立法学
2020-03-03 08:50:27 来源：范文大全收藏下载本文
立法学-学习指南
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二、简答题
1.试从不同角度对立法进行分类。
答：立法的分类对于各种立法活动,可以从不同的角度进行分类。 ①根据立法本身的性质的不同,可以分为民主的立法和专制的立法。②根据国家机关的性质的不同,可以分为国家权力机关(或议会)的立法和国家行政机关的立法。③根据国家机关的地位的不同,可以分为中央的立法和地方的立法。④根据法律所调整的社会关系的性质的不同,可以分为各法律部门的立法。⑤根据制定和修改的程序的不同,可以分为宪法性法律的立法和普通法律的立法。⑥根据立法产生的依据的不同,可以分为依法进行的立法和依授权进行的立法。
4.立法决策的主要主体包括哪些? 根据我国1982年《宪法》以及《立法法》等的规定,有权向全国人民代表大会提出法律案的主体包括:(1)全国人民代表大会主席团;(2)全国人民代表大会常务委员会;(3)全国人民代表大会各专门委员会;?(4)国务院;6)中央军事委以上的代表联名。有权向全国人大常委会提出法律案的主体包括:(1)委员长会议;(2)全国人大各专门委员会;(3)国务院;(4)中央军事委员会;(5)最高人民法院;(6)最高人民检察院;(7)常务委员会组成人员10人以上联名。
5.法律渊源的协调包括哪些内容? 答：法律渊源的协调,就是立法体系上的协调,是法的纵向关系上的协调。在我国,法律渊源有宪法、法律(基本法律和其他法律)、行政法规、地方性法规、规章(部门规章和地方政府规章)、自治条例和单行条例、军事法规和军事规章、特别行政区的法律和其他规范性文件、国际条约等。法律渊源的协调包括以下内容:第一,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件都必须同宪法保持一致,不得抵触。第二,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件都必须同宪法、法律保持一致,不能抵触。第三,地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件都必须同宪法、法律、行政法规保持一致,不能抵触。第四,自治条例和单行条例,是由民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化的特点而制定的。第五,司法解释必须同宪法、法律保持一致,不能抵触。
6.立法的功能有哪些？
答：①立法的指引职能②立法的评价职能③立法的预测职能④立法的强制职能⑤立法的教育职能
7.试从立法的发展分析认可习惯法和制定成文法的关系？
答：首先,认可习惯法是制定成文法的起点。在人类进入奴隶制社会的初期,各国统治者是采用认可的方式来创制法律的,即赋予在社会生活中已经存在并且为人们所普遍遵守的某些习惯以法律的效力。其次,从认可习惯法到制定成文法是法律文化发展的必然。再次,法学家阶层的形成和他们对立法理论和立法技术的研究探索,也促进了认可习惯法和制定成文法的发展。最后,从认可习惯法发展到制定成文法后,各国大体上是分别沿着制定成文法和认可判例法两个方向继续发展的。
8.立法中利益选择和协调的基本原则有哪些? 答：不同的社会结构有不同的利益关系,各国立法也有不同的利益选择原则。这些原则至少可以包括:①合规律性与合目的性相统一。②个人利益与整体利益相统一。③利益最大化与法律人道化相统一。
12.立法协调的必要性有哪些？
答：①立法协调是适应社会协调发展的需要。②立法协调也是立法自身的要求。③立法协调是法治的必然要求。
13.法律渊源的协调包括哪些内容? 法律渊源的协调包括以下内容: 第一,法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章和其他规范性文件都必须同宪法保持一致,不得抵触。
二、法律体系的协调.三、法律渊源协调和法律体系协调的结合.
四、法的内部结构协调.15.为什么说国家管理形式和国家结构形式是直接决定和影响一国立法体制的因素? 立法体制是国家制度的重要组成部分。一个国家采取什么样的立法体制,受到该国的国体、政体、国家结构形式、民族状况、历史传统等一系列客观因素的决定和影响。任何一个国家的立法体制都是适应该国经济、政治、文化、科技发展的需要而建立和发展起来的,与该国的历史和现实国情分不开。同时,一个国家如何构造自己的立法体制,也是该国立法者对立法体制所涉及的有关问题的主观认识的结果。一个国家的统治阶级要按照本国的实际情况,将自己的主观认识符合于客观实际,使二者相统一,从而形成自己国家的立法体制。由于立法体制是国家制度的重要组成部分,所以各国通常都由宪法对立法体制加以规定。
三、论述题
3.试述我国现行的立法体制和权限？
我国关国家机关的立法权限的划分进行概括。
一、国家最高权力机关全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。
二、国家最高行政机关国务院根据宪法和法律,制定行政法规。
三、国家最高行政机关下属具有行政管理职能的机关，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
四、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
五、省、自治区、直辖市和较大的市的行政机关可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
六、民族自治地方的权力机关的立法权限和立法事项民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。
七、《立法法》对专门授权立法的规定《立法法》第9条规定:\"本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
5.国家最高权力机关的立法权限和立法事项有哪些？
答：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。同时,《立法法》第8条还规定:\"下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项:(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财‘户的征收；(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
7.立法产生的原因和条件有哪些？ 答：立法产生的原因和条件概括如下:①立法产生的经济原因。立法的产生归根到底取决于生产力发展的水平,立法首先是对生产关系的确认。也就是说,在社会的生产中,人们的个别行为经过多次和长期的重复,逐渐形成了某些共同的行为规则。这些共同的行为规则是自发形成的,表现为习惯,为社会的生产领域提供了规范的指引、评价的尺度和预测的标准,即生产和交换的一般条件。当人类社会的生产力水平发展到可以有剩余产品为人们占有,从而使原始公有制的生产关系逐渐转变为私有制的生产关系时,表现为习惯的生产和交换的一般条件也逐渐发生了质的变化,从而也就从根本上决定了习惯法的必然产生。②立法产生的政治原因。随着私有制的出现,社会开始分裂为不同的阶级,习惯中也渗入了阶级的内容。阶级的对立和冲突需要有一个社会的权威机关来加以调和与控制,需要将一些具有阶级性的习惯认可为社会成员普遍遵守的一般规则。这个权威机关就是国家,掌握国家政权的统治阶级是在经济上占支配地位的阶级,即奴隶主阶级;国家所认可的一般规则就是习惯法。将习惯认可为法律,实际上是奴隶主阶级将那些能够反映本阶级共同意志和有利于维护本阶级统治秩序的习惯上升为习惯法的过程。习惯与国家这种公共权力的结合是逐渐的、长期的过程,是同一历史进程的两个方面,是经济状况所决定的政治统治的表现形式和必然结果。③立法产生的文化条件。从各国法的发展历程看,普遍都经历了从习惯到习惯法,再从习惯法到成文法的过程。习惯发展为习惯法时,开始是不成文的。随着文字的出现,习惯法又逐渐发展为成文法,最早的成文法大都是对习惯和判例的记载和改编。后来,国家的统治者又开始在习惯和判例的基础上总结实践经验,有预见地制定新的法律规范来弥补习惯法的不足。这样,严格意义上的立法就开始逐步广泛发展起来。可见,立法和文化的发展是相辅相成、相互促进的,而法律文化则是社会文化的重要组成部分。
8.如何理解三审制? , 答：常务委员会会议第→次审议法律案,在全体会议上听取提案人的说明,由分组会议进行初步审议。法律草案的说明应当包括制定该法律的必要性和主要内容,一般还包括该法律草案起草的经过,立法过程中遇到的主要问题。听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要内容的汇报并进一步审议。在分组会议进行初步阳议的基础上,法律委员会要进行修改。常务委员会会议第二次审议法律案,在全体会议上听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题的汇报,由分组会议进→步审议。听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告,由分组会议对法律草案修改稿进行审议。这是第三次审议。
关于上述审议程序:第一,《立法法》首次明确规定了对法律案的三审制。第二,常务委员会分组会议审议法律案时,提案人应当派人昕取意见。第三,法律案可由有关的专门委员会进行审议,提出审议意见,印发常务委员会会议。第四,法律委员会对法律案进行统一审议。
9.我国立法监督制度的完善
答：
一、建立专门的立法监督机构。我国的立法监督工作目前由权力机关和行政机关负责,以权力机关为主;但是在权力机关和行政机关中都没有专门的立法监督机构。就中央的立法监督而言,由于没有专门的立法监督机构,而现在行使监督权的机构尤其是全国人大常委会又任务繁重,没有更多的时间和精力来顾及立法监督问题,因而立法监督工作中难免出现相互推楼、无人负责、监督不力或监督虚置等情形。
二、完善立法监督的程序。我国现行立法监督制度的基本缺陷之一就是,许多制度因为没有具体而详尽的程序的支持而无法得到落实。完善立法监督的重要步骤之一也就是要建立相应的程序和运作机制,其中主要是完善批准、备案、审查、裁决等方面的监督程序。
除了上述两个重点问题外,结合当前立法监督的实际情况,如下几项具体制度也需要由立法尽快明确:1明确备案后的合法性审查的方式及内容。2进一步规范对授权立法的监督。3完善批准制度。4.完善审查的裁决制度。 2010年司法考试资料《立法学》笔记
1.中央立法权限划分
A.全国人大
a.制定修改基本法律(狭义)
B.全国人大常委会
a.制定修改一般法律(即基本法以外的法律)
b.可以部分补充、修改基本法律，但要受到以下限制：
(1)不得同该法律的基本原则相抵触
(2)无权修改特别行政区基本法
C.上述两机关授权国务院行政立法
a.不能授权制度行政法规的事项：
(1)由关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等
b.禁止转授权
c.授权具有期限性
(1)全国人大及其常委会就授权立法事项制定法律后，相应立法事项的授权终止。
D.国务院行政法规制定权：
a.行政法规制定事项：
1执行法律
2为履行行政管理权
3授权立法
b.国务院总理签署国务院令公布，办公厅报全国人大常委会备案
E.应当制定法律的事项
(一)国家主权的事项;
(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和
职权;
(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;
(四)犯罪和刑罚;
(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;
(六)对非国有财产的征收;
(七)民事基本制度;
(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;
(九)诉讼和仲裁制度;
(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
F.法律案的撤回
a.列入会议议程前，提案人有权撤回，在交付表决前分情况：
b.全国人大：经主席团同意，向大会报告
c.全国人大常委会：经委员长会议同意，向常委会报告
G.全国人大及其常委会立法程序
a.法律议案审议时，都由法律委员会负责修改适宜
b.通过的票数要求都是全体(代表或组成人员)过半数，提请的主体一个是
主席团，一个是委员长会议
c.均由国家主席予以公布
e.全国人大常委会特有程序
f.“三读”是通过法律的一般程序
1 听取提案人的说明
2 听取法律委员会关于法律草案修改情况和主要问题
3 听取法律委员会关于法律草案审议结果的报告
g.“两读”：法律案，各方意见比较一致
h.”一读”：部分修改的法律案，各方意见比较一致
i.常委会暂不交付表决制
1经常委会三次审议2仍有重大问题需要进一步研究3由委员长会议提出4经联合会议或者全体会议同意
j.法律案的终止审议情形
1搁置争议满两年的
2暂不交付表决经过两年没有再次列入常委会审议的
H.法律的解释权
a.立法解释：全国人大常委会
b.解释的原因：明确具体含义;明确适用法律依据。
c.有权提请解释的主体：“两央”(中央政府、中央军委)
“两高”(高法、高检)
“两委”(全国人大各专门委员会、省级政府常委会)
c.公布的主体：全国人大常委会
2.地方立法权限划分
A.地方性法规的制定主体：
a.省级人大及其常委会
1不得同宪法、法律、行政法规相抵触，须报全国人大常委会和国务院备案
b.较大的市人大及其常委会
1不得同宪法、法律、行政法规相、省级地方性法规抵触，须报省人大常委会批准，由省人大常委会报全国人大常委会和国务院备案
c.经济特区所在省、市的人大及其常委会
1权限来源：须全国人大具体授权，注意：全国人大常委会无权授权
2适用范围：经济特区范围内(即使是经济特区所在省人大及其常委会制定)
3可对上位法作变通规定，并无须批准(即使是所在市制定也无须)，报
全国人大常委会备案。
B.自治条例、单行条例
a.制定主体：仅限于自治区、自治州、自治县人大，不包括常委会。
b.生效条件：自治州、自治县报自治区人大常委会批准，并由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;自治区报全国人大常委会批准，无须报国务院备案，因为经全国人大常委会批准，效力就上升至全国人大常委会制定的法律。
c.可对上位法作变通规定，并在自治区内优先适用，但存在三个限制：
1不得违背法律或者行政法规的基本原则;
2不得对宪法和民族区域自治法的规定;
3不得对有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规
定。
D.地方性法规、自治条例、单行条例公布制度
a.不经批准的：人大制定由主席团公布，常委会制定由常委会公布。
b.经批准的： 一律由原制定机关常委会的公布。
3.部门规章
A.制定主体：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能
的直属机构
B.制定性质：执行性、补充性
C.制定事项：1执行法律;2执行国务院的行政法规、决定、命令。
D.制定程序：由部委会议决定，部门首长签署命令公布
E.备案制度：报国务院备案
F.制定依据：根据法律、行政法规
4.地方政府规章
A.制定主体：省级政府、较大的市政府
B.制定性质：执行性、补充性、也可以是自主性立法
C.制定事项：1执行法律、行政法规、地方性法规;2属于本行政区的具体行政
管理事项
D.制定程序：经政府常务会议或者全体会议决定，地方政府行政首长签署命令公
布
E.备案制度：报国务院、同级人大常委会备案，如果是较大的市政府制定的规章
应该报省人大常委会和政府备案。无须批准(注意与较大市制定的
地方性法规区别)。
F.制定依据：根据法律、行政法规、地方性法规。
5.效力位阶
A.部门规章=地方性法规、地方政府规章
B.较大的市的地方性法规=省级政府规章
C.宪法>法律>行政法规>地方性法规>地方政府规章
D.法律规范冲突的适用规则
a.同一机关制定的规范性法律文件之间
1特别法优于一般法
2新法优于旧法
3新法的一般规定与旧法的特别规定不一致的，由制定机关裁决(人大与其常委会视为同一机关)
b.国务院有权裁决行政规章之间的不一致，行政规章与地方性法规不一致时
不能否定地方性法规定的适用，欲否定，提请全国人大常委会裁决。
6.备案、审查改变与撤销
A.备案制度的总结：
a.不经批准的：下位法向上位法制定机关或常委会备案;
b.经批准的： 效力就上升至批准机关制定的法律、法规，有上位法的由该批准机关报请上位法制定机关或常委会备案;
c.全国人大常委会不接受规章的备案。
B.改变与撤销的总结：
a.下列情形存在领导关系：进行合法及合理性审查，可改变或撤销
1本级人大对其常委会
2上级政府对下级政府(注意：不是上一级)
3本级政府对下级部门
b.下列情形存在监督关系：进行合法性审查，只可撤销
1上级人大常委会对下级人大及其常委会
2本级人大对本级政府
c.报请批准的规范性文件相当于批准机关制定的文件，但只是监督关系。
7.提请审查要求及审查建议的主体
A.提请审查要求的主体：国务院、中央军委、两高、省级人大常委会。
B.提请审查建议的主体：5个主体以外
立法者应具备哪些素质？
一 立法者要有一颗公平正义的心，代表人民的整体利益。
立法者，是给社会制定法律的。法律，简而言之，就是公平，正义。正如种瓜不能得豆一样，如果立法者本身没有一颗公平正义的心，又怎能制定出公平正义的法律？“本身本身制定得良好的法律”又从何谈起呢？
卢梭在《社会契约论》中亦写到：“立法者不能诉诸武力或理智，而必须借助于一种特殊权威，不用暴力而能约束人，不用论证而能劝谕人。”要建立特殊的权威，立法者就必须抛弃一己的私利，从人民的整体利益出发，只有这样做，制定的法律才能令人信服，才能“普遍的服从”。
二、立法者应有丰富的社会经验，对民情、国情有一个全面、正确的把握。 美国著名大法官霍姆斯又一句名言：“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验。”如果没有丰富的社会经验，没有对民情、国情有一个全面、正确的把握，所制定出来的法律就会与现实脱节，只会成为一纸空文。
要对法律有一个正确的认识立法者应深入到生活中去，考察与法律相关的经济、政治、文化、宗教等各方面的内容，积累丰富的社会经验，还要与人民群众多接触，了解人民群众的诉求，“问渠哪得清如许，惟有源头活水来。”只有不断积累这些鲜活的经验，才能制定出切合实际的法律。
三、立法者应具备一定的科学文化知识，尤其是法律知识；掌握一定的立法技巧。 美国55位制宪先贤中，有将近一半从事法律专业的背景。这是美国宪法成为世界最刚性的宪法的原因之一。如果立法者对法律知识知之甚小，甚至一窍不通，又怎能制定出高质量的法律？
再者，法律的语言，讲究简洁、精练。没有一定的知识水平，很难真正了解当中涵义。要使老百姓遵守法律，首先就要使老百姓明白法律。所以，法律的语言又需通俗易懂。这是一对矛盾体，这当中如何平衡，就要看立法者的素质。
当然，仅仅具有法律知识是不够的，还需要具备一定的立法技巧。立法的过程其实就是创设法律制度的过程。立法的过程也是一个争斗的过程。不同的立法者会有不同的观点，但法律只能采纳一种，所以，立法者们应具备妥协的精神，既能坚持原则，又能灵活实际，在思想的碰撞中擦出新的火花。
并且，朝令夕改的法律，人们是不会遵守的。所以法律就必须具备一定的稳定性。法律要稳定，就应顺应社会、历史发展的潮流。立法者既要联系实际，又不能困于实际，要有一定超前立法的意识。
四、立法者不应该是执法者，立法者应专业化。
既是运动员，又是裁判员，有谁会制定不利于自己的法律？相比较而言，执法者犯法，只是污染了水流，而立法者制定“恶法”，却是污染了水源。立法者如果不专职化，一个人就会具有多重身份，能否保证每一个都会正确转换自己的角色？全国人大每年开会的时间只有15天，而全年大部分的时间立法者都要从事其他职业。人都有趋利避害的本性，当利益发生冲突时，能否保证每一个都能以人民的整体利益为重呢？
五、立法者应身体健康，头脑清醒。
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