合作开发外商投资房地产项目案例分析
2020-03-03 04:29:30 来源：范文大全收藏下载本文
合作开发外商投资房地产项目案例分析
时间：2009-8-5
浙江沪鑫律师事务所 郦煜超
一、基本案情：
上海某房产公司（以下简称“房产公司”）为外商独资企业。2008年1月26日，房产公司通过参加竞买的方式成交，签订了《国有建设用地使用权出让合同》，同年2月9日，与国土资源局签订了一份《国有建设用地使用权出让合同》补充合同，对土地出让金及支付方式等内容做了具体约定，合同签订以后，房产公司即依约支付了全部土地出让金，共计人民币1300多万元。
浙江某投资公司（以下简称“投资公司”）拟与该房产公司合作共同开发该项目，为此，投资公司拟受让房产公司原有股东25%的股权，以参与该项目的开发经营。
二、背景资料：
1.房产公司情况：
股东为5个外国籍自然人，公司组织形式为有限责任公司，总投资2200万美元，注册资本1200万美元，经营范围房地产的开发、建设、经营、物业管理和租赁，经营期限为1年。《外商投资企业批准证书》发证日期2007年11月2日，经营期限1年。
但当时公司实收资本为零，而按照章程约定第一期出资15%必须在公司登记成立之日起3个月内缴足，其余在2年内缴清。
股东仅有一名股东在当地处理事务，其它股东长期在国外。
2.项目情况：
（1）项目用地情况
项目所在地块为F地块，面积为6596平方米，容积率为6.2-7.4，最大建筑面积不超过48810平方米。使用年限40年，用途为商务综合楼，出让价格为140万元每亩，总价为人民币1300多万元。此外，房产公司须缴纳50万元每亩的建设保证金。
(2)项目建设及周期要求;
地下室工程由政府指定的其他公司统一承建，地下工程施工验收合格后移交给各投资商。该项目须在地下工程施工完成后的1年半内一次性建成使用。
（3）项目建成后的使用要求：
商务楼建成后，开发商的自用面积不少于总建筑面积50%，并且须事先确定商务楼自用部分和租售的具体楼层和面积。如要转让自用部分产权，应向区政府补缴大配套费，如需进入二级市场转让产权，不得改变用途，受让方不能再享有楼宇经济的有关优惠政策。
（4）违约责任：
房产公司若未能按期缴纳建设保证金或土地出让金，该协议将被终止；若未能按期开工或超出规定的建设周期，以及未达到规划要求的，政府有权按出让价无息收回土地使用权，同时，房产公司应支付违约金600万元。
3.股权转让情况：
2008年3月16日，房产公司股东会做出同意股权转让的《股东会决议》，2008年3月22日，投资公司与房产公司达成进行股权转让的《股权转让协议书》意向草稿，但尚未签字盖章。
三、法律分析：
（一）本项目合法性是否存在问题？
从上述背景材料来看，虽然房产公司持有外商投资企业批准证书以及工商营业执照，但没有项目核准文件。而根据我国《外商投资产业指导目录》和《外商投资项目核准暂行管理办法》的规定，总投资5000万美元以下的限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。因此，本项目总投资2200万美元，应由省发改部门核准。
虽然外商投资项目设立审批的一般流程为项目核准、企业设立审批、工商登记，再到海关、税务、外汇等部门办理相应的登记手续。但鉴于外商投资项目在实际操作中的复杂性和灵活性，后一阶段的批准证书和营业执照的取得并不能表明其已经取得了项目核准批文。同时，该项目是否已经通过环保部门、规划部门、建设部门等相关部门的审批，也需要进一步的材料来加以证实。因此，在缺乏上述相关材料的前提下，该项目的合法性还存在疑问。
（二）该外商投资企业的主体是否合法并能否有效存续？
主体的合法和有效存续，是一个企业对外开展民事活动并承担责任的前提。而如上所述，房产公司的项目核准文件及相关主管部门的批文都没有齐备，虽然其已经登记成立，但若没有落实上述批准手续，该企业将有被吊销营业执照的风险。
其次，我们注意到，该企业的批准证书和工商营业执照载明的经营期限均只有一年。根据建设部、商务部等六部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》规定，设立外商投资房地产企业，由商务主管部门和工商行政管理机关依法批准设立和办理注册登记手续，颁发一年期《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。企业付清土地使用权出让金后，凭上述证照到土地管理部门申办《国有土地使用证》，根据《国有土地使用证》到商务主管部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，再到工商行政管理机关换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，到税务机关办理税务登记。因此，该企业目前持有的批准证书和营业执照只是临时性质的，而房地产开发经营的周期比较长，有待于该企业付清土地出让金后申办较长经营期限的《批准证书》和《营业执照》。而目前没有进一步资料显示该企业已经缴纳了土地出让金并取得了上述较长经营期限的《批准证书》和《营业执照》。
同时，我们还注意到，该企业自2007年11月2日成立，注册资本虽然为1200万美元，但目前的实收资本为零，且公司章程规定第一期出资180万美元必须在3个月内缴清，其余在2年内缴清；同时，《招商协议》有规定注册资本不低于600万美元，必须在2008年9月底前到位300万美元，2009年9月底前到位其余300万元美元。因此，该公司必须在2008年2月1号之前出资到位180万美元，在2009年9底之前到位300万美元，在2009年9月底之前到位600万美元，在2009年11月1日之前到位全部出资1200万美元。因此，该企业的缴纳注册资本的压力比较大。而根据我国《外资企业法实施细则》规定，外国投资者未能在规定的期限内缴付出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。因此，如果该企业未能按照上述时间缴纳出资，有可能构成违约或甚至被吊销营业执照，则公司将无法存续。一旦公司不存在，该项目将无法进行，并必然会给合作方投资公司带来损失。
（三）该项目投资大，其股东是否具有相应的经济实力和较好的信誉？
该项目总投资2200万美元，其中公司注册资本1200万美元，资金量需求很大，而目前实收资本是零，公司财产的多少取决于后期股东实际的投入，因此，其股东的经济实力和信誉显得非常重要，否则不但项目最终无法建成，而且公司都恐怕难以存续。但迄今为止，没有任何资料可以反映该外资公司股东的经济实力和资信状况。因此，在未明确其股东情况的前提下与之合作，将有很大风险。
（四）该项目违约责任重，房产公司能否严格履行相关协议？
公司若未能按期缴纳建设保证金或土地出让金，该协议将被终止；若未能按期开工或超出规定的建设周期，以及未达到规划要求的，政府有权按出让价无息收回土地使用权，同时，房产公司应支付违约金600万元。 因此，如果因为种种原因，导致房产公司不能履行或不能完全履行上述协议，则投资该项目必定遭受损失。
（五）股权转让的风险
股权转让方式投资，即通过受让目标公司的部分股权，成为该公司的股东，通过行使股东权利来达到投资的目的。该方案目前主要的风险是：
1.股权转让生效问题：
（1） 股权转让的交易对象是房产公司的股东，而不是房产公司，而转让股东并不在国内，因此，如果是委托他人代签，为确定委托的真实性及效力，应当经过股东所在国公证并经中国驻该国使领馆认证，而不能由在国内的股东代为签署。（见《民事诉讼法》第240条规定）。
（2）房产公司于2008年3月16日做出的股东会决议不符合《公司法》关于股权转让的规定，根据《公司法》第72条第2款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。因此，而该《股东会决议》只有两个股东签字，不符合上述规定，也没有任何资料表明该股权转让已经书面通知其他股东，而其他股东既不同意也不购买。
（3）根据工商部门规定，注册资本未缴纳到位的不得转让股权，即无法获得批准，也无法办理股权变更登记。同时，在司法实践中，也有认定此种瑕疵股权转让无效。故在房产公司注册资本到位之前其股权不得转让。
（4）我国《中华人民共和国外资企业法实施细则》第22条规定，外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。
同时，根据建设部、商务部、发展改革委等六部委《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》规定，外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用证》，建设（房地产）主管部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。因此，该股权转让必须由相关部门批准，目前是否具备上述条件，仍不确定。
2.股权转让后因出资不实而产生的风险问题：
若受让股权成为股东后，即负有按照章程规定履行按期出资的义务，以确保该外资企业能否合法存续。如果其他股东未能按期出资，则面临很大风险：
（1）影响到公司存续：根据《外资企业法实施细则》规定，外国投资者未能在规定的期限内缴付出资的，外资企业批准证书即自动失效。外资企业应当向工商行政管理机关办理注销登记手续，缴销营业执照；不办理注销登记手续和缴销营业执照的，由工商行政管理机关吊销其营业执照，并予以公告。而一旦房产公司被注销登记，则作为股东只能对公司进行清算，故投资目的将从根本上无法实现。
（2）根据司法实践及相关法律规定，转让股东出资不到位，给公司债权人造成损失的，而公司资产不足清偿债务的，受让股东知道或者应当知道转让股东出资存在瑕疵，则该受让股东对未按期足额的欠缴出资部分承担连带补充责任。
3.小股东的不利地位问题：
受让股权成为股东后，必须受到公司章程的约束，同时鉴于所受让的股权只有25%，容易受到其他股东的牵制，按照公司原章程的安排，由于是小股东，在公司决策方面处于的不利地位。
4.股权转让价格及收益问题：
一般股权转让价格需要对公司资产进行评估，然后确定股权对价，当然双方也可以进行直接约定。根据双方《股权转让协议》草稿的约定，股权转让按照25%股权原始价计算。何谓原始价约定不明确，按此理解，应当是注册资本的25%即300万美元。但双方没有直接明确，也没有明确美元与人民币的换算比率。而相对应的，对于土地开发后续资金投入、收益问题没有进行进一步明确的约定。故若对上述问题不做明确约定，日后容易引发纠纷。
四、法律建议：
（一）尽职调查：
鉴于上述背景资料所能反映的项目信息以及合作方房产公司的信息非常有限，而外商投资项目本身极为复杂，仅凭上述材料不足以决定是否投资以及采用何种投资方案，且有的资料本身就具有瑕疵。因此，无论最终决定采取何种投资模式，必须先对该项目和房产公司进行尽职调查，调查的主要内容包括但不限于：
1.项目本身合法性审查：
重点审查项目核准文件、国有土地使用权证、建设用地规划许可证等相关主管部门的批文。
2.企业主体合法性审查：
调取完整的工商登记资料，审查其设立过程中是否瑕疵。注册资本到位情况，以及房产公司资产状况、债权债务情况。
3.股东资信和财产状况审查：
鉴于房产公司目前的实收资本为零，注册资本为分期缴纳，因此其股东的资信和财产状况显得尤为重要。故应当进一步审查股东情况，要求其提供资信和财产状况证明，必要时还可要求其提供相关投资业绩证明。
（二）股权转让的投资方案条件尚未成熟，风险较大，不宜采取，以合作开发模式投资相对比较安全，但仍需谨慎操作：
合作开发是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险的《合作开发房地产协议》为基本内容的协议。
1.合作开发的有利之处
（1）可以避免股权转让条件不成熟问题以及避免审批问题：
《最高人民法院关于审理国有土地使用权纠纷案件使用法律问题的解释》规定合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。因此，只要合作其中一方具备房地产开发经营资质，该合作开发协议就有效，能获得法律的保护，无须主管机关批准。
（2）可以避免小股东没有决策权的问题，以便在协议中对双方权利义务作出有利于己方的灵活安排。
（3）对外仍可以房产公司名义进行开发、销售、租赁，可以继续享有政府给予的优惠政策。
2.需要进一步明确及注意的事项：
（1）要在《合作开发协议》中对双方权利义务作出具体、明确的约定。
（2）鉴于项目合法性和公司的合法设立、存续将关系到该投资项目的根本利益，因此必须要求房产公司作出声明与保证，保证该项目和公司设立的合法性，保证公司合法、有效存续，并承诺公司及股东对此承担连带责任。同时要求其股东提供担保。
（3）在合作模式上，必须是以房产公司的名义对外开展民事活动，而不能以双方的名义对外，以避免承担连带的民事责任；同时，在协议中明确自己的责任范围，以限制己方的责任。
（4）考虑到房产公司有不能按时缴纳注册资本而被吊销营业执照的风险，因此，投资公司应当以其它具有房地产开发资质的企业参与开发。
(5)应当成立项目管理部等共同管理机构，对本项目的实施共同管理，并拟定详细的运作原则、派遣专职的经营或财务人员。
（6）在投资方案上应当进一步明确：
首先，投资额应当进行投资明细划分：如土地出让金，保证金，地下室工程资金，施工资金、管理费用等；在确定投资额后应当明确项目开发进度表及资金投入的时间以及当投资超出预计时，该部分投资的承担。 同时，在确定投资方案时必须考虑到该项目不能贷款的因素。（《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》第七条规定，外商投资房地产企业注册资本金未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或开发项目资本金未达到项目投资总额35%的，不得办理境内、境外贷款，外汇管理部门不予批准该企业的外汇借款结汇）。
其次，应当明确约定具体的利润分配方案，应当注意的是：合作开发的本质是共同经营、共担风险、共享利润，因此，利润不能直接约定为固定数量的房屋或固定数额的货币。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第26条规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。同时，还应当注意，一方出资不到位时的利润分配调整：在双方没有特别约定情况下，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。
（7）应当建立投资安全保障机制：
由于合作开发过程中，国有土地使用权及在建设工程都属于房产公司所有，一旦房产公司因其他债权债务纠纷而被起诉，则我方在此项目中的投资即很难得到保障。故房产公司应当提供担保，股东个人担保或者以建成后的房屋作为担保；同时，要设计资金退出机制，即在发生特定条件时，可以退出合作收回资金，以保障投资安全。
五、总结：
本案涉及的房地产项目为外商投资项目，为此设立的项目公司为外商投资企业，如果采用股权转让模式，则根据公司法、合同法、建筑房地产法等法律法规，以及《外资企业法》及其实施细则、《外商投资项目核准暂行管理办法》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》等相关外商投资的法律、法规和政策性文件，股权转让将面临一系列的问题并有巨大的风险。为最大限度地降低本项目的投资风险，该项目应当做好投资前期的尽职调查等准备工作，并考虑选择合作开发模式。
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