劳动合同法对人力资源管理的影响及其对策
2020-03-02 23:05:21 来源：范文大全收藏下载本文
劳动合同法对人力资源管理的影响及其对策
摘要：《劳动合同法》由于千千万万劳动者的切身利益，并直接关系到社会和谐、稳定。这部法律的出台引起了社会各界空前广泛的关注，甚至一度引起了欧美一些国家工会组织和媒体的注意。与1994年颁布的《劳动法》相比，这部法律对劳资双方权利、义务的规定有不少变化和调整，本文从《劳动合同法》与其施行前的劳动法律、法规的比较开始入手，着重分析了劳动合同法对企业用工造成的影响。最后笔者针对全文提出了自己的意见和建议，如完善企业的绩效管理系统和调整企业的薪酬结构等方法，望能给企业管理提供一些指导和帮助。
Abstract：\"Labor Contract Law\" because of the vital interests of tens of thousands of workers and directly related to social harmony and stability.The introduction of this law has caused an unprecedented wide range of community concern, and even Europe and the United States had caused a number of national trade union organizations and the media\'s attention.And in 1994 promulgated the \"Labor Law\" than the law of both employers and employees rights and obligations of the provisions of a number of changes and adjustments, the paper from the \"Labor Contract Law\" before the implementation of its labor laws, regulations, starting with the beginning of comparison, Focus on analysis of the Labor Contract Law on the impact of enterprise and employment.Finally I made for the full text of his comments and suggestions, such as improving corporate performance management system and adjust the salary structure of enterprises, and other methods of enterprise management can hope to provide some guidance and help.关键字：劳动合同法人力资源管理 影响 对策
Keyword: Labor Contract Law Human Resources Management Impact Human Resources Management Strategies 前言
《劳动合同法》的颁布，对企业是一个非常严峻的挑战和考验，因此很多企业倍感压力。中国的企业总觉得内部的员工关系不成为问题，只要做好市场就可以了。可是对外的前提恰恰是要解决好内部问题。
中国是个别劳动关系模式，劳动力极大地供过于求，企业可以召之即来挥之即去。这同西方企业不一样，国内企业没有遇到强劲的对手，所以在内部管理上，完全是为所欲为，想怎么做就怎么做。在欧美国家，首先法律法规非常严格。另外企业有工会，时时刻刻都在监督着企业，同时为员工争取权益，因此国外的企业家，不得不考虑怎么处理好企业的内部关系，这一点恰恰提高了他们处理内部劳资关系的能力和水平。
自2008年1月1日起施行的《劳动合同法》将与1994年颁布的《劳动法》一起，构成我国内地劳动合同法律体系的基本框架。相应地，各地人大常委会发布实施的劳动合同立法规范也将在2008年1月1日自动失去法律效力。《劳动合同法》的相关规定，放宽了劳动合同当事人解除劳动合同的法定条件。本文在新法背景下，从企业人力资源管理的角度出发，分析其对人力资源管理的影响以及提出一些合理的应对措施和意见，使企业能够快速准确的适应新法的法制环境。
一、 劳动合同法与其施行前的劳动法律、法规的比较
（一）用工不签订书面劳动合同将面临高昂的成本
《劳动合同法》与《劳动法》的精神一样，用人单位用工需要签订书面劳动合同，所不同的是，《劳动合同法》设计了相应的约束机制，如果用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，企业将为此支付高昂的用工成本。《劳动合同法》规定的约束机制主要体现以下几个方面：
1、用人单位应自用工之日1个月内与劳动者签订书面劳动合同。《劳动合同法》实施之前用人单位用工没有签订书面劳动合同的，应在新法实施后1个月内与劳动者签订书面劳动合同。
2、用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。
3、用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。一旦订立无固定期限的劳动合同，没有法律规定的可以解除劳动合同的情形，用人单位无法辞退劳动者，否则，违法辞退要支付2倍的经济补偿金。
（二）无固定期限劳动合同订立门槛大大降低
《劳动合同法》与《劳动法》对签订无固定期限劳动合同条件的规定差别很大。《劳动法》对无固定期限劳动合同的签订条件规定的比较严格。《劳动法》第20条第2款规定：“ 劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。” 由此可见，《劳动法》规定的订立无固定期限的劳动合同的条件是：（1）劳动者在同一单位连续工作满十年以上；（2）当事人双方同意续延劳动合同；（3）劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。实际上若用人单位不同意续签劳动合同，不管劳动者在用人单位实际工作了多少时间，都无法签订无固定期限的劳动合同。因此，在《劳动法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在用人单位。
新的《劳动合同法》对此有革命性的改观，其立法目的就是鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，避免劳动合同的短期化。《劳动合同法》第14条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续签劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同：
1、劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
3、连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。
此外，《劳动合同法》第14条第3款还规定：用人单位自用工之日起1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
对比两部法律的规定可以看出，《劳动合同法》规定的签订无固定期限的劳动合同的阻力已大大降低。如果劳动者符合签订无固定期限的劳动合同条件，并且想与用人单位签订无固定期限的劳动合同以获得职业稳定性的，劳动者就可以要求企业签订无固定期限的劳动合同。在《劳动合同法》模式下，签订无固定期限劳动合同的主动权在劳动者。而且新法还规定了用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同的责任，《劳动合同法》第82条第2款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。对于这一深度的变化，企业必须早做预防，尽量阻止签订无固定期限劳动合同条件的出现。
（三）试用期法律规制更严格
1、试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有规定，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
2、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。
3、试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。
4、试用期工资有了新标准。新法规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
5、违法试用要支付赔偿金。新法规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
（四）违约金不能随便设立
违约金是指当事人在合同中约定或者由法律所规定的，一方违约时向对方支付一定数量的货币，是合同法中违约责任的一种主要形式。在我国《合同法》上有较为明确的规定，是一项完善的法律制度，它在经济合同中充分体现了当事人意思自治的原则。但是，在劳动合同领域，企业不能随意为劳动者设定违约金，原因在于违约金制度与劳动者的自由择业权相冲突。新法规定，劳动合同中可以设定违约金的两种情形：一是劳动者违反服务期约定的；二是劳动者违反竞业限制义务的。除此之外，用人单位均无权再为劳动者设定违约金。
（五）劳动者可“走人”的情形扩大
《劳动法》规定了劳动者解除劳动合同的种类有两种，即劳动者提前30天通知解除和特定情况下的随时通知解除。而这次《劳动合同法》规定的劳动者解除劳动合同的种类有三大类：即提前通知解除、随时通知解除和无须通知立即解除。 1．提前通知解除
（1）提前30天通知解除。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。这种情况下劳动者“走人”是没有条件限制的。不论何种类型的劳动合同，也不管在何种情况下，只要劳动者提前30天通知用人单位要解除劳动合同，劳动者就可以与用人单位解除劳动合同。
（2）提前3天通知解除。《劳动合同法》第37条规定：劳动者在试用期内提前3通知用人单位，可以解除劳动合同。
2、随时通知解除
《劳动合同法》规定的随时通知解除，与《劳动法》规定的随时通知解除有较大区别。《劳动法》随时通知解除只有三种情形：（1）在试用期内的；（2）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（3）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。而《劳动合同法》规定的劳动者可以随时通知解除的情形有6种。根据《劳动合同法》第38条第1款的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（1）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护和劳动条件的；
（2）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；
（3）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（5）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
3、无需通知立即解除
无需通知立即解除的规定《劳动法》中没有相应的规定，《劳动合同法》赋予了劳动者在特定情况下可以无需通知用人单位而直接“走人”。其第38条第2款规定以下两种情况下劳动者可以无须通知用人单位而直接解除劳动合同：
（1）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；
（2）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的的。
（六）裁员时要承担社会责任
与先前的法律相比，新法规定了企业在进行经济性裁员要承担社会责任。即企业在进行经济性裁员时，要优先留用下列人员：
1、与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
2、与本单位订立无固定期限劳动合同的；
3、家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
（七）劳动合同到期终止也要支付经济补偿金
《劳动合同法》第46条规定：除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后，用人单位不与劳动者续签劳动合同或者与劳动合同续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的较低导致劳动者不愿续签劳动合同的，用人单位需要支付经济补偿金。这一规定将使企业的用工成本上升。
（八）违法辞退成本成倍上升
《劳动合同法》第48条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。由此可见，企业违法辞退员工的，员工有两种选择：一是要求用人单位继续履行劳动合同；二是劳动合同已经无法履行或者劳动者不想要求企业继续履行的，可以选择要求企业支付赔偿金，赔偿金的标准为法律规定的解除劳动合同的经济补偿金标准的2倍。因此，违法辞退的成本将成倍上升。
（九）规章制度制定程序要求更严格
《劳动合同法》第4条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。这一程序要件与先前法律规定的要求有较大差别，如《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。” 这里所规定的程序要件是经过民主程序即可。何谓民主程序，法律没有明确的界定，民主程序既可以理解为经过职工大会或者职工代表大会的审议通过；也可以理解为征求工会或者职工大会、职工代表大会的意见即可。由此可见，先前法律对用人单位规章制度制定程序的规定弹性很大。而《劳动合同法》规定，企业制定规章制度的行为是一个民主表决和集体协商的双方行为。
（十）劳务派遣用工风险增加
《劳动合同法》第92条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。这即是用工单位与劳务派遣组织之间连带责任的规定。所谓连带赔偿责任，是指劳动力派遣单位和接受单位之间在法律上有连带关系，表现在执行阶段，劳动者可以要求劳动力派遣单位和接受单位承担责任，也可选择劳务派遣单位或接受单位先予全额赔偿，任何一方都有责任先予赔偿劳动者的全部损失。由此可见，当劳动者的权益受到损害时，法律将劳务派遣组织与用工单位又捆绑在一起解决。这样，用工单位使用劳务派遣用工方式的将增加很多不可控制的因素，风险会增加。
二、劳动合同法对企业用工造成的影响
（一）对合同管理的影响
《劳动合同法》规定：劳动者在用人单位没有与其订立书面合同时，可以通过采取法律行动，如要求加倍支付工资等来维护自己的权益。根据第八十二条第一款，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。第十四条第三款则规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。所以，在用工过程中一定要签订书面劳动合同，在工作中一定要落实“书面合同”制度，避免在以后的纷争中处于劣势，也好在纠纷发生时有法可依。
关于劳动合同订立的“书面形式”问题，国家在《劳动合同法》中以更加详细和更加明确的规定，将用人单位不订立“书面合同”的法律后果予以明确，使得劳动者的权利救济具有可诉性。较高的“违法成本”将使用人单位以各种名目拒绝与劳动者签订劳动合同的现象有所减少。对比过去，用人单位如果不订立书面合同，往往只负行政责任；现在有《劳动合同法》来规范劳动用工，会使企业不得不权衡自己的得失。所以企业在用工的第一个环节就要做好，做细。
（二）试用期规定造成的用工影响
在《劳动法》中第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”尽管如此，某些用人单位试图以各种形式躲避法规约束，以各种名目延长试用期，甚至很多单位每年都有试用期。试用期一直是劳动者和雇主签订劳动合同时争议最多的问题，《劳动合同法》实施后，新旧法律对“试用期”的相关规定有以下变化。
《劳动合同法》以法律形式确认明晰了保护与惩罚措施，对试用期限做出了更为详细的规定。如第十九条：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”等。
这套更为具体的规定将在一定程度上减少用人单位肆意延长试用期的情况，将劳动者合法权益进一步落实。
此外，以往很多用人单位在试用期不发工资或者按比例发放工资。对于这一现象，《劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。而《劳动合同法》则提出了试用期最低工资的参考标准，第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这一全新的规定对劳动者在试用期的合法权益予以充分保证。
因此，在试用期方面，《劳动合同法》较以往有关试用期的规章制度有了一些突破或者改进，更加具体化和更具可操作性。企业在与劳动者签订合同时一定要做好试用期的工作。
（三）对用工成本的影响
《劳动合同法》明确劳动合同终止也要补偿，既体现了按照国际通行做法，对诚信履行劳动合同员工的一种鼓励，也体现了对员工离职后可能面临的“生存权”问题的保护。例如第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”对劳资双方关系最大的是“第四十六条规定的有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。这里的“下列情形之一”主要涉及到“第三十八条规定”、“第三十六条规定”、“第四十条规定”、“第四十一条第一款规定”、“第四十四条第一项规定”、“第四十四条第四项、第五项规定”。
还有第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。至于补偿标准是否过高，这实际提出了《劳动合同法》实施后，企业内部制度和经营管理水平如何同步提高的问题。只要是守法的企业，成本应该不会大增。
在解除劳动合同方面，按现行《劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，只有在用人单位“解除”未到期的劳动合同时，无过错的劳动者才会获得补偿；如果是合同到期终止双方的劳动关系，一般情况下劳动者不会得到任何补偿。由此可见，《劳动法》中经济补偿金属于劳动合同履行中违约金的性质，即只有在用人单位单方面解除或主动提出解除劳动合同的时候，才必须支付经济补偿金。
（四）无固定期限劳动合同对用工机制的影响
第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》的出台，大大增加了劳动者获签无固定期限劳动合同的机会，但是这种无固定期限劳动合同并不等于终身劳动合同，劳动者与用人单位签订了无固定期限劳动合同之后并不意味着得到了可以一劳永逸的“铁饭碗”，而只是为其提供一种就业的稳定性。
有不少用人单位对无固定期限劳动合同的相关规定不理解，但事实上无固定期限劳动合同并不等同于不可解除的劳动合同。
《劳动合同法》规定了用人单位解除劳动合同的法定条件，像在劳动者“严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害”或者“被依法追究刑事责任”等法定情况下，用人单位可以依法解除劳动合同。因此，只要符合法定条件，用人单位就有法律规定的合同解除权，“无固定期限劳动合同”同样能够解除。
对此相关人士提出，除了原来《劳动法》规定的在同一单位工作满十年外，《劳动合同法》新规定第三次续订合同时就可提出签订无固定期限合同，只是第三次续订合同时间要在《劳动合同法》实施后，即2008年1月1日后。
（五）对工资机制的影响
《劳动法》第四十六条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”。是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。实际执行过程中，当企业却普遍存在着大量的劳务工(也有的企业称作派遣制用工)，《劳动合同法》第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。这样的“同工同酬”在《劳动合同法》中分别出现了三处，并且都对“同工同酬”做了详细和严格的规定。
最近，国家劳动和社会保障部劳动工资司司长邱小平在接受采访时透露，目前，劳动保障部在会同有关部门研究起草工资立法，并已经将同工同酬问题列为重点研究的内容。我国企事业单位工资分配“同工不同酬”的现象有望通过立法解决。
（六）规范劳务派遣制对用工形式的影响
目前，派遣制用工在电信企业大量存在，派遣制用工管理存在很大的问题，针对用人单位滥用劳务派遣用工形式、损害劳动者权益的问题，新颁布的《劳动合同法》对劳务派遣用工形式也进行了规范。
《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。“劳动保障部副部长孙宝树说：这预防了用工单位与劳务派遣单位合作规避有关解除劳动合同应当符合法定情形的规定。（深圳新闻网2007年11月30日）”
《劳动合同法》在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制；用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其它用人单位。
三、
企业如何应对上述影响
（一）
建立完善的绩效管理体系
建立了绩效考核制度，让员工明白应该做什么，标准是什么，做到什么程度可以获得更高报酬，做到什么程度将会减少报酬。建立这样一种公平、公正、公开的考核系统，使企业优胜劣汰的法则得以延续，使战略目标的实现得到支撑，使优秀的人才得到嘉奖，不胜任的人员浮出水面。这样，虽然《劳动合同法》的机制使人才流动更便利甚至说是零成本流动，但优秀的人才已经得到企业重用，并获得应有的回报，他的离职动机已经减少，“人才流动便利的风险”就这样规避掉了。而对于那些受到惩罚的员工，本不是企业要竭力挽留的人员，即使流失也不会对企业造成成本负担。除此之外，完善的绩效管理系统还可以规避如下几个法律风险：
１．胜任力举证风险
《劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的；„„” 第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；„„”
通过以上条款可知，无论是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同还是试用期内，如果员工不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的都可以解除劳动合同。但在法制社会下，“不能胜任”必须有合理理由，绩效考核结果将是成为正式证据。而且对于试用期员工，可以在合同中约定试用期间绩效考核不及格即为不符合录用条件。这样可以避免在试用期内解除合同还要支付经济补偿金的风险。而且为了体现考核方法与处理结果的合法性，要完善考核制度，正确运用考核结果。如根据不同工作时期建立不同的具体考核制度：试用期考核；普通年度或月度考核；培训期满考核；调岗考核；医疗期满考核。并完善相关的工作程序、标准等。对绩效不好的员工进行绩效面谈并记录面谈内容，双方在记录上签字确认。 ２．工资克扣风险
《劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：„„
（二）未及时足额支付劳动报酬的；„„”
未及时足额支付劳动报酬的，劳动者不但可以要求解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿金。所谓的足额是指合同约定或者岗位约定工资，而实行绩效考核后可以约定工资的一部分属于绩效工资，绩效工资根据职工个人表现进行调整。需要注意的是，此项约定要在合同中标明，表示公司会根据职工本人的工作表现给付工资，而绩效考核结果可以合法说明职工的工作表现。这样就可以正确运用绩效考核结果对职工的工作报酬进行合理控制，同样要注意的就是留存证据，绩效考核结果一定要进行签字留存。 ３．同工同酬风险
不管是新出台的《劳动合同法》还是实施已久的《劳动法》都要求“在劳动报酬约定不明时实施同工同酬”。这里的\"同工同酬\"，是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，支付同等的劳动报酬。由此可以看出，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得了相同的工作业绩。由此可见，只要实施了绩效考核体系，根据绩效考核结果进行报酬的支付就会避免同工同酬风险。
（二）实施宽带薪酬体系，合理设置工资结构
宽带薪酬是指压减薪酬等级，拉大等级内薪酬浮动范围，也就是说不再是一岗一薪，确定了岗位仅是确定了层级，层级内部的薪酬差距可达到200%~300%，处于宽带内的薪酬水平高低、增减取决于员工的能力和业绩表现。这样，无论是普通员工还是中层经理，只要有业绩都可以获得高薪，员工不再沿着公司中唯一的薪酬等级层次垂直往上走，他们在企业中的流动可能是横向的。随着他们获得新的技能，承担新的责任，或者是在原有的岗位上不断改善自己的绩效，就能够获得更高的薪酬。
利用宽带薪酬解决员工不换岗就获得报酬提升的激励作用，同时还可通过改变薪酬结构增强薪酬的激励功能。员工的工资报酬可包括基本工资，绩效工资、津贴、补贴、福利、奖金、分工等部分。基本工资的设置表现了工资的维持功能，维持员工的劳动能力，指员工只要仍在企业中就业就可以获得的固定报酬；绩效工资的设置表现了工资的激励功能，根据员工的努力程度和产出贡献而变化，其他奖金、福利等则根据公司效益的变化而变化，体现了员工共享企业发展的理念。
通过宽带薪酬体系的实施与工资结构的改变不仅可以高限度的发挥薪酬激励功能，同时也能规避劳动法律风险，主要表现在以下几个方面： １．试用期运用不当风险
《劳动合同法》第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 实施宽带薪酬体系后，在相同岗位设置不同的职级，职级差距的扩大就可以有效避免在试用期内支付过高的工资报酬。 ２．特殊员工管理风险
特殊员工主要是指医疗期员工，“三期”女工，工伤等级职工。法律规定，对于此类特殊员工在特殊时期内企业需要支付员工基本工资。通过合理设置工资报酬结构，加大绩效工资与奖金的比例，有效的缩小基本工资比例，自然可以防范特殊员工的管理风险，节省企业人工成本支出。
３．工资刚性管理风险
《劳动合同法》规定劳动合同中应当具备劳动报酬条款，使工资的刚性更加明显。但工资设置应属于企业的自主权范围，只有在工资结构上进行合理设置才能够规避法律风险。可以在合同中约定报酬的变更情形：（1）岗变薪变，企业可以因员工不胜任工作而合法调整其岗位；（2）根据生产经营情况调整奖金，奖金作为企业经济效益的体现，员工特殊贡献的体现，企业可以根据实际情况进行调整；（3）根据任务完成情况调整，对于已完成一定任务为合同期限的员工，可根据任务完成情况进行工资调整；（4）根据职工工作表现调整，绩效考核可以作为工作表现的法律依据调整其绩效工资。这样通过合理设置工资结构就可以有效的规避工资刚性风险。
面对《劳动合同法》的实施，除了以上提到的方法来规避法律风险同时提高员工的工作积极性，促使员工不会像铁饭碗制度下那样失去工作激情外，企业还要加强“证据”意识，合法还要有证据。 结语：
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这除了反映社会各方关心之外，或许也说明――社会在进步！而我们也不得不承认，基于过高的监督成本的劳资关系和谐，是一种社会总成本较高的一种和谐；而基于自律的和谐才是社会总成本最低的和谐，是我们追求的较高层次的和谐！
我们有理由相信，当众多企业通过学习、适应《劳动合同法》带来的规则的改变，进而享受这种改变带来的利益时，将\"他律\"背景下的管理行为变成\"习惯\"、\"自觉\"进而\"自发\"管理行为时，《劳动合同法》的那些条款就形同虚设了！
或许，这正是立法者的本意。
让我们拭目以待„„
在此，对我的指导老师梁建平教授表示忠心的感谢！ 参考文献：
论文类:
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