如何合理规避用工六大风险(实战篇)
2020-03-02 22:38:00 来源：范文大全收藏下载本文
如果规避用工风险
《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日正式施行，劳动合同法将对现有劳动合同法律制度、用工制度带来全新的变革与挑战，作为用人单位，应当革除以往的用工观念，以避免产生不必要的成本，缓解劳动合同法带来的冲击。 新《劳动合同法》公布以来，许多单位连续出现一些劳动争议，为了提升公司的管理水平，降低公司的人力资源管理成本，笔者对新《劳动合同法》下企业如何用规范用工和完善人事管理问题提出以下建议：
一、公司在制订规章制度时要符合法律要求、力求民主公开。
规章制度是用人单位的内部“法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境；同时规章制度也是法院或仲裁机构审理劳动争议的重要依据，但并不是所有的规章制度都能得到法院或仲裁机构的支持。根据最高人民法院发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定用人单位的规章制度只有具备“民主程序制定”“不违反法律”“已向劳动者公示”三个要素方可作为案件审理依据。
根据《劳动合同法》第4条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人
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单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定。
公司在制定公司规章制度时必须注意以下几点： 1)应积极组建工会、发挥工会的积极作用；
2)在制定涉及劳动者切身利益的事项时，应当吸收工会或者职工代表参与决策，实现员工事项的民主管理；
3)规章的内容要避免限制劳动者劳动自由、人身自由以及休息权实现的规定，要体现“以人为本”的价值观，营造良好的企业员工文化，同时也是为了避免因此可能产生的经济补偿责任（根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金）； 4)对于新招用的员工应当及时告知已经存在的规章制度，避免“突击适用”；
5)对经民主程序制定的规章制度或者重大事项，应当及时告知劳动者并进行公示。规章制度的公示方法有：员工手册发放法；会议宣传法；劳动合同约定法；考试法；传阅法；职工入职声明法；意见征集法；网站公布法；电子邮件；实施认可法；公告栏、宣传栏公布；
6)对规章制度的制定民主过程和公示程序，公司应该尽量收集和保存证据并进行良好的归档，以便随时调起利用，避免双方发生分歧时，公司陷入被动。
二、公司应及时与所聘用员工签订书面劳动合同。
劳动合同一方面可以从形式上确立劳动关系，从而为劳动者获得劳动报酬、休息休假、社会保险等各项权益奠定了基础，另一方面又从内容上具体约定了劳动者的工资、工作内容、工作时间等权益，从而为劳动者实现和保障自身的权益提供了依据。因此《劳动合同法》将书面劳动合同确立为劳动合同的惟一合法形式，而且从制度规范上强化书面劳动合同的签订。
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不签订书面劳动合同，对公司来说将面临者着严厉的处罚：《北京市劳动合同规定》第五十一条：劳动保障部门责令限期改正，否则， 每人500元罚款； 自用工之日起超过一个月不满一年，支付二倍的工资。 自用工之日起满一年，视为签订无固定期限劳动合同。
同时根据劳动合同法第十六条“ 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”和 第八十一条“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，公司单方持有合同书文本的习惯做法有必要给以修正。 因此建议公司在今后的人事管理中，应注意以下几点： 1)
一定要及时与所聘用员工签订书面的劳动合同；
2)
应树立合同先行观念；
3)
抓紧办理劳动合同订立工作；
4)
向劳动者发出订立通知书，劳动者拒不签订劳动合同的，保留相关证据，比如向劳动者送达签订合同通知书证据等，用人单位将不承担法律风险；
5)
运用法律解除事实劳动关系，劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立合同；
6)
及时把劳动合同书交付劳动者，并保留好送达证明。
三、公司应严格规范劳动合同约定内容。
劳动合同是双方权利义务的最主要依据。劳动合同约定的事项非常广泛，各自的具体情况差异性比较大，比较容易产生争议的条款一是试用期的约定；二是违约金的约定；三是竞业限制的约定。
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关于试用期约定，公司在与员工约定试用期应时注意以下几点：
1)尽可能综合考虑不同岗位的具体情况，结合劳动合同期限的长短来确定，切不可以试用期约定替代书面劳动合同，单独签订试用合同或劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；
2)约定试用期后应将试用员工如同正式员工对待；对员工在试用期间是否符合录用条件，应当及时结合招聘期间说明的录用条件、劳动者的说明以及试用期间的工作表现来综合评价，不得随意以此为由提出解除。
3)若公司不当使用试用期或者不当处理试用期间与员工的权利义务关系，可能因此被那些本无意为用人单位工作的员工提供“跳槽”的便利条件，甚至可能因此被认定为违法解除合同而需承担给付二倍的经济补偿金责任；
4)违法约定试用期的，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
关于违约金约定的限制问题，公司在与员工签订劳动合同时，要把好下面以下关键点：
1)明确是否已出资对员工进行了专项技术培训，避免将普通、必要的职业培训与专项技术培训混同，因为普通、必要的职业培训是不得约定服务期的，也不得因此约定违约金； 2)结合为该员工付出的专项培训费用来确定违约金的数额。避免因违约金的约定无效导致劳动者据此提出解除合同，并承担相应的经济补偿责任。
3)公司在为员工提供专项的技术培训时，必须注意保留培训的依据，如培训发票、培训合同书等等，
4)根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求
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劳动者支付培训费用，慎重决定试用期内是否提供专项费用培训，为避免风险，提供专项培训前可提前终止试用期。
关于约定竞业限制条款的适用条件，要严格把握以下几点： 1)与员工约定竞业限制条款时，首先要考虑约定中所要保护的是否属于自身的商业秘密；
2)禁止的对象应当限定在那些在任职期间能够接触到对雇主和竞争对手有价值的商业秘密的雇员，主要是对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。
3)禁止活动的内容可以如下约定：在一定期间内，雇员不直接或者间接为雇主的竞争对手工作，不得直接或者间接拥有、投资、经营、援助任何竞争对手并不得指使他人从事以上活动，不得引诱客户、雇员到竞争对手的竞争业务中；对于大股东，在一定期间内（为大股东期间或者在公司重大变动前后的一段期间）不但有雇员的上述义务，而且不得给竞争对手提供贷款，不得在有竞争的公司或者实体中允许使用自己的名称；但从事与本公司非竞争性业务除外。
4)还要合理约定竞业限制的地域、期限（不超过二年）及补偿标准；
5)最后要及时按月给付相应的经济补偿金，对不接受经济补偿金的，公司要及时向有关部门提存补偿费并保留好证据以便将来追究责任。
四、公司应正确看待无固定期限劳动合同，建立规范的企业员工发展机制。
“合同短期化”的现象与“无书面合同”的现象同样常见，受到《劳动法》终止劳动合同无需支付经济补偿金规定的影响，以及部分用人单位基于无固定期限劳动合同即为“铁饭碗”、不可解除的不当理解，企业往往采取连续订立短期合
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同的方式，达到长期使用固定员工的目的，形成了“劳动合同短期化、劳动关系长期化”的局面，在一定程度上导致劳动者的就业安全缺乏保障，随时可能因合同终止而失业。鉴于此，新劳动合同法对无固定期限劳动合同做了一些新的安排。
《劳动合同法》第十四条第一款：无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第二款：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》的上述规定，彻底改变了以前由用人单位完全主导的局面；同时，明确了应当订立而未订立无固定期限劳动合同而未订立的，应当给付二倍的工资。为此对于无固定期限合同，我们向公司提供如下建议：
1)要理性地看待无固定期限劳动合同。要认识到，无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，《劳动合同法》第三十九条至第四十二条关于用人单位解除劳动关系的情形并不排除适用于无固定期限劳动合同；
2)订立无固定期限劳动合同并非是不利的影响，无固定期限劳动合同能够使劳动者不必顾虑因合同期满终止而任凭用人单位选择，无需另谋单位，增强其归属感，这对现代企业文化的培育是非常有利的。
3)要建立规范的企业员工发展机制。无固定期限劳动合同对于劳动双方都是一个约束，当前社会的劳动者绝大多数更看重自身的发展，员工为其自身的发展需要，并非均愿意在同
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一单位长期工作，这就需要用人单位建立规范的员工发展机制，不仅能够充分利用员工的才能发展、壮大企业，而且也能够保障员工的择业自由。
4)当劳动者符合上述情形的，订立合同前，公司应当增强证据意识，建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。因为在劳动者在符合法定三种情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。同时劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。
五、公司应完善招聘工作，重视劳动者入职审查。
用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。其风险体现在：
1、如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效。《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。
2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位
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造成损失的，应当承担连带赔偿责任。 因此在招聘工作中，因注重入职审查工作：
1)招聘时应多加询问与工作相关的信息。《劳动合同法》第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。
2)招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。
3)核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。
六、重视员工的法定利益，及时为员工交纳社会保险。 公司招用劳动者，按照我国劳动法的有关规定，企业必须与职工签订劳动合同，同时必须按照有关规定缴纳社会保险。缴纳社会保险属于国家政策的强制性规定，任何单位和个人必须执行。《劳动合同法》第七条明确规定，社会保险是劳动合同的必备条款，缺乏必备条款的，根据第八十一条的规定，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的应该承担赔偿责任。根据第三十八条规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据劳动合同法第四十六条规定劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应该支付经济补偿金。同时根据劳动合同法第七十四条的规定，监督检查用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况将是县级以上地方人民政府劳动行政部门重点检查职能，根据第九十五条：“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，可以预见今后对社会保险缴纳情况的监督，劳动行政管理部门将会加强，一定员工举报，有关部门将会更加积极进
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行查处。如果用人单位没有为员工缴纳社会保险，劳动行政部门将责令限期缴纳，逾期不缴纳的，除责令其补缴欠款外，可以按日加收欠款数额千分之二的滞纳金，用人单位逾期据不缴纳社会保险费和滞纳金的由劳动保障行政部门或税务机关向人民法院申请执行。
鉴于以上的分析，为避免日后纠纷，减少公司的损失及可能带来的行政责任，公司应该把握以下几点：
1)及时足额的为员工缴纳社会保险，包括试用期内的员工，这是法律的强制性规定，是不可规避的；
2)在缴纳社会保险是，必须按照规定由企业缴纳一部分，个人缴纳一部分，个人缴纳部分企业应代扣代缴；
3)企业不得将本应缴纳的社会保险当作福利发放给个人，也不可以折合成现金支付给员工；
4)应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。不出证明、不移档案、不移保险，劳动合同法首次规定不出证明造成劳动者损失的，需承担赔偿责任，不移档案需受处罚。
综上所述，为规范用工和加强人事管理，公司应加强内部规章制度建设，完善招聘流程，及时跟劳动者签订书面劳动合同，及时为员工缴纳社会保险，保障员工的法定权利，加强核心员工的管理，签订竞业禁止条款和保密协议等等，这样才能更好降低劳动力的成本，提升公司的人事管理水平。在劳动合同履行过程中，公司应当及时兑现相关的承诺或约定义务，一旦出现无法履行的情形，应当与员工协商，避免因此处于被动地位或者因此承担经济补偿的责任。在人事管理过程中，更应加强管理人员的证据意识，及时完整地保留人事管理材料，以便随时应对行政部门地监督检查和仲裁诉讼过程中使公司处于有利地位。
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