史

（一）古代国际私法立法

1．唐朝《永徽律》：“诸化外人同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”。

唐律疏议对这一规范的注释是：“化外人，谓番夷之国别立君长者，各有风俗、制法不同，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，如高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名”。

10 上述规范翻译成现今文句，即是：

属于同一个国家的外国人之间在中国犯法的，依照所属国家的法律和习俗进行处理；属于不同国家的外国人之间在中国犯法的，依照大唐法律处理。该规范显示的意义：

1）说明唐朝的国际交往频繁，发生大量的涉外民事关系，统治者具有平等待人的国际关系思想

2）是历史上最早的国际私法冲突规范，领先外国六百年。

2．明朝以后直到清末，统治者思想趋于封闭，采取闭关锁国的政策，实行绝对属地主义的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律拟断”。其立法理由是：“言此等人，原虽非我族类，归附即是王民，并依常例拟断，示王者无外也” 该规范显示的意义：

1）与唐朝永徽律上述规范相比，呈现出历史的倒退，统治者长期实行闭关自守政策使国际私法失去继续发展的社会经济基础。 2）绝对排斥外国法的适用，即实行绝对属地主义。

（二）近代国际私法立法

1．一些不平等条约中有关国际私法的规定使外国在中国享有“领事裁判权”，中国被迫放弃在自己国土上行使司法裁判权和适用本国的法律。1858年《天津条约》中有如下规定：

凡同国籍的外国人之间的案件，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判；凡中国人与外国人之间的案件，如被告为外国人，不论刑民，均由被告所属国领事依其本国法审判。

这是在暴力国际政治关系形势下形成的国际私法规则，是国际私法规则的不平等形态。但“领事裁判权”在客观上也有其积极的一面，即它迫使中国政府抛弃野蛮、落后的法律，接受西方先进的法律。

2．1918年北洋政府颁布《法律适用条例》，是我国历史上第一次系统的国际私法立法。

第三章国际私法关系主体

一、外国人的民事地位 1.外国人的定义

2.外国人民事法律地位几种主要法律制度 1．国民待遇制度及其特点 P.98 1）概念 2）特点 2．最惠国待遇

1）概念 2）特点 3）例外情形 3．优惠待遇 4．普遍优惠待遇 5．不歧视待遇

二、自然人

（一）国籍 NATIONALITY：

1．概念：指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。

2．国籍在国际私法上的意义

1）是判断某一民事关系是否涉外民事关系的依据之一；2）是确定涉外民事关系之法律适用的重要连结因素；3）确定自然人能否享受专门给予外国人的特殊待遇；4）是国家对于其在外国居住的侨民给予保护的依据。

3．国籍的取得：生来取得、传来取得

生来取得：1）血统主义：依父母的国籍定其国籍 2）出生地主义：

3）混合制：兼采血统主义和出生地主义，或二者有主有辅，或二者平等。

传来取得：归化；结婚；收养。 4．国籍的丧失：

1）自愿丧失：申请退出某国籍

2）非自愿丧失：因婚姻、收养、入籍等法律事实而自动丧失原来的国籍。 5．多国籍和无国籍

12 （1）多国籍的产生：A.血统主义与出生地主义冲突。 B.双血统主义。 C.对出生地的认定不同也有产生多国籍的可能，如美国法律规定在美国领海或港口的外国商船上出生的人取得美国国籍。D.加入或取得另一国籍时并不必然丧失原有国籍的情形。

（2）无国籍的产生：A.出生地主义与血统主义冲突(如出生地主义国家的妇女在血统主义国家生下小孩)。 B.丧失国籍与取得国籍不同步。

（二）国籍冲突

1．国籍的积极冲突：一人因具有多国籍而产生的冲突 2．国籍的消极冲突：一人因无任何国籍而产生的冲突 3．国籍冲突的解决

1）国籍积极冲突及其解决：

国籍积极冲突：一个人具有两个以上国籍（即多国籍）

如果多国籍中有内国国籍，则内国国籍优先，以内国法为当事人的本国法。

如果多国籍中均为外国国籍，则存在以下解决方案：

（1）最先取得优先。（2）最后取得国籍优先。

（3）当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先。

（4）依最密切联系原则，以与当事人有最密切联系的国籍定其本国法。 2）国籍消极冲突及其解决：

国籍消极冲突：一个人没有任何国籍（即无国籍）

（1）以当事人的住所地国定其本国法；若当事人没有住所或住所无法确定，则

（2）以当事人的居所地国定其本国法；若无居所或居所无法确定则

（3）适用法院地法。

（三）关于是否应该实行双重国籍的问题我国国籍法坚持单一国籍制。国籍法的规定：

第三条中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。

第九条定居外国的中国公民，志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国 13 籍。

其法律效果是：中国公民凡加入或取得外国国籍后，则应被强制取消中国国籍。但中国有不少特殊公民，如官员、艺人、富商以及他们的家人，除了有中国国籍，还拥有一个或多个外国护照，这早已不是秘密。

我国一些国际私法学者为中国政府实行单一国籍制、拒绝实行多国籍制所作的理论支持如下说（见2000年8月版韩德培主编《国际私法》）：

一方面，双重国籍要为一个以上的国家尽国民义务，这显然是一种负担。如果涉及对他的外交保护，究竟由哪个国家来行使，往往会在有关国家之间或在同第三国关系上争论不休。

讨论：上述说法有没有道理？

李连杰于多年前加入了新加坡国籍，他说——

“我移民新加坡的原因不是我不爱国，我在移民前也纠结了好长时间！讲真话就是我对中国的现状很不满意，你们可以骂我，可以不理解我！我选择移民我不会后悔，无论生活在任何国家我永远是炎黄子孙。只有生活在民主的国家你才能体验到活着的尊严，法律应不分贫穷富有人人平等”

尽管民间社会各界人士，特别是海外华人华侨、经常出国的商界和艺术界人士几十年来一直在呼吁全国人大顺应世界潮流，修改国籍法，实行多国籍制，但都没有凑效。中国政府主要出于所谓“国家安全”的考虑，拒绝实行多国籍制。据说，最反对实行多国籍制的国家机关是国家安全部。

顽固实行单一国籍制，对中国社会造成很大的损害：

1.不能阻止有钱人秘密地获得外国护照但仍然保留中国国籍，这样，既损害了法律的威信，又造成了公民之间法律上的不平等，政府是在破坏社会公正。 2.对于移民国外而不得不放弃中国国籍的人来说，是剥夺他们的“中国人”身份认同，剥夺他们与亲人和祖国的联系，在情理上是非人道的、残酷的，在法理上是非法的，国家无权如此对待他的国民。

14 以现任美国驻中国大使骆家辉为例：

骆家辉本来应是有双重国籍的美籍华人。骆家辉的双重国籍是怎样形成的呢？根据天赋人权的“出生地”原则，他生在美国应是美国人，根据中国几千年和当今仍为世界上200个国家认定为天赋人权的“血统”原则，他应是响铛铛的中国人。也就是说美国认定他的美国国籍，中国认定他的中国国籍。他就有了双重国籍。

如果按“血统原则”，骆家辉全家五口都是中国国籍。但他们一家被彻底剥夺了中国国籍。被彻底剥夺了作为中国人的权利。可现在他全家都是中共“国籍法”的受害者---，

可笑的是，中国政府为了“保护”侨民在居住国的安全，“担心”居住国政府排华，所以就用取消海外华人的中国国籍来“保护”他们。使骆家辉成了比美国人还要纯种的美国人。

16 外国政府是不敢任意取消本国公民的国籍来“保护”本国公民的。很多美国人都有双重国籍。中国人是例外！双重国籍存在的必要性： 1．是否放弃国籍应该是个人的自由和权利，选择权在个人，不在国家；国家以保护个人权利为其存在在的唯一合法理由，国家无权剥夺国民的国籍，除非经过他同意。

2．本国人因各种原因选择定居外国，取得所在国国籍有利于本人享有当地的公民权利的利益，有利于维护本国侨民在外国的利益；

3．满足在外国定居的本国人对祖国的情感依恋，回乡方便（不必办签证，交纳签证费，也没有被拒绝签证的担心。如每机华人办签证的费用是130美元，加急另加30美元）；

4．双重国籍有利于增强中华民族的凝聚力，使愿意保留中国国籍的移民得以保留中国国籍，他们的儿子也可以是双重国籍，他们的孙子也可以是双重国籍，他们时刻关心祖国的命运，为祖国的建设贡献他们的聪明才智。有利于维系和凝聚分布在国外的本民族人对祖国的热爱和关心，激发其报效祖国的赤子之心；

5.国籍问题说到底是人权问题，实行单一国籍制，剥夺海外华人的本国国籍是侵犯人权。承认双重国籍是文明国家的一个重要标准。

目前，除了中国和朝鲜，世界上所有的国家和地区，都实行双重国籍制度（多国籍制度），越南2008年新《国籍法》也规定实行多国籍制度。美国国籍法的相关规定：取得美国国籍的条件：

（1）必须拿满5年美国绿卡，没有任何不良记录。（2）申请美国籍，必须通过英语考试。

17 （3）按规定交纳400美金申请费。（4）领取"美国公民证"。

美国及其他国家也不承认双重国籍，但美国的不承认与中国有显著不同，美国只承认自己国家的国籍，至于当事人是否还有还有其他国家国籍则不问。这其实是承认双重国籍。世界上多数国家都持此法律态度。中国是不承认自己国家的国籍。

现在不承认双重国籍的国家为数很少。越南于2008年底修改国籍法，开始承认双重国籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一个人有长久居住的意思并且经常居住的地方。相近的概念：居所、惯常居所 2．住所的冲突及其解决

1）住所的冲突是指自然人有多个住所（积极冲突）或无住所（消极冲突）而造成的法律冲突。

2）住所积极冲突的解决：

如果多个住所中有内国住所，则内国住所优先。

如果多个住所中没有内国住所，或最先取得的住所优先，或最后取得的住所优先，或以按最密切联系原则确定住所。 3）住所消极冲突的解决：

以居所代替住所；没有居所时，以他的现在地定其住所。

三、法人

（一）法人的国籍

由于现代法人（主要指一些著名的大企业如跨国公司）跨国经营活动活跃，对相关国家的经济、市场有时会产生重大影响，于是正确确定法人的国籍十分必要，却又十分困难。于是理论上形成多种关于确定法人国籍的不同学说。 1．成员国籍说

18 2．成立地说法人在哪一国家登记注册即为哪一国法人。我国对外国法人国籍的确定采取此说。 3．住所地说

以法人的住所为标志确定法人的国籍。关于住所的确定，亦有多种学说。 4．准据法说

法人依哪一国法律创立即为哪国法人。 5．实际控制说

法人实际为哪国人控制即应具有哪国国籍。 6．复合标准说

即综合法人的住所和成立地确定法人的国籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要办事机构所在地）说。（我国《公司法》持此说） 2．营业中心地说 3．章程规定说

（三）外国法人的认可

1．概念内国承认并允许外国法人在内国从事民商事活动。 2．外国法人认可的方式

（1）国际立法认可方式

通过国家间的国际条约进行的相互间法人的认许。

（2）国内立法认可方式

A．特别认可。即外国法人逐个审查和认可。

B．概括认可。即对特定外国的法人予以认可。 C．一般认可。对所有外国特定种类的法人予以认可。 3．我国对外国法人认可的规定 P.69 对外国公司在中国设立常驻机构实行特别认可。外国公司设立在中国的分支机构不具有中国法人资格。

对外国公司在中国进行投资活动实行特别认可。对外国公司在中国进行贸易活动实行一般认可。四．国家

（一）国家在国际私法关系中的地位

国家参与国际民商事关系（国际私法关系）时，其地位是一般国际民商事主体，而不具有主权者身份。

但国家又确实是一个主权者。于是一些国家为了维护本身利益，提出依据“国家豁免”理论，国家在参与国际民商事关系时享有国家豁免权，即国家及其财产享有免于外国司法管豁之权。

（二）国家豁免理论 1．国家豁免：

国家豁免包括司法管辖豁免和执行豁免。

司法管辖豁免：不得将国家作为被告，不得将国家财产作为诉讼标的在外国法院起诉。

执行豁免：不得对国家财产实行强制征收、没收，或作为司法强制执行的对象。

2．国家豁免理论： 1）绝对豁免理论 2）相对豁免理论

理论依据：国家主权之间的平等和独立性，平等者之间无管辖权。它首先是国际公法上的理论。 3．绝对豁免论

主张一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有绝对的豁免，除非该国声明放弃豁免权。

自20世纪30年代以后，西方国家逐渐放弃了这种理论，但一些发展中国家仍然坚持。 3．限制豁免论

国家行为分为主权行为和非主权行为，主权行为可以豁免，非主权行为不能豁免。

4．我国对国家豁免问题的立场

1）坚持绝对豁免论；2）主张国有公司和企业不享有豁免权。 “湖广铁路债券案”

20 “贝克蔓诉中华人民共和国案”

五、国际组织

是以国际条约或公约为基础成立的组织。基于成员国的授权，国际组织享有一定的特权和豁免。

第四章冲突规范

一．外国关于冲突规范的用词：冲突规范（conflict rules）

又叫法律适用规范（Rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）二．冲突规范在国际私法中的重要性

1．冲突规范是国际私法的基石，是国际私法分析问题和讨论问题的工具 2．国际私法也叫作“冲突法” 三．冲突规范举例：

1．不动产的所有权适用不动产所在地法（民法通则第141条）

2．涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外（民法通则第145条）

3．侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法（民法通则第146条）四．冲突规范的概念和特点

1．概念：指明某一涉外民事关系应适用何种法律的规范。又叫法律选择规范、法律适用规范 2．特点：

1）间接性。是间接规范，不具有实体规范的内容。

2）非确定性。不直接规定当事人实体权利义务，是法律适用规范。 3）非程序性。是法律选择规范，指导当事人/法官怎样选择法律，不属于程序法的范畴。

3．冲突规范与一般法律规范在逻辑结构上的比较，例如：

21 一般法律规范：

合同（假定）当事人应当全面履行合同义务（命令/指引），任何一方违约都应承担违约责任（处理/制裁）

冲突规范：

物权（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、冲突规范的结构：

范围（法律关系、事实、法律问题）+ 系属（包含连结点和连结点所指定的法律（准据法））

冲突规范：

人的能力————依其属人法（范围）（系属）

物权——— 依物之所在地法（范围）（系属）

法律行为方式———依行为地法

（范围）（系属）

连结点：国籍、物之所在地、行为地„„

六、冲突规范的类型：

1．单边冲突规范：是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。 1.1．举例：

A．德国法：“夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，依德国法” B．法国法：“不动产，即使为外国人所有，亦适用法国法”

C．我国民法通则第142条：“中国公民定居国外的，他的民事行为能力可以 22 适用定居国法律”。

1.2．对于单边冲突规范的理解：

从以上单边冲突规范的立法实例来看，多数情况是附条件地直接规定只适用内国法。

单边冲突规范中的连结点是单边的，而非双边的；是具体而确定的，而非有待选择的。单边冲突规范适用于对特殊问题的特别解决。

2．双边冲突规范：冲突规范不直接规定涉外民事关系是适用内国法还是外国法，而是抽象地规定一个确定准据法的连结点，准据法的确定取决于连结点之所在。

2.1．举例：

A．侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法 B．人的能力适用其本国法 C．物权依物之所在地法 D．行为方式依行为地法 2.2．对双边冲突规范的理解：

双边冲突规范中的连结点具有双边性，即待确定性，由此决定它在适用上具有普遍性。双边冲突规范隐含了对内外国法之间和外国法与外国法之间平等对待之原则，但适用双边冲突规范有时会导致将要适用某个有损于本国主权或公共利益的外国法，这时该双边冲突规范就会被审理案件的法院采取各种措施排除适用。

2.3．试比较如下双边冲突规范与单边冲突规范：

意大利民法： “夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法”

德国法： “夫妻财产制，在结婚时夫为德国人的，则依德国法”

解说：前者为双边冲突规范，后者为单边冲突规范；前者解决问题时具有普遍性，后者解决问题具有特殊性；在规范的性质上，前者具有完备性和普遍适用性，后者则不具有。

3．重叠适用准据法的冲突规范

3.1．概念：含有两个连结点，并且要求同时适用该两个连结点所指向的国家的 23 法律作为准据法的冲突规范。 3.2．举例看教材P.3.3．解说：采用重叠适用准据法的冲突规范，是从维护法院地国家的公共利益和本国公民的利益出发，对涉外民事关系从严处理。因此，在多数情况下，在冲突规范中要求重叠适用的两个准据法中，必有一个是法院地法。 3.4．我国民法通则第146条：

侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的也可以适用当事人的本国法或住所地法（双边冲突规范）。中国法律不认为在外国发生的行为是侵权的，不作侵权行为处理（重叠适用法院地法—中国法）。

4．选择适用的冲突规范

4.1．概念：指含有多个（两个或两个以上）连结点，但只选择其中一个连结点以确定准据法的冲突规范。此类冲突规范可以分为2类：

A．任意选择（无条件选择）的。多个连结点所指向的多个国家的法律处于平等地位，无主次轻重之分，可以任意选择其中之一加以适用。

举例：P.B．依次选择（有条件选择）的。多个连结点所指向的法律有主次先后之分，在选择适用时只允许依顺序或有条件的选择其中之一加以适用。

举例P. 4.2．解说：此类冲突规范多用于法院国认为某种法律行为或法律关系应尽可能使其有效成立或解除的情形。

四、连结点/连结因素

1.概念：连接点是冲突规范中将法律关系与某一国家的法律联系起来的地点或因素。

分析以下冲突规范的连结点：物权依物之所在地法人的行为能力依人的本国法继承依被继承人死亡时住所地法

24 人的行为能力依其国籍国法

2.意义：1）形式上起着纽带或媒介作用；2）实质上反映法律关系与某地域的法律存在内在和实质的联系。 3.连接点的分类P98 4．连结点确定的历史发展轨迹：从单一到可选择，从僵硬到灵活。

如： 1）属人法内容的变迁：国籍/住所——选择二者之一——习惯居所

2）“当事人选择” 3）“最密切联系”

七、系属公式P134 1．含义：指关于系属的一些固定的表达形式。 2．一些最基本的准据法的表述公式：

属人法、行为地法、物之所在地法、法院地法、旗国法、婚姻举行地法当事人自主选择的法律、最密切联系地法„„

属人法：

大陆法系国家多采本国法，或选择适用本国法和住所地法。英美法系国家坚持住所地法。

现在，“习惯居所地法”开始代替国籍和住所成为属人法的主要内容。

法人属人法是法人的国籍国法

第六章准据法的确定

一、准据法的概念：

是经冲突规范指引用来处理国际民商事关系的具体的实体法规范。

案例：一华侨在日本死亡，其子女因遗产继承问题发生纠纷诉到南宁中级法院，问法官将以哪国法律审理此案？

二、准据法的特点：

1．必须是经过冲突规范的指引。缔约国为履行条约义务而直接适用的国际条 25 约（尽管是实体法），因不经冲突规范指引，不是准据法。

2．必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。冲突规范不是准据法。程序法也不能成为准据法。

3．必须结合具体的案件事实才能确定。

三、准据法的选择方法

准据法选择方法是立法机关在制定冲突规范、司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。

由于国际民事案件不仅关系到当事人的切身利益，而且也涉及法院国的国家利益、公共政策、民风民俗，乃至法官个人的法律理念、好恶，准据法的最终选定通常是慎重考虑的结果。

准据法的选择方法多种，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性质决定法律的选择。 2．依法律关系的性质决定法律的选择 3．依最密切联系原则决定法律的选择 4．依利益分析方法决定法律的选择 5．依当事人意思自治决定法律的选择

6．依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。。。。。。

上述理论都是指导立法者在进行冲突规范的立法时和法官在审理涉外民商事案件时，选择准据法可以采取的一些立场、方法和角度。

试分析立法者制定如下冲突规范时所依据的理论： “不动产所有权适用不动产所在地法”

“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。

四、准据法确定过程中的若干问题

（一）区际法律冲突

26 1.概念：是指一个国家内部不同地区都有各自独立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之间的民商事法律规定各不相同而引起的法律适用上的冲突。

2.区际法律冲突的解决

1）以地点、住所、居所为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时，可直接以连接点所在地区域的法律为准据法，此时不发生区际法律冲突。

2）以国籍为连接点的冲突规范指向一个多法域国家时，会发生区际法律冲突问题，解决办法是：

（1）以该国国内的区际私法规范来确定准据法。

（2）若该国没有解决区际法律冲突的法律，则以当事人住所地或居所地法律定其准据法。

（二）我国的“一国两制”所带来的区际法律冲突问题。

下一节课讨论题：

一国两制是一个好的制度吗？

五、识别问题

（一）概念：

是依据一定的法律观念，对有关的事实的性质作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应适用什么冲突规范的认识活动。

例如：

1.乘客因发生车祸受伤，是合同问题还是侵权问题？ 2.“结婚须经父母同意”是结婚的形式要件还是实质要件？ 3.蜂房是动产还是不动产？。。。。。。

识别是确定案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律性质，。

举例：一居住在法国的荷兰人毕生经营养蜂业，最后死在法国。其子女向法国法院起诉要求继承死者在法国的蜂房。按法国冲突法，不动产继承适用不动产所在地法，动产继承适用被继承人国籍国法。为了解决此案，首先要确定蜂房是动产还是不动产，此认识过程就是识别。（蜂房在法国是动产，在荷兰是不动产）

（二）识别冲突及其产生的原因。 1．识别冲突：

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依外国法识别之间的冲突。

上述举例中，蜂房在法国和荷兰分别被识别为动产和不动产，这种法律定性上的不同就构成识别冲突。

案例：

一19岁住所在法国的法国男子到英国与一英国女子结婚，后该法国男子以其婚姻未经父母同意为由向法国法院请求确认婚姻无效，并获得婚姻无效的判决。不久该英国女子与一英国男子结婚。再不久，该英国男子以妻子已与法国男子存在合法婚姻为由，向英国法院起诉，要求判他们的婚姻无效。

英国法院识别“父母同意”为形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻举行地法即英国法无须父母同意，判前婚姻有效，满足英国男子的要求。

法律背景：1．英国关于婚姻的冲突法：婚姻形式要件依婚姻举行地法，婚姻能力依当事人住所地法。2.法国婚姻法：未满25岁的子女不经父母同意不得结婚（婚姻能力要件）

（三）解决识别冲突的方法 1．法院地法说 2．准据法说

3．分析法学与比较法说 4．个案识别说

28 总结：

1．识别的原则：有利于促进国际民商事交往，国际民商事关系稳定，维护当事人的合法权益，便利案件的处理。

2．普遍的实际：一般依法院地法进行识别，但在有些情况下，应考虑适用与案件有联系的有关国家的法律来进行识别。

六、先决问题的解决

案例：一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其妻子向英国法院起诉主张继承此动产。根据查明事实，被继承人与其妻子是在英国按照民事方式结婚的。依希腊法律，结婚必须依宗教方式举行，即当事人的婚姻依希腊法是无效的。但英国法律规定结婚依婚姻举行地法。于是在审理此案之前，必须首先确定原告与被继承人之间的婚姻关系是否成立。此即“先决问题”

1．概念 P.152 2．先决问题的构成要件 P.152 3．先决问题的准据法的确定：

存在三种主张和做法： 1）适用法院地国法律

2）适用主要问题准据法所属国法律；

3）实行个案分析，避免根据片面的立场解决问题，而应看先决问题究竟与哪国的联系更为密切，即看先决问题的中心偏重哪一方，以此决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的法律。案例：

广州某法院1986年关于李伯康房产继承案

李伯康于1938年在家乡广东台山与范素贤结婚，婚后一直无子女。1943年 29 李伯康前往美国定居，住在加利福尼亚州洛棚矶。1967年11月，李伯康与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年7月，李伯康在美国洛杉矶去世。在李伯康的遗产中，有一栋位于广州的四层楼房。1986年5月，已离开广东台山到香港定居多年的范素贤得知李伯康在美国去世后，到广州某公证处办理了继承上述房产的有关证明，同年7月领得房屋产权证。周乐蒂在美国得知这一情况后，立即委托代理人在广州某区人民法院起诉，要求继承其亡夫留下的上述房产。法院认为，（香港居民）范素贤是（定居美国38年的）李伯康之结发妻子，李伯康在未与范素贤解除婚姻关系的情况下，与在美国的周乐蒂结婚属重婚，确认无效，并根据《中华人民共和国婚姻法》第2条规定，判决驳回原告请求继承上述房产之诉。

请问：

1、本案的主要问题是什么？是否有先决问题？为什么？

2、你认为法院的处理是否恰当？为什么？

实质问题与程序问题的识别

（一）区分实质问题与程序问题的重要性： 1．程序问题适用法院地法，实质问题适用准据法

2．有时法官为了排除外国法的适用，采用技术方法，将某个问题确定为程序问题，达到适用法院地法之目的。

（二）区分实质问题与程序问题的标准

1．大陆法系学者主张：当事人之间关系属于实体法问题，法院与当事人之间关系属于程序法问题。

2．美国学者库克主张：以法院审案便利与否作为划分实质问题与程序问题的 30 标准：只要不给法院审案造成不便，就不必一定要将某一规则识别为程序问题。 3．我国学者主张：以对案件审理结果有实质影响与否为标准。

（三）对一些特殊问题的识别：时效、证据、推定、赔偿。

五、

第八章外国法适用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

广义反致包括反致、转致、间接反致和外国法院说。 1．直接反致（狭义反致） P158 法院国——外国——法院国

甲——— 乙 ———甲案例：福尔果案P157

2．转致

法院国——外国1——外国2 甲———乙————丙案例：特鲁福特案P158

3．间接反致

法院国——外国1——外国2——法院国

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理论上的积极意义

1．可以使国际私法案件无论在哪一国法院审判，都适用同一实体规范，得到相同的判决结果。

2．可以使国际私法案件得到公正合理的解决。

（三）反致产生的条件

1．主观条件：认为冲突规范指引的外国法是外国的全部法律制度，包括冲突法在内。

2．法律条件：相关国家法律对某一问题的冲突规范不一致（冲突规范的连接点不同，或虽然连接点相同但对其理解不同），处于冲突的状态。 3．客观条件：至少发生两次致送。

（四）反致制度实行的现状 1．为多数国家所接受。

2．有适用领域上的限制。通常适用于身份能力、婚姻家庭和继承领域。而在合同、侵权、法律行为有效性方面一般不采用反致。

3．反致发生的情形越来越少。由于一些灵活性很强的冲突规则（如意思自治、最密切联系等）的运用，使反致的重要性降低，适用反致的必要性和可能性在不断降低。

4．我国现行法律对反致问题没有作出明确规定。在司法实践中，在涉外合同的法律适用方面，不接受反致。

四、法律规避

（一）、概念 P.166 案例1：鲍富莱蒙诉妻案（1878年）P166 案例2：P167 法国法院1922年审理的佛莱案

该案当事人佛莱（Ferrai）夫妇为意大利人，为了规避意大利法律中只许别居、不许离婚的限制性规定，两人商定由妻子归化为法国人，并向法国法院提出离婚请求。当时的法国已在法律中取消了限制离婚的规定。法国最高法院在审理该案时不仅没有否定女方规避意大利法律的行为，而且依法国冲突规范适用当事人本国法，作出了准予离婚的判决。不过，不少法国学者对此提出异议，认为规避外国法是法律规避。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为；而且，在规避外国法的同时，也规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范该外国 32 法可能就是本应适用的法律。

（二）构成要件 P.167 1．当事人主观故意的行为 2.被规避的是强行法 3.通过改变或制造连结点的方式 4.规避行为已经完成。

（三）、法律规避的效力问题

各国理论、立法和司法实践上存在三种主张。 1．规避外国法的行为有效 2．规避内国法无效 3．所有的规避行为都无效

我国立法和理论主张：规避本国法一律无效。规避外国法时，若被规避的外国法是正当、合理的规定，则规避行为无效；若被规避的外国法是不正当合理的规定，则规避行为有效。

五、外国法的查明

（一）含义。P172.即查明作为准据法的外国法是否存在和确定其内容。

法理：“法官知法”

但外国法是“法律”还是“事实”？此问题涉及到对外国法的性质的认定，由此也决定对于外国法查明的归责。

（二）外国法的性质

1.事实说。美、英等普通法系国家多持此论 2.法律说。意大利、法国等持此论。

33 3.折中说。德日等国学者持此论。认为既非单纯的事实，亦非绝对的法律，是一种特殊的法律事实。

中国不支持上述任何一种观点，认为争论外国法是“事实”还是“法律”没有实际意义。

（三）外国法查明的方法

1．由当事人举证证明。视外国法为事实而非法律的英美法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。具体是由法律专家提供说明和解释。

2．由法官依职权查明。视外国法与内国法一样是法律的欧洲大陆一些国家采取这种作法。法官知法

3．法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务。 4．我国查明外国法的方法：5种。P179

（四）外国法不能查明时的法律适用 P.175

（五）外国法错误适用的救济案例1：

英国法院1850年审理的伯里斯登案

英国法院在本案中为了查明施行于科隆（属普鲁士）的法律及其内容，让证人到庭作证。某证人称自己是法律专家，在英格兰的普鲁士领事馆做顾问，曾在莱比锡大学学过法律。一位法官指出：如果在萨克森学过法律但并未在普鲁士从事法律实践工作的人是有资格的证人，那么学过中国法律的人为什么不能证明中国法呢？按照许多先例，他的证明可以得到肯定；任何精通外国法的人都有资格充当证明外国法的证人，因为这是他学习外国法的明确目的，另一位法官认为：如果该证人是正确的，那么传唤任何在牛津大学学过普鲁士法的 34 人证明就够了。但法官们最终裁定，这个在莱比锡大学学过法律的人没有资格证明施行于科隆的法律。

英国法院通过本案确立了一条有长期影响的指导原则：仅在大学学过外国法律的人没有资格在英国法院充当证明外国法的证人。但1972年英国《民事证据法》的规定有所不同，即因其知识或经验而且有完全资格者有能力在民事诉讼中就外国法提供专家证言，而不管其是否作为一个律师开业或有权开业。

你认为法院的裁定是否合理？为什么？案例2：

美国法院审理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美国俄克拉荷马州一个活动房屋生产商的雇员，被雇主派到土耳其修理活动房屋，在土耳其，沃拉以活动房屋生产商雇员的身份为泰德沃特石油公司修理活动房屋，该公司接沃拉上班的飞机着陆时撞在地上，使沃拉身受重伤。根据俄克拉荷马州工人赔偿法，沃拉可以得到雇主支付的赔偿和医疗费，但他要求工人赔偿委员会停止执行该项赔偿，随即在俄克拉荷马州法院对泰德沃特石油公司起诉。

沃拉主张其受伤是由飞机着陆的场地缺乏安全设施以及飞行员驾驶疏忽所致，特别指明应依侵权行为地法即土耳其法律处理赔偿问题。根据土耳其法律。泰德沃特石油公司的飞行员在飞行中负有一般谨慎的义务，该公司也有责任配备合理的安全设施供飞机着陆。沃拉指出，土耳其法律承认"事实本身就是（过失的）证明"原则，本案应适用这一原则。

泰德沃特石油公司主张它没有过失，认为土耳其法律也没有承认"事实本身就是（过失）的证明"原则，还提出，由于沃拉与俄克拉荷马州的活动房屋生产商存在雇佣关系，因而其权利主张只能以土耳其工人赔偿法或以俄克拉荷马州工人赔偿法为根据，不论适用其中哪一个法，泰德沃特石油公司都没有责任。

沃拉在初审法院未能提供或证明应该适用的土耳其法律，法院于是根据案情假定土耳其的侵权赔偿法像俄克拉荷马州的一样，允许因他人过失遭受伤害者诉请赔偿，判决泰德沃特公司因过失伤人作出赔偿。泰德沃特公司不服，提起上诉，主张在不能证明土耳其法律的情况下，应该适用俄克拉荷马州的包括其工人赔偿法在内的法律。

上诉法院认为：在不能证明外国法的情况下，法院可以驳回诉讼请求，也可以对外国法作出假定以适用与其性质相同的法院地法；不能设想土耳其法律与俄克拉荷马州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一个施行民法制度的文明国家，它像俄克拉荷马州一样承认法律的一个基本原则，即一人负有必要的谨慎义务以免伤害他人，如有违反，则法院要保护受害人的求偿权。结果，上诉法院维持原判结论，但改变了原判理由。

请问：

上诉法院的做法是否合理？为什么？案例3：

中国法院1989年审理香港某有限公司案

本案是一起合同纠纷，当事人在香港签订了贷款合同和抵押合同，约定贷款合同适用香港法，合同缔结后，贷款方按约定提供了贷款，但借款方后来只偿还了一部贷款本金及利息，贷款方于是在我国某市中级人民法院向借款方起诉。依照我国有关法律规定的冲突规范，法院以双方当事人选择的香港法作为处理该贷款合同争议的准据法，故通知双方当事人在规定的合理时间内提供有关香港法的证明资料。由于双方当事人未能提供或证明有关贷款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就适用了施行于我国内地的有关实体法。请问：

我国法院适用中国法的依据是什么？应经过哪些推理步骤？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的实质和作用：

排除外国法的适用，作为适用冲突规范的必要的补充手段，起到“安全阀”的作用。维护本国利益或公平正义之普适价值。

公共秩序保留制度既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。

公共秩序保留制度适用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理论

大陆法国家公共秩序理论，主要是从研究法律的性质（公法、私法）并对法律进行分类的角度，确定采取公共秩序保留。

英美法国家主要从探讨在什么场合应适用公共秩序出发，来确定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．间接排除外国法的立法方式

规定内国某些法律具有绝对强行适用的效力，从而排除了外国法适用的可能性。

2．直接排除外国法的立法方式

法律规定外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背则不得适用。 3．合并排除的立法方式

（六）排除适用外国法后的法律适用

理论上，当某一外国法被排除适用后，法官可以选择适用： 1）法院地法；

37 2）某一有联系的第三国法律； 3）拒绝审判；

4）采取分割法，对案件的不同方面，分别适用法院地法和外国法。

各国司法实践上，通常适用法院地法案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡达斌私人有限公司签订了购买坤甸木的合同，合同规定采用跟单信用证方式付款。后来达斌私人有限公司利用泰坦船务公司签发的提单及其他单证到新加坡结汇银行结汇。结汇银行要求开证行中国银行海口分行支付货款183万元。海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，于是通知海南省木材公司付款赎单。而海南省木材公司通过调查了解到，卖方根本没有装货上船，所提供的提单及其他单证全系伪造。于是拒不付款赎单，同时向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下货款。广州海事法院通过审理，最后援用我国《民法通则》关于公共秩序保留的规定排除了有关跟单信用证国际惯例的适用，并依照我国民事诉讼法有关规定冻结了该信用证项下的货款。

该案是我国法院以公共秩序为由排除国际惯例适用的一次重要实践。对于该案的判决，有人认为，在本案中，被告恶意串通，利用伪造提单及其它单证的手段企图骗取货款，如果适用跟单信用证统一惯例，将使被告达到目的。这将违反我国《民法通则》关于民事活动应当遵守诚实、信用的基本原则，也将损害我方善意当事人的利益。所以，应该援引《民法通则》第150条之规定，以公共秩序保留为根据排除该惯例的适用。

第九章权利能力和行为能力的法律冲突法

一、自然人权利能力及其法律冲突的解决

（一）自然人的权利能力

可分为一般权利能力和特殊权利能力。

关于自然人权利能力的开始（出生）、终止（死亡）、宣告失踪、宣告死亡等方面的法律问题。

（二）自然人权利能力法律冲突自然人权利能力

开始（出生）的冲突：有阵痛说；露头说；独立呼吸说；存活说；终止（死亡）的冲突宣告失踪的冲突宣告死亡的冲突

（三）自然人权利能力法律冲突的解决

1．可分为一般权利能力和特殊权利能力。一般权利能力依其本国法，特殊权利能力依住所地法。

2．适用涉外民事法律关系（即涉外案件）准据法所属国法律。

例如，涉外继承案件中的自然人的权利能力问题适用继承案件准据法所属国法律。

3．适用法院地法。 4．适用当事人的属人法。

二、自然人行为能力的法律冲突和法律适用

（一）自然人的行为能力

条件因素：1.法定年龄 2.心智健全

行为能力的分级：1.完全行为能力， 2.限制行为能力， 3.无行为能力

（二）各国自然人行为能力的法律冲突 1.法定成年年龄方面的冲突 2．禁治产制度的冲突

1） 2） 3） 4）宣告禁治产的原因

宣告禁治产的法律效力：被宣告人的法律行为有效？无效？禁治产宣告的管辖权禁治产宣告的法律适用

（三）法律冲突的解决

1．大部分大陆法国家规定自然人的行为能力适用其本国法。

2．英美法系国家和丹麦、挪威、冰岛以及拉丁美洲一部分国家规定适用自然人的住所地法。

3．为了保护交易安全，对于交易行为通常采行为地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行为的法律适用

（一）法律行为实质要件的法律适用

依法律关系的性质加以确定，如合同关系依意思自治原则，物权关系依物之所在地法。

（二）法律行为形式要件的法律适用 1.适用行为地法

2.以法律行为本身准据法为主，适用行为地法为辅；或以行为地法为主，以法律行为本身准据法为辅。

3.采用多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法确定法律行为准据法。可以选择适用法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法。

四、代理关系的法律适用

1.代理人与被代理人关系的法律适用 1）依当事人选择

2）当事人无选择时，则有如下4种选择P203 2.本人与第三人关系的法律适用 3.代理人与第三人关系的法律适用

第十章物权的法律冲突法

一、“物权适用物之所在地法”原则

（一）不动产之物权关系从来都是适用物之所在地法

（二）动产物权关系之冲突法，则经历了从“动产随人”（即动产适用所有人或占有人住所地法）到动产也适用物之所在地法之转变。原因是随着社会经济的发展，动产在形态上已不再只是有形物和小件，而包括无形财产如存款、有价证券和票据等，在价值上已不再只是小额，而可以达到巨大的数额如国际流动 40 资本，物之所在地有时与其所有人的住所地不一致，动产所在国不愿意适用所有人的属人法来解决自己境内的动产物权问题，于是，“动产适用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的确定

1．不动产和有体动产的所在地是它们的物理上的所在地。 2．处于运动中或运输中的有体地产，可依以下方式确定：

（1）对于需要注册登记的动产，其所在地是它们的注册登记地。如轮船、飞机。

（2）在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定，如财产的最后所在地；目的地。

3．无体动产的所在地是该财产能被追索或执行的地方。

无体动产包括：各种债、可流通和可转让的票据、证券和股票等。如：

债权所在地是债务人的住所地证券的所在地是证券的登记存放地

三、物之所在地法的适用范围 1． 2． 3． 4． 5．动产与不动产的区分由物之所在地法确定。物权客体的范围由物之所在地法确定。物权的种类和内容由物之所在地法确定。

物权的取得、转移、变更、和消灭的方式及条件由物之所在地法确定。物权的保护方法由物之所在地法确定。

四、物之所在地法适用的例外P220

五、我国涉外物权关系的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》

第五章物

权

第三十六条不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择 41 的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

第三十八条当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

第三十九条有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

第四十条权利质权，适用质权设立地法律。

六、国有化及其域外效力

国际私法研究国有化问题主要集中在国有化法令的效力是否能及于外国人在其境内的财产和本国人在外国的财产。

关于国有化的域外效力，西方发达国家多采取反对的立场，其理论依据有：1.刑罚性质说。如果是没收，则因没收具有刑罚性质，不具有域外效力。2.违反公共秩序说。即违反私有财产神圣不可侵犯之民权基本原则。3.控制不能说。域外财产因不受国有化国家的控制，应当依物之所在地法支配。专制独裁国家一般都主张国有化法令具有域外效力。

七、国有化的补偿问题

有以下三种做法：1。不给予补偿。2。给予充分、有效、及时的补偿。3。给予适当、合理的补偿。

目前国际上普遍接受的原则是：对于被国有化的财产的所有人给予“适当、合理”的补偿。

第十章涉外知识产权关系的法律适用

本章重点：

1.掌握专利权、商标权、著作权的国际法律保护的规则

2.掌握我国《涉外民事关系法律适用法》第七章关于涉外知识产权的冲突规范

一、有关专利保护的公约

42 1.《保护工业产权巴黎公约》 P254 2.《专利合作条约》

二、商标保护的公约

1.《商标国际注册马德里协定》 2.《商标注册条约》

三、著作权的公约

1.《保护文学艺术作品伯尔尼公约》 2.《世界版权公约》

3.《世界知识产权组织版权公约》 ······

四、中国有关知识产权国际保护的法律

中华人民共和国涉外民事关系法律适用法

第七章知识产权

第四十八条知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

第四十九条当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

第五十条知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

第十一章涉外合同的法律适用

一、合同的准据法的确定

（一）合同准据法之确定的历史演进

1．以缔约地法为主的单纯依空间连接因素决定合同准据法的阶段 2．自13世纪法则区别说起到19世纪意思自治原则占主导地位。

3．以合同自体法(Proper law of contract) 为代表的开放性的和灵活的冲突规范指定准据法的阶段。以适用当事人自主选择的法律为主，但依最密切联

43 系因素确定合同准据法有时也起重要作用。

（二）一些理论观点

1、合同法律适用的分割论与单一论

分割论主张将合同整体划分为不同的方面，如当事人的缔约能力、合同形式、合同履行、合同的成立及实质效力等，分别适用不同的法律。普遍的主张是：合同当事人的缔约能力适用当事人的属人法，合同形式适用缔约地法，合同的履行适用履行地法，合同的成立及效力适用合同的准据法。

单一论主张对整个合同适用同一个准据法。

2．主观论、客观论、

主观论：即主张由当事人自主选择决定合同成立与效力的准据法。

客观论：主张合同准据法的确定不能完全由当事人选择，而应当根据某些客观标志考察合同与哪个国家有最密切的联系来确定合同的准据法。

二、确定合同准据法的方法

1．意思自治原则：当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法。该原则已是所有国家在确定涉外合同准据法时一致接受的原则。

当事人选择法律的时间：订立合同之时或之后。

当事人选择法律的范围：所选择的法律应是实体法，而非冲突法。当事人所选择的准据法发生变更时：适用新法。 2．最密切联系原则与特征履行方法

最密切联系原则是指，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中地联系于某个国家的法律。

为了使最密切联系原则具有较强的可操作性，特征性履行方法被创造了出来，以此作为判断最密切联系的依据。

44 特征性履行方法是指，确定合同关系中哪一方的履行行为最能体现合同的性质和功能，并以该方履行的场所作为最密切联系之地从而确定合同的法律适用。比如：

1）买卖合同的特征履行行为是合同标的物的交付，于是买卖合同的特征履行地是标的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行为是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地。······

但特征性履行并不总是容易确定，其适用也并非是简单的事，因而会出现结果的不确定性。所以，特征性履行方法只是确定合同准据法的一种辅助方法。

3．合同自体法 (the proper law of the contract) “合同自体法”其含义为“合同行为自身所专有的法律”。合同自体法的确切含义是：合同准据法依当事人明示或默示的选择；在当事人没有选择时，适用与合同有最密切和最真实联系的法律。它是合同法律适用主观论与客观论的结合。

三、我国关于涉外合同的法律适用的法律规定《涉外民事关系法律适用法》：

第六章债

权

第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

第四十二条消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

第四十三条劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地 45 的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第四十五条产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。

第四十六条通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。

第四十七条不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。

四、涉外侵权行为的法律适用

（一）侵权行为的准据法 1．侵权行为地法

（1）采侵权行为地法的理由

A．侵权行为使侵权行为地蒙受损失最大。B.侵权行为是法定之债，依法律的属地原则，行为地法有权支配该行为。C.行为地的公共秩序要求依当地法律追究行为人的法律责任。D.易于查明侵权事实的性质和确定法律责任。（2）侵权行为地的确定

有三种主张：A.加害行为地 B.损害发生地

C.与侵权事实发生有关的各个地方

2.选择适用侵权行为地法或当事人共同属人（国籍或住所）法 3．重叠适用侵权行为地法和法院地法。

4．重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。

（二）、侵权行为法律适用的最新发展

1．侵权行为自体法(proper law of the torts ) 即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。选择的结果通常是侵权行为地法、侵权损害地法、当事人共同的住所地法或本国法等。

46 适用此学说的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美国纽约州法院审理）

贝科克诉杰克逊案（ Babcock v.Jackson， 1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生地有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。

初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，本案中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律。这个问题的确定关系到贝科克能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在本案中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。他指出，在“奥廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个 47 案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。

2．当事人意思自治 3．对受害人有利的法律

五、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定《涉外民事关系法律适用法》：

第四十四条侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

第十二章婚姻家庭的法律冲突法

一、结婚的实质要件的法律适用

（一）结婚的实质要件

积极条件、消极条件

（二）法律适用

1．适用婚姻举行地法

凡婚姻举行地法认为有效的婚姻则到处有效；凡婚姻举行地法认为无效的婚姻则到处无效。

理由：（1）依“场所支配行为”原则

（2）依既得权学说，依婚姻举行地法有效成立的婚姻为当事人的一种既得权，应当得到其他国家的承认和保护。（3）（当地）善良风俗和公共秩序说。

（4）简便易行，能给婚姻登记机关和当事人减少麻烦。

但不承认同性婚姻的国家，对于在承认同性婚姻的国家合法成立的同性婚姻，则仍然不予承认。

到目前为止世界上承认同性婚姻的国家有：

丹麦、挪威、冰岛、瑞典、英国、荷兰、比利时、瑞士、西班牙、加拿大、法国、德国、芬兰、巴西、捷克斯洛伐克、美国某些州。

同性恋是一种先天的排斥异性的生理现象，无法靠意志或药物来改变。一位女同志说她的感受：“其实我也跟男生谈过恋爱，但却发现无法投入感情。只要跟男生接触，我就会全身汗毛倒竖，满身起鸡皮疙瘩。高中时代，遇到了一位性格开朗的学姐，两人日久生情，感受到和男性交往时从未感受到的强烈的爱的感觉，从此不得不接受了自己喜欢女性的事实。”

同志面临的最大的压力来自父母。很多父母的第一反应是不接受，打骂是常有的事，或者被带去看心理医生，有的被赶出家门，甚至胁迫断绝关系，也有把孩子关在家里或者包办婚姻。有一位年仅20岁的女同，向家人坦白性倾向后招致家人的反对，被家人强行带去进行心理治疗，结果导致了心理扭曲，无法进行自我认同而最终得了精神分裂症。由于不被主流社会关注与理解，又受到传统婚姻及家庭观念的束缚，多数同志特别是女同志只能违心地接受异性婚姻生活，毫无幸福可言。

在中国，婚姻法没有规定同性之间可以结婚，即同性婚姻不被承认。但对同性恋现象的看法有所宽容。新《刑法》删除了过去适用于惩罚同性恋性行为的流氓罪，但同性恋仍然被列在神经疾病的名单中。同性性行为被视为违法。陌生的同志之间的苟合通常是在公园、厕所里进行，是艾滋病的高发人群。现在社会舆论环境对同性恋越来越宽松，当局也不再严厉打击，北京、上海已经出现同性恋者在街头举行集体“婚礼”。同志们交流活动的物质条件也大为改善，各个城市都有同性恋酒吧、俱乐部、洗澡堂（浴室）、同志会所等场所。

南宁女同志组织“广西蕾丝联合社”，有自己的电子杂志《好生活》

2．适用当事人的属人法

49 持此主张者认为，婚姻关系属于身份关系，且当事人与其国籍国或住所地国建立了长期的联系，因此，结婚的实质要件适用当事人的属人法是合理的。

在当事人的国籍或住所不一致且各自的属人法对婚姻的实质要件规定不同时，则有如下3种做法：（1）适用夫之本国法。

（2）分别适用当事人各自的属人法。（3）重叠适用双方当事人的属人法。 3．混合制

以婚姻举行地法为主，兼采当事人的属人法（住所地法或本国法）；或以当事人的属人法为主，兼采婚姻举行地法。目的在于避免单纯适用婚姻举行地法或当事人的属人法之过于绝对化之不足，因而更为切实可行。（1）以婚姻举行地法为主，兼采当事人的住所地法或本国法

（2）以当事人的住所地法或本国法为主，兼采婚姻举行地法

二、结婚形式要件的法律适用

（一）目前世界上存在3种主要结婚形式：民事登记形式、宗教结婚仪式、民事登记和宗教婚礼相结合。.

（二）法律适用 1．适用婚姻举行地法

2．选择适用当事人的属人法或婚姻举行地法

Limping marriage“跛脚婚姻”指依婚姻举行地法律有效成立的婚姻，不能得到当事人本国认可的情形。解决此问题的方法是结婚的形式要件以婚姻举行地法为主，同时兼采当事人的属人法。