工程垫资施工的利与弊
2020-03-02 18:26:14 来源：范文大全收藏下载本文
安阳师范学院本科学生毕业论文
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工程垫资施工的利与弊
摘要：工程垫资是当前建筑行业的热点问题，本文针对当前建筑市场的状况，从参与项目建设的各个部门分析工程垫资施工的利与弊，并就“垫资” 的相关问题，如投资前的项目调查和跟踪、施工过程资金控制及竣工后资金的回笼等进行了讨论，并提出相应的解决办法。
关键词：建筑市场；垫资施工；工程款；项目；拖欠
1 引言：
工程垫资行为在我国国内建筑业的出现大约在20世纪90年代中期，并在当时的建筑市场上发展到了一定的规模，随着我国建筑业的快速发展，工程垫资现象越来越普遍，而且到了愈演愈烈的地步，由此带来的社会问题也日益增多。
所谓建设工程垫资是指投资者及建设单位在不给预付款的情况下，要求施工企业垫资施工到工程的一定阶段，或者要求施工企业在工程开工前预缴一定数额的工程抵押金（保证金）。一般来讲，实践中往往表现为施工单位分批垫资施工，建设单位在合同约定的每一施工段段结束后再支付工程款项的一种结算方式，例如：施工单位先垫资完成基础施工后，建设单位再支付相应的工程款，再往后依次类推。换句话说。就是施工单位自己先掏钱给建设单位建房，工程建好后，建设单位再付款的一种合同方式。
然而，根据我国《建筑安装承包合同条例》的规定，建筑安装承包合同中，建设单位与施工单位的《建筑安装承包合同》一旦签订，建设单位即应向施工单位预付一定数量的工程备料款，该款一般为总造价的30%，施工单位以此来启动工程，以后建设单位在分次按施工的形象进度拨款，直至工程完工，建设单位应支付工程结算额总额的90%—95%，剩余5%—10%作为建设单位留置的质量保证金。工程保修期内的维修费用，从此款内拨付。保修期满后，再将余款付清。由此来看，工程的资金来源应为建设单位贷款或自筹，且建设单位应保证按时按量拨款。相对而言，施工单位的义务主要为严格按照施工图纸施工，保证工程质量并按合同规定的时间如期完工和交付。但是在实践中，建设工程垫资已成为许多项目业主降低资金成本、转嫁经营风险的重要途径和手段。有些建设单位即使项目资金充裕，也要求施工企业垫资施工。 2 垫资施工产生的原因
垫资建房是我国房地产业高速发展的产物。其产生的原因是多方面的，既有社会大环境的影响也有其自身特点的因素，归纳起来主要有以下几点：
2.1 有令不行、有法不依是造成垫资的主要原因。建设部《工程建设施工招投标管理办法》中明确规定，建设项目招标应具备的条件之一是“建设资金和主要建筑材料、设备来源已经落实”，这就是说，资金不到位就不可能进行工程发包。但建设单位不按建设程序办事，通过隐报瞒报取得工程发包权，强行要求承包商垫资施工。
2.2 政府相关部门审批不严，监管不力。根据国家的有关规定，基本建设项目必须经过有关部门审批合格后方可开工，而资金到位正是审批的重要条件之一。
但实际中，经常出现的情况是政府未对建设项目的资金来源进行实质性的调查，审批不严，监管不力，致使一些资金未到位、未从根本上达到立项要求的建设项目通过了审批，助长了建筑市场上得不良风气，扰乱了正常的建设市场秩序。所以审批不严是致使垫资承包愈发普遍的又一因素。
2.3 建设单位行不不规范，通过发包来转移项目风险。房地产投资往往具有很大的风险，有的开发商利用“宏观调控建设规模”，施工企业任务不足的机会，用垫资的方式来转嫁项目风险。
2.4 建设单位资金不足,支付能力差，拖延付款。有的建设单位资金紧张，但又急着上项目，则以各种形式拖延支付，如拖延每月支付而合同中又未订有拖延支付如何处理的规定，或虽然有些业主拖延支付时应付利息的规定，但利息很低；或业主找借口拖延签发变更命令而使新增项目得不到支付，或业主在工程末期拖延支付最终结算工程款等等。
2.5 政府工程的“垫资”没商量。政府的负责部门或建设单位凭借政府的影响，拒不履行或变通履行合同规定的义务，向施工单位增加影响，迫使承包商向银行贷款来实施在建工程，形成更大规模的工程款拖欠。
2.6 工程建设的盲目性。有的建设单位由于压缩投资规模，而使工程所有资金暂时出现空缺；有的建设单位由于上级主管部门拨付资金暂未到位而工程又必须开工的项目等等。
2.7 建筑市场的竞争激烈，使施工单位不得不垫资施工。建筑业属于劳动密集型产业，生产领域广阔，在大规模的经济建设中容纳了大量的就业人员。随着房地产的迅速发展，我国建筑业队伍也在迅速扩大，甚至在一定程度上出现了严重膨胀，导致建筑业市场竞争激烈，而我国房地产市场总体来讲尚处于发育阶段，在房地产开发中，相关法律法规还不健全，尤其是有关建筑工程公开招标的竞标程序还未法律化，这就造成在建筑市场中，一些未经过公开招标程序而产生的“人情合同”非常之多。许多项目单位为了自身的利益，利用建筑市场竞争激烈，僧多粥少的机会，钻了法律法规不健全的空子，要求施工企业垫资建设。
2.8 施工企业为了生存而盲目垫资。作为施工企业来讲，承接工程的目的就是为了通过工程款获得施工利润，但一些实力雄厚的建筑公司为了在激烈的竞争中拿到工程合同，往往采取承诺垫资施工的方式；同时，一些中小建筑企业为了生存，也不惜以向银行贷款为代价以垫资的方式参与竞争。这就使一些施工单位为了承揽工程将垫资承包作为竞争手段，从而加重了建筑企业生产经营的困难，致使工程建设因缺乏资金而陷于停顿。于是，在实践中垫资施工建房的各种矛盾纠纷凸现。
2.9 相关法律法规不完善，法制建设滞后。已经出台的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》等涉及工程建设领域的法律法规，近些年来有效地规范了建筑市场的行为，促进了建筑市场的良性发展。但随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和建筑业的飞速发展，建筑市场的环境已经发生重大的变化。与此同时也产生了许多新的问题和纠纷，涉及垫资承包的也占了其中相当的比例，但相关的法律法规明显已不适应建筑市场新形势的要求，缺乏某些必要的条款和解决方案，因而承包单位在涉及垫资问题的纠纷中往往处于被动地位，自身利益难以得到有效保障。 3 目前我国建筑市场垫资施工的状况。
目前建筑市场的工程垫资，具有以下特征和表现：
3.1 涉及投资主体范围广泛。目前要求施工企业垫资施工的业主从过去比较单一的房地产商、部分港、澳、台投资商发展到现在已经涉及有关政府部门、社会团体、外商投资企业等各行各业。
3.2 垫资形式多样化。在工程项目的投资建设中，为了获得工程承包权或少投入资金，施工单位和建设单位绞尽了脑汁，出现了多种的垫资方式：（1）全额垫资施工。(2)部分垫资施工。（3）提供工程保证金。（4）约定按照形象进度付款。诸如此类，名目繁多。
3.3 垫资工程实体进度涉及工期长，垫资数额巨大。目前，工程垫资已经由过去简单的承担基础、几层以下主体结构，涉及数额几百万发展到了现在的动辄垫资至少主体结构完成（高层建筑）、涉及金额数千万元的程度，很多建设单位在项目建设过程中把吸引垫资作为本企业融资的重要手段。
3.4 工程垫资的盲目性越来越大。自从改革开放以来，垫资施工已经成风，在此类问题上，有市场竞争激烈的结果，也有部分地方政府盲目圈地建设工业园区、高科技园区以及在招商引资方面把关不严，致使引资项目资金不能足额到位等因素。企业在选择工程项目的时候，往往没有经过科学的论证和调研，一味追求项目中标而盲目投资。
4 工程垫资施工对于社会和行业的影响
4.1 垫资施工对于整个社会和行业来讲，它会推动社会和行业的良性发展，促进我国建筑业更好更快的发展，其积极影响归纳起来主要有以下几点：
4.1.1 垫资施工是市场经济发展的内在需要。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自主选择的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合作对象的一种方式。在目前的市场条件下，虽然这种方式对承包商而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定。资金在市场经济当中是稀缺资源，开发商和承包商在自愿基础上达成的协议，只要不违背国家法律的强制性规定，政府和法院是不宜过多干涉的。尽管我国号称是市场经济国家，但我认为政府对市场的干预仍然太多，而法院事后干预亦对这一市场会产生极大的影响。
4.1.2 从整个建筑行业的发展来看，工程垫资作为国家最高法院解释明确规定的合法行为是无可非议的，我们必须正视这样一个事实，垫资并不在法律禁止 的范围内，它体现了市场公平竞争的原则，对于有实力、融资能力强的企业进行施工任务承揽、拓展和稳定企业的市场占有等方面的发展，都具有良好的促进作用。
4.1.3 从长远来看，工程垫资施工对于维护市场荣誉、良好的大型企业的良性发展和维护建筑市场的纯洁性也会起到积极的促进作用，理性的、经过科学论证的工程垫资行为在促进企业整体管理水平提升的同时，仍然能够给企业的长足发展带来可观的经济效益。比如：某施工单位在承揽施工任务时变幻垫资形式，变工程垫资为联合开发，为业主投入一定的股份，从各方面制造条件保障垫资款、工程款的回收等等形式，可以确保企业垫资的回收和由此带来收益的回收。从长远来看，过多开展工程垫资、缺乏真正的融资能力、管理薄弱的企业终将在市场竞争中逐步的转变或者逐步走向消亡。而那些融资能力强、管理雄厚的企业将会在激烈的市场竞争中成为最后的赢家，有利于建筑企业建立现代化的管理制度，促进建筑业良性发展。
4.1.4 认定垫资施工的有效性是符合我国《合同法》鼓励交易这一基本原则的，在实践中，认定垫资施工的有效性有着积极的意义：
4.1.4.1 认定垫资施工的有效性是房地产市场发展的需要。认定垫资施工有效合同，可以鼓励建筑安装承包合同的当事人从事更多的合法的建设活动，也是鼓励当事人从事更多的房地产市场活动，而房地产市场的交易越活跃、活动越频繁，也就越有利于促进房地产市场经济更好的发展。
4.1.4.2 认定垫资施工的有效性是房地产市场提高效率、增进社会财富积累的重要手段。认定垫资施工合同为无效合同就意味着消灭了一项交易活动，即使当事人希望其继续有效也无济于事。而该合同一旦被宣告无效，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还、恢复原状或赔偿损失的责任，这将会增加不必要的返还费用，造成财产的损失和浪费。因此，过多的宣告合同无效或解除，在经济上无疑是低效率的。
4.2 另一方面我们应该看到，虽然垫资会对社会产生一定的积极作用，但是垫资施工也会对社会和和行业带来许多弊端。
4.2.1 一方面、大量垫资行为的存在，致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马，揉乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。 另一方面，垫资施工的直接后果导致工程质量下降，施工单位在承揽工程后，因为大部分建设单位是按照工程进度拨付工程款，施工单位为了尽快拿到垫资款和工程款，必然要加快工程进度，在加快工程进度的同时，其工程质量也必然会下降，这就会使承包商的合法权益受损。
4.2.2 垫资施工会导致拖欠工程款问题的存在，这就引发了大量的腐败问题。由于承包商是通过垫资承包了工程，在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款，不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。 4.2.3 由于拖欠工程款的存在，也会导致出现拖欠农民工工资问题现象的出现，众所周知，农民工工资是《劳动法》范畴的问题，用工单位必须支付农民工工资，这是个不争的事实，虽然垫资施工与拖欠农民工工资无关，但是近些年以来，由于施工单位的不能按时得到工程款，农民工也不能按时得到工资，从而会引起一系列社会问题，施农民工的合法权益造成损害，也不利于社会的安定。
4.2.4 虽然1996年6月4日，由建设部、财政部、国家计委颁布实施的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定发包方和承包方都不得带资承包施工。发包方不得要求承包方垫资施工，承包方不得带资承包施工，否则工程款收不回责任自负；但是正所谓：“上有政策下有对策”，不被管理者和执法者认可的垫资行为，在这几年的市场上确实十分“盛行”。为了绕行“禁令”，施工方和建设方也绞尽了脑汁。最为常见的对策就是“阴阳合同”，即双方表面上按照招投标文件订立一份无懈可击、用来掩人耳目的“阳”合同；私底下还有一份双方实际执行的、见不得光的、包含垫资条款的“阴”合同。近年来建筑行业内就次问题也有一个流行甚广的判断：10个工程9个“垫”，垫到正负零是客气的，垫到结构完工也不稀奇，这就扰乱了正常的市场竞争秩序。
4.2.5 近些年来，由于我国建筑业的快速发展，施工企业的数量也像雨后春笋般逐渐增加，而由于建设单位掌握着建设资金，施工单位往往处于被动地位，许多项目单位为了自身的利益，利用建筑市场竞争激烈、僧多粥少的机会，钻了法律法规不健全的空子，要求施工企业垫资建设。实力雄厚的公司还有足够的能力
垫资施工，而一些中小企业为了生存，也不惜向银行贷款为代价参与竞争，这就使得一些建设单位在建设资金不落实或者资金不足的情况下敢于上马新的建设项目，从而加重了中小建筑企业生产经营的困难，一方面造成工程建设因缺乏资金而陷于停顿，浪费了国家的各项资源，另一方面，中小企业由于经营困难是企业难以维持最终造成企业重组或破产。
5 对于垫资项目，施工企业及建设单位应注意的问题。
对于可能实行垫资施工的工程项目，建筑施工企业要在以下几个方面予以重点把握：
5.1 增强自身识别能力，做好前期调研工作。对于可能出现的垫资施工任务，对项目的真实性、业主的资信状况、市场信誉、是否存在不良记录等方面展开初步调研，在此基础上要调动经营人员、社会经济人等方面的力量，充分了解拟承揽项目的工程信息，并组织相关专业人员开展详细的论证，对于项目的投资状况、引资前景重点予以分析，在做出科学的可行性分析的基础上确定在工程项目竞标过程中是否采用垫资施工侧略，在这方面有很多的案例：比如，某集团公司的甲公司，在承揽某软件产业基地研发楼前期，对于该项目业主—某地方政府过分信任，在没有进行前期科学论证的前期下，垫资施工该研发楼（约4000㎡）至主体封顶，但是由于所在地区已经存在多处已建成投产的软件园、科技信息产业基地等大型园区，致使该政府部门所建设的软件园缺乏后续投资，在后续工程款无法落实的前提下，该工程现已基本停工，甲公司的工程款至今没有着落；而同样是该集团所属的乙公司所参与的某高层写字楼工程，由于项目运作前期对于所掌握的工程信息进行了大量的甄别，组织人员在大量调研市场的前提下开展了科学的论证。通过论证，该公司认为该写字楼工程市场潜力巨大，该公司不仅做出了电子施工该工程至主体封顶的承诺，并且与业主进一步接触，为该项目投入部分资金，成为业主的参股单位，形成联合开发的局面，最终该项目取得了丰厚的经济效益。
5.2 结合企业自身情况，量力而行。 在选择垫资施工项目的垫资额度、垫资实体进度方面开展科学的预测，结合企业自身资金状况“量体裁衣”。避免出现超越自身财力背“大包袱”勉强垫资的情况，避免一旦垫资项目停摆，企业跟着停摆的可能行的出现。在这方面有很多的惨痛的教训。
5.3 通盘考虑，仅把各个环节。对于所垫资施工项目，要在工程经营期间和中标之后，组织有关人员对于运作该项目开展专题的风险预控论证。在尽可能理出垫资施工项目可能出现的风险之后，有针对性的做好应对措施，并在经营过程中的洽商、承诺和中标的合同洽谈、签订环节中制定相应的策略，主要表现在： 5.3.1 投标价要要吃透招标文件，作为业主的“要约”，招标文件的重要条款都是施工合同的重要组成部分，要逐条分析招标文件的要求，根据文件要求对项目可行性、资金回收可能性等实质性的内容要仔细研究，逐条响应，并力争把风险降到最小。
5.3.在合同签订的过程中要注意明确几个方面的问题：
5.3.2.1 业主的工程款支付问题：对于垫资施工过程，在施工合同中一定要明确垫资工程款的回收节点并对此在合同中予以明确确定。
5.3.2.2 垫资回收的问题：对于垫资施工工程，在施工合同中一定要明确垫资回收问题，对于垫资时间控制点到达，但业主无力支付的情况要予以重点考虑，可以再合同约定中明确此类的担保或抵押，以及由此建筑所衍生的收益留置，实
体抵扣等方式，一旦出了问题，避免出现更大的损失。垫资款的回收，将作为优惠外，应尽量明确利息利率，发生起始时间、违约追加赔偿等方面的内容。 5.3.2.3 要合理运用法律允许的手段维护自己的权益：如286条款的优先受偿等措施，如果需要，要尽量在合同中予以明确。
5.3.3 在工程施工阶段的节点控制和过程管理，严格合同管理，对于工程进度款的确认、回收工作。发现问题及时研究解决，避免出现欠款累积而导致的最终付款的出现。
5.3.4 要严格履行合同，在保证工程实体质量的同时，要严格工期控制，在做好项目管理工作的同时，对于工程进度计划、进度完成情况、进度款支付预算等要及时要求业主、监理予以确认，敦促合同签约各方的行为，确保工程顺利实施的同时做好资金回笼工作。避免出现因己方违约而导致的垫资款、工程款不能回收的现象。
5.3.5 要明确垫资范围（资金、实体进度等）的终止时间，本条之所以单独列出，是因为在项目管理过程中，对于所要求垫资数额全部发生完之后，对于该时间节点的控制，承发包双方如不明确加以确认，将会出现对于工程违约界定不清的局面，一方面承包方以为垫资任务已经完成，业主应拨付工程款，另一方面业主由于一定的原因予以委托，尤其是在业主后续资金不到位的情况下，对于工期等违约责任一味推向承包方，从而对违约界定形成障碍。
5.3.6 在合同的终止、解除、违约追加处罚等问题上要慎重考虑，尤其是涉及垫资施工项目，一定要严格把握，明确合同履行过程中如出现承发包方任何一方严重违约合同终止，解除的前提条件和相关条件的界定方式，因为建筑市场是买方市场，承包方处于被动地位，简单的终止或解除垫资施工合同会使施工企业“赔了夫人又折兵”。
5.
4施工单位要采取必要的措施。在施工阶段，施工过程所需要的资金来源，是在承包合同中规定了发包方提供工程备料款和分期结算工程款的，发包单位应按照合同约定，及时拨付各种款项。但在业主资金暂时困难的情况下，施工企业为保证施工生产过程的正常进行，垫付部分自有资金是可以的，但在占用时间和数量方面必须严格控制。对在施工过程中不按约定拨付进度款的，施工单位可根据具体情况，采取相应的措施（包括停止施工），以免形成变相垫资或长期拖欠工程款，给企业造成不必要的
损失。
5.5 建设单位应积极筹措资金，拓宽建设资金来源，增强控制风险的能力。银行贷款以其长期的稳定性任然是承包商融资不可或缺的渠道。并实现多元化融资，加强银企合作、争取在海内外上市，也可结合采用融资租赁、产品支付、资金证券化等多样化融资渠道来融通资金、还可借鉴国际上有良好信誉的承包商利用延期付款包涵的经验缓解资金支付能力。 6 对于工程垫资施工的未来展望和相关建议
作为市场经济的组成部分，建筑市场中的带资、垫资施工将会在一定时期内占据主要地位，它对于开发建设单位、对于工程承包企业、对于整体市场环境，从长期来看都会起到一定的促进作用，其对于工程建设所起的积极作用，对于市场竞争中大浪淘沙的企业竞争，也将会在更长的时期内得以验证，而在此之前，我们应当在一下几个方面去引导，规范垫资施工建设各方主体的市场行为：
6.1 充分发挥行业协会的作用。通过行业协会的发动，促进企业维护自身权益，提高项目论证和风险预控水平，提高垫资施工质量，从而促使垫资施工成为推动市场发展的竞争形式之一。同时，各行业协会的会员单位，应提高管理水平，自觉遵守市场规则，克服盲目性，经济寻求各种工程承包模式，逐步降低垫资施工所带来的风险。
6.2 加强政府的监督和调控作用。在现行市场管理体系的基础上，政府行业管理部门应进一步严格审批程序，对于垫资施工项目予以重点监控，严格落实各种建设工程李想、资金储备等审查工作，以维护市场和社会的稳定。
6.3 充分发挥银行、信贷机构的监控作用。银行、信贷机构在给企业授信、资金储备、确保资金专款专用等方面进一步规范建筑市场各方主体的行为，推动建筑市场的良性发展。
6.4 鼓励进行“诚信”建设。对于遵守市场秩序、诚信经营的企业，制定相应的扶持政策，促进其稳定、快速发展，而对于诚信度较差的企业，应由有关管理部门予以曝光、限制后续开发等措施，重点打击其不诚信行为，促进守法企业的经营。
6.5 加强企业的自主权。在市场经济条件下，要使市场成为经济运行的基础，企业成为市场的主体，必须首先使企业具有应有的自主权，具有独立商品生产经营的地位，有其自身独立的经济利益。建筑企业作为市场主体应有自主权，才能对市场信号和国家宏观调控措施（如价格、利率、税率的变动等）从自身利益出发，作出灵敏的反应，并具有强烈的利润和资产增值欲望。因此，就“垫资”问题来讲，在适当的范围内，由承包商根据业主及项目的实际情况，自行确定是否垫资承揽工程是建筑企业的一种权利。 6 结束语
工程建设领域的垫资施工行为，对于建设行业承发包双方，对于从事建筑业的整体社会成员，都会产生一定的影响，既有其有利的一面，也存在在一些弊端，由此衍生而来的，也会产生一定的社会问题，面对垫资行为，我们不要一味的去堵，而要采取一定的措施去引导，只要我们善于引导，中国社会整体将“诚信”社会各界积极“创诚信”的良好的社会环境内，垫资施工行为将会逐步走向科学、规范，对于整个建筑行业，也将会发挥一定的积极作用。
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