法官

2020-03-02 14:01:19 来源：范文大全收藏下载本文

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摘

要

法律是人造的，但是却也并不是以人的意志为转移的，人们所谓的造法是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。这种制造主要拥有两种途径，立法者立法和法官造法。历史证明，无论崇尚法官造法的英美法系还是推崇立法者立法的大陆法系，最终都是殊途同归，现代化的法制进程，注定要求两种造法方式相互结合，互补地调节社会上的各种纠纷。在我国历史上，拥有着悠久的法官造法的历史，要在当今中国施行法官造法制度，就不仅仅要借鉴欧美的先进经验，更要继承先人的智慧结晶，将一切有利因素结合起来，推动中国特色法官造法制度的建立。

本文通过对法官造法在两大法系社会发展，以及中国历史上法官造法的渊源，结合当下中国的社会现实，论证在中国，法官造法具有其可行性和必要性。并对法官造法在中国应当注重的地方提出了自己的看法。关键词：法官造法；历史经验；欧美经验；社会规律

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Abstract

The law is artificial, but it is not the will of the people, the so-called law is human based on objective law that law and its basic spirit.\"\".This mainly has two ways, the legislator and judge - made law.Historical proof, judge made law both advocates of Anglo-American law system and continental law system by the legislator, all is the same, the legal proce of modernization, destined to require two law-making mode combined with each other, complementary to regulate various disputes in the society.In the history of our country, has a long history of judge-made law, be in today\'s China judge-made law system, advanced experience not only from Europe and the United States, but also inherit ancestral wisdom, will all the favorable factors together, build the law system of promoting the Chinese judges.Based on the judge-made law development in two big legal system society, and the origin of Chinese history of law made by judges, in combination with the reality of Chinese society, demonstrates the Chinese, judge-made law has its neceity and feasibility.And put forward their views of judge-made law should pay attention to the places in china.Key words: Judge-made law；Historical experience; Europe and the United States law experience; Social law

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前言 .......................................................................................................................1

一、中国历史上的法官造法 ................................................................................3

（一）法官造法在中国的发展历史 ......................................................................................3

（二）古代中国法官造法的地位 ..........................................................................................4

二、两大法系法官造法的发展状况 ....................................................................5

（一）英美法系国家的法官造法 ..........................................................................................5

（二）大陆法系国家的法官造法 ..........................................................................................6

（三）我国古代法官造法同英美法系法官造法的区别 ......................................................7

三、中国古代法官造法的启示 ............................................................................9

（一）坚持以成文法为主、判例为辅的判例法发展路径 ..................................................9

（二）完善现行的法官造法制度，整理和进行系统的判例汇编 ......................................9

四、借鉴欧美：我国施行法官造法的必要性和注意事项................................11

（一）在我国施行法官造法的必要性 ................................................................................11

（二）在中国施行法官造法应当注意的问题 ....................................................................11

结语 .....................................................................................................................14 参考文献 .............................................................................................................15 致谢 ...................................................................................................................16 文献翻译 .............................................................................................................17

III

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前言

从古巴比伦的汉莫拉比法典、古罗马的十二铜表法以及中国的法经等出现开始，法律就作为人类最基本也是最重要的行为规范存在于社会生活的方方面面。那么，法律又是谁创造的呢？单从法律诞生的途径来看，无疑，法律是人造的。因为世界上的任何一部法律，无论是成文法还是判例法，都是由人制定或判定而形成的，“法乃人造”这一观点很明显的为更多的人所接受。但事实上，法律的形成和发展真的是完全依照人的意志吗？

在自然界中，从茫茫宇宙，到细小尘埃，都有其自身的规律存在，人类能做的仅仅是发现其中的规律，而非创造。法学作为一门社会科学，与自然科学拥有很多相通之处，所谓的创造，也仅仅是人类通过社会规律去发现法的过程。哪怕是暴君、恶法的出现，也不会影响法的客观规律的出现，终究，人们会本着公平、正义、平等、合理的原则将制定的法律带上正确的轨道。

那么应当由谁来“发现”并“创造”法律呢？法律作为社会一般人应当遵守的行为规范，注定了其应当具有统

一、权威的特性，这也就要求不能由普通的个人完成造法。从奴隶制社会至今，为了维护社会成员的共同利益，一个国家的公民造法权势必集中赋予某些特定的人，而在当今民主社会，造法主要存在两种模式：立法者造法和法官造法。

立法者造法，顾名思义，就是由国家的立法机关按照一定程序制定出在社会中普遍适用的法律，属于“事前造法”，即在与该法律所调整的社会关系相关的具体事件还没有发生之前，面向未来而预先做出规定。

法官造法，意指法官在案件审理过程中,当法律存在漏洞和缺憾而不能为该案件提供裁判依据时,或虽有依据但可能导致裁判结果不公正或违反宪法原则时,法官可针对该案件进行法律性考量并构造出新的法律规则的司法活动，由司法人员通过审判具体案件而制定出适用于个案的法律，属于“事后造法”。在与特定法律关系相关的具体事件发生之后，面向过去而做出的裁定。从狭义的角度上讲，法官造法仅仅指英美法系国家的主要造法方式，但是从实践中我们可以看到，中国古代的判例法和近现代大陆法系国家的司法解释、法律条文的判例解释等与英美法系国家的法官造法在性质上和职能上基本相同，都可以称之为广义上的法官造法。

我国作为大陆法系国家，立法者造法应当作为主要的法律渊源是毋庸置疑的，然而，由于立法者立法法的滞后性等原因，法官造法也应当逐步的发展起来。同时，回顾古代法律的发展历程，法官造法在我国有着悠久的传统和不同于现代英美法系法官造法的特色。继承先人智慧的结晶，吸收其他国家先进的法官造法经验，发展中国特色的法官造法，对

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 于我国的法制建设无疑具有着重要的意义。

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一、中国历史上的法官造法

（一）法官造法在中国的发展历史

就近代法律传统而言，中国是典型的大陆法系国家，虽然存在司法解释和法律汇编，但基本上还是以成文法作为法律的渊源。然而，在中国历史上，判例法不仅曾经存在过，而且曾经在司法实践中发挥过重要的作用。

早在先秦判例法在我国就已经出现，但未发挥很大的作用，从属于成文法。秦朝时期，一些司法官吏的判例就被作为了法律的补充形式。汉朝时的“决事比”中所说的“比”和“例”犹如今日所说的“判例”。公元676年，刑部少卿赵仁本加工整理了《法例》三卷。这大概是中国历史上最早的“判例汇编”。由于各级司法官吏经常“引以断狱”，《法例》的权威甚至超过了“律令格式”。[7]

宋代以来，判例受重视的程度日益加强。宋朝时，司法实践中广泛使用判例，“法令虽具，然吏一切以例从事。法当然而无例，则事皆泥而不行”。[8]例即断例，是由中央司法机关或皇帝判决的案例，被相继沿用，成为惯例。为了规范例的援用及防止“引例破法”的现象，宋朝加强了编例的工作，对断例进行修改删定，以适应社会需要。元朝不但在司法实践中大量适用判例，其法典中判例也占有一定的地位。《大元通制》便是将条格、诏制、断制等分门别类加以整理而成，在其中，条格、断例占有绝对优势，它将大量的唐、宋律文以“断例”的形式为其所用。

《大明律》的制定以及由此所成的律、例并行的体制，昭示着古代成文法体系已经趋于稳定和成熟。但《大明律》无法适应社会发展的需要。所以，在明代中叶以后，明朝君臣开始在律典之外修订以《问刑条例》为代表的各种条例。条例的出现，解决了国家立法体制上的问题，反映了明一代重典治国的思想。在编撰形式上，明朝的做法是将《大明律》逐条开列于前，条例附列于后。明朝条例相当多，“事同二三其例”的情况比比皆是，因循日久，例愈纷繁，弊端无穷，奸吏随意重轻，朝廷生杀任情，律反成具文。所以明代刑狱冤案是非常惊人的。

清承明制，律外制例，以例辅律，律例并行，使例成为清一代重要的法律形式。特别是乾隆五年《大清律例》编成后，未对律文进行实质性的修正，只是例“因时以制宜”。清初之例多承袭明律例，康雍以后，例多源于圣谕及臣工条奏，或一事设一例，或一省一地方专一例。例所具有的针对性强、使用灵活的特性，使例在清代的整个法制，尤其是在 [7]汪世荣:《中国古代判例研究》, 中国政法大学出版社1997年版。 [8]曾宪义:《中国法制史》, 中国人民大学出版社2000年版。

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 司法实践中起到了实际支配断案的作用。[9]

（二）古代中国法官造法的地位

首先，在我国古代，法官造法在总体上对律起辅助作用, 效力低于成文法。自古以来,我国就有重视成文法的传统。历朝历代，统治者对于成文法，对于编纂法典都有着极大的重视，虽然从先秦时代开始，法官造法就已然存在，但是其主要作用还是存在于对成文法的补充。明朝弘治年间刑部尚书何乔新说过：“例以辅律，例以补律之不足”。万历皇帝时期的刑部尚书舒化也说过：“立例以补律”。这就充分说明了在当时，法官造法是作为制定法的补充而存在。例要依附律文而定，为确保例的内容正确，须与律义相合。例如《大清律例》中规定，白昼抢夺，不持凶器者，按律论处，若在律无明文规定时，则按例论处。总的来说，中国古代法制史是以国家制定法为主干的, 判例法的地位与作用与制定法相比较, 一直处于附属性、辅助性的地位, 不能和成文法平分秋色。[10]

其次，我国古代法官造法重视判例的整理, 形成了比较系统的判例汇编判例数量的不断增加, 极易导致司法实践中判例运用过多、过滥的弊端。为了改变判例的滥用状况, 自西汉起, 人们就开始对判例进行编辑整理。至东汉, 决事比的汇编活动进一步活跃。东汉编辑成册的判例选有陈忠的决事比、陈宠的辞讼比、鲍煜的法比都目、应韶的决事比例等。宋朝出现了和凝、和山蒙父子的疑狱集、桂万荣的棠阴比事和名公书判清明集。明朝则出现了皇帝御定的大诰和经皇帝批准的三部问刑条例。这些判例集的整理、编定, 消除了其中的矛盾、重复的地方, 使判例进一步规范化, 弥补了法典式立法的不足, 有利于成文法在司法实践中的运用。

[9] 苏亦工:《明清律典与条例》, 中国政法大学出版社2000年版。 [10] 沈宗灵:《中国的判例——一个比较法研究》，《中国法学》1992年第1期。

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二、两大法系法官造法的发展状况

众所周知，英美法系国家更注重法官造法，而大陆法系国家则更强调立法者造法。但是从法律发展的历程来看，两大法系都没有绝对地否定另一种造法方式。英美法系固然以法官造法，即判例法作为主要法律依据，但是也在不断重视立法者造法的作用。大陆法系虽然一直以制定法为主要法律渊源，但是也在一定程度上承认判例法的价值。特别是近年来，两大法系的法学家都在更加深入的研究如何在自己的法律体系下更好运用另一种造法方式。例如，英国著名的法学家边沁和奥斯汀等人都曾极力主张制定成文法，编纂法典；而德国著名法学家萨维尼却竭力反对人为地编纂成文法典。

在这里，我们重点研究法官造法在两大法系的发展。

（一）英美法系国家的法官造法

英美法系的审判基础，就是普通法，法官造法是其法律形成的基本方式，其基本原则是“遵从前例”，即法官在审判中应该遵守以前同类案件中法官判决所确立的规则。普通法最初形成之后的一段时期内，为了保持其稳定性，“遵从前例”的原则被抬高到僵化的程度，以至于影响了自身的发展。普通法形成早期时的英国，对于诉讼的名目都具有严格的规定，如索求赔偿令状、转交财产令状、收回地籍令状等。没有同类的令状，法院对当事人的诉讼请求不予受理。这种情况与法官造法做为事后造法，对于新出现的法律纠纷可以更好地解决的特性完全不符，法律的滞后性导致了社会上许多问题难以通过诉讼得以解决，故而形成了很多社会矛盾。

面对这样的问题，衡平法应运而生。所谓“衡平”，就是要公平处理争议，它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务，在普通法没有涉及或者明显违反公平、正义的时候，由国王或者大法官进行裁决。当衡平法与普通法冲突时，衡平法将成为最终的裁定依据。相较于普通法，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。

法官造法在英美法系国家的发展，简而言之，就是从严格的“遵从前例”向灵活的“遵从前例”的转变。普通法要“与时俱进”，就必须灵活地对待“遵从前例”的原则。

首先，“前例”的判决并不一定是完全正确的，或者说未必会永远正确下去。从工业革命以来，人类社会的经济发展日新月异，几百年间，人类生活的发展远远超出了过去几千年的总和。法律作为上层建筑，必然要以经济基础作为依托，随着经济的发展不断的调整和改变。以韩国为例，在过去的交通事故处理中，司法实践会更多的照顾行人，这是一 [1] 周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 种出于对社会公平的考虑而着重照顾弱者的处理方式。然而近年来，由于生活水平的普遍提高，私家车价格的下降，私家车在韩国已经从奢侈品变成了工作或者生活的必需品。拥有私家车并不能成为其作为社会“强者”的标志。所以司法工作也在逐渐的调整，车主已经获得了较之以往更多的关注。其次，“前例”的判定也都是针对个别的案件，虽然在案件性质上具有共性，可是后来发生的案件也必然与“前例”存在不同的个性。因此，如果不考虑案件实际的个性，而仅仅因为性质上、名目上的共性而盲目的“遵从前例”，则很容易出现错判、误判。虽然在现代英美法系国家中立法者造法所发挥的作用越来越大，但是法官造法的作用也绝不会退出历史的舞台。恰恰相反，法官造法正在向着更加灵活、更加完善的方向发展进步。例如在美国，法官造法就已经在普通法和衡平法的基础上，发展出了新的形式：制定法的判例法。这种判例法的主要作用是解释制定法，同时也会在一定程度上增加制定法的内容。无论增加的内容多少，在性质上都属于“法官造法”。另外，这类判例的适用原则也是“遵从前例”，因此它们也具有法律渊源的性质，属于判例法体系的组成部分。

综上所述，法官造法在英美法系的发展，是从教条到灵活，从单一到多样的发展，法官造法不仅在过去和现在作为英美法系国家的法律主要依据，更将不断发展，与时俱进的调整其社会关系。

（二）大陆法系国家的法官造法

一直以来，立法者造法是大陆法系国家的基本造法模式。直到文艺复兴前，大陆法系的国家，法官在司法审判过程中仍然不存在任何造法的权利，甚至在对于证据的采纳和其价值的判定上也毫无自主权，也只能完全的按照法律的现有规定进行裁决。

随着文艺复兴运动的发展，人本主义思想也同样在大陆法系的法学界蔓延。虽然在这一阶段，正是欧洲大陆制定法的高速发展时期，但是法官的地位也还是在不断的提升。如大陆法系的典型代表国家法国就实行的“自由心证”的制度，法官开始在“内心确信”的基础上对于证据自由的使用和评判。

与此同时，高速发展“法典化”也在司法的实践中体现了它的不足。人力有穷，世界却无穷，立法者同样不是神，无法预料生活中存在纠纷的所有情况。因此，“完整、至善”的法典永远只能是幻想，而不能成为现实。无论是1804年的《法国民法典》、1794年的《普鲁士普通邦法》还是1900年的《德国民法典》，都在司法实践中被证明存在着这样或者那样的不足。日本学者大木雅夫则指出：《普鲁士普通邦法》的立法者“把对理性的信仰推向极端，不仅调整范围过于宽泛，甚至把未来也置于其调整之下。他们过分的自信还导致 [2]陈贵民：《关于法官“造法”》，《人民法院报》2002年10月30日。

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 了对法官和法学家作用的不近情理的轻视……然而，对法官和法学家的这种压制，导致了日后法官和法学家以轻蔑对这部伟大的法典施加的报复——历史法学派无视这部法典的存在，而法官们则在这部庞大的法典的每一条文下都附加了判例。”[3]

正由于“法典化”的不足，大陆法系国家开始逐渐重视法官造法的作用。如我国著名法学家徐国栋教授所指出的，大陆法系国家“20世纪设立了基本原则的法典与此前的法典之根本不同，在于法律的运作中引入了人的因素，使法典由自行运转不息的永动机演变为人——机(法典)系统。民法基本原则的不确定、平衡性格赋予了法官运用自由裁量权司法的权力，甚至赋予了法官根据法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用的权力，并授权法官将新鲜因素补充于正在运作的法律之中，由其实现法典内各成分的整体化、适用的合目的化、体系上的开放化，使法典系统能实现与外界的信息交流，并根据新的信息进行内部调整，以绕过航线上的潜流和险滩，曲折地、然而是不断地与时俱进，最终实现法律的目的。这是一种崭新的法的模式。”[4]

在大陆法系，法官根据新的社会情况，通过对立法条文解释的形式来适用法典，从而创制了类似于英美法系国家的判例法的法律形式，甚至在德国，在某些法律部门，其发展是受到判例操纵的。在英美法系国家从判例法出发，走上判例法与制定法相结合的道路的同时，大陆法系国家也在走上制定法与判例法相结合的道路。法国和德国等传统大陆法系国家对于法官造法的逐步重视很值得我们在研究法官造法问题时借鉴。

综上所述，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，法官造法都是在不断的发展进步之中，因而我们在发展成文法的同时，更应该加强对法官造法的重视。

（三）我国古代法官造法同英美法系法官造法的区别

我国古代虽然有比较发达的法官造法存在，然而同现代英美法系国家的法官造法相比，又有很大的区别。

首先, 在法律地位上存在很大的差别。英美法系国家, 判例是法律的最基本、最主要的渊源。但是上文提到过，在我国古代法官造法始终处于一个从属的地位，对法律起着辅助的作用，成文法始终是我国法律体系中的主导力量。宋代的编例虽然一度占主导,但它是非正常状态下的产物, 并且在当时造成了司法的混乱，最终淹没于历史的洪流。

其次,英美法系国家的法官造法，判决根据与附带说明, 司法官一般只能在先例中理由部分找出与待决案件相似之处，其法官造的发展与司法独立进程同步, 它较多适用了一些衡平、正义原则, 强调正当程序, 体现了更多的司法正义。而我国古代的法官造法更多的体现的是统治者的意志，法官造法的存在和适用须得到皇帝批准。在特定的历史条件下 [3]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第177-178页。 [4]徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版，第333-334页。

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 这种形式尽管存在合理性, 但总体上体现了皇权的意志, 只能是专制主义下的产物。例适用灵活的特性, 符合皇帝操纵最高审判权的意旨。中国古代例的产生方式有多种, 统治者总是要把例的适用控制在不违背国家律、道德原则之内, 如春秋决狱不能违背统治者所认可的礼制。唐、宋、清对例的适用有明确限制, 要么是经中央批准, 要么由皇帝决定。同时最高统治者也亲自审案, 明太祖朱元璋御笔断罪, 其裁判的案件被汇编成大诰而加以适用。

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三、中国古代法官造法的启示

中国历史上，虽然成文法始终起着主导作用，并没有形成如同欧美法系国家一样的法官造法为主体的法律传统。但是法官造法却也始终作为一种辅助的形式促进着中华法律体系的不断发展。考察我国古代法官造法的发展历程, 我们可以发现, 我国的法官造法制度源远流长, 判例自成文法时代立足于法典, 发挥了对法典在立法范围扩展、立法技术补充、规则效力强化等方面的功能。判例制度不仅与成文法共同构成了古代中国法律渊源特色, 而且因其较大的社会适应性而不断地为律注入活力, 使法律获得充分的发展, 进而实现对纷繁复杂的社会生活的有效调整。在长期的演变进程中，我国的法官造法形成了更适合本民族性格的自身特点。而这些特点，对于当今中国顺应世界发展潮流，施行自己的法官造法具有极大的借鉴意义。

（一）坚持以成文法为主、判例为辅的判例法发展路径

中国自古以来, 就有重视成文法的传统。历代王朝都把制定成文法, 编纂法典看作是治国安邦的首要任务。古代判例在总体上对律起辅助作用, 效力低于成文法。

而我国现在的社会现实，也要求我们要坚持人民代表大会作为立法机关的制定的成文法作为我国的主要法律渊源。所以我们应当坚持以成文法为主、判例为辅的判例法发展路径, 正确处理制定法与判例法的关系。

（二）完善现行的法官造法制度，整理和进行系统的判例汇编

自1985年以来, 最高人民法院陆续发布典型案例, 其中有些案例所确立的规则, 对各级人民法院已经起到了指导作用。但是我国现行的法律规定来讲，唯一具有立法权的应当是人民代表大会，最高法院的司法解释从根本上说与宪法是相违背的。

通过前文，我们可以了解到无论是从国际潮流还是从我国的法律传统，法官造法都是应当存在并且具有其深远的意义。因而我认为我们应当做的不是堵住法官造法的道路，而是建立完善的法官造法制度，推动中国特色法制社会的发展。

首先，我们要健全与强化法律监督。按照我国的立法体制, 法官没有立法权,只有法律适用权和一定的自由裁量权, 在没有法律条文可以作为法律适用依据的情形下, 才可以适用判例来弥补立法的不足。为防止法官滥用判例制度、有法(指成文法)不依, 应该加强权力机关和检察机关对司法机关适用判例制度的监督。

其次,我们应当借鉴古代中国重视判例的整理和进行系统的判例汇编的传统, 由全国人大授权最高人民法院承担起判例编撰的职责, 收集、整理各级法院有创制性的判例, 通过一定的程序和形式颁布, 指导审判实践。

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 第三, 改变现行的自上而下即通过司法解释、批复、复函等形成判例制度的方式, 采用世界各国通行的判例法形式, 强化判例法的效力。最后, 规范裁判文书, 进一步要求判决书中运用法律推理对判决理由进行充分的论证, 从而为判例质量的提高奠定基础。

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四、借鉴欧美：我国施行法官造法的必要性和注意事项

（一）在我国施行法官造法的必要性

从世界潮流来看，无论英美法系还是大陆法系都在走上立法者立法与法官造法相结合的道路，缺失任何一项，法制建设如断一臂。因而，我们应当加强对法官造法的重视，促进法制建设的进一步发展。那么，在进一步发展制定法的基础上，重视法官造法，究竟有什么样的好处呢？

成文法的滞后性是社会发展的一种必然现象，成文法中的空白和漏洞是无法避免的。历史的经验告诉我们，设计的再完善的法律，在颁布之日起就会开始落后于社会的发展和变化，社会上就会出现各种各样未能规定的纠纷，特别是像我国这样处于经济高速发展的国家更是如此。[5]

因为上述原因，我国司法者和社会舆论正存在一种双重的压力。从司法者的角度上看，法律规定的漏洞和空白，导致法官在判案的时候经常遇到无法可依的窘境，面对日新月异的社会现实和滞后的法律，很多法官时常抱怨我国的立法过于抽象，不够充分和完备。而社会舆论却又认为法官的随意性太大，想怎么判就怎么判。对此司法者表示很冤，因为琳琅满目的新案件层出不穷，他们纵然有严格司法的心，却没有严格司法的依据。法官造法就可以很好地解决上述的问题。第一，法官造法具有针对性，作为事后造法，法官造法对于新出现的案件会给予最快捷、最直接的解决方案。另一方面，判例法可以更有效地约束法官在具体案件审判中的自由裁量权。针对法官造法约束法官在具体案件中的自由裁量权，这里要解释一下。很多人认为，实行法官造法，对于法官的自由裁量全是一种扩大，其实不然。就法官整体而言，无疑，法官的裁量权的确增加了，但是对于法官个体而言，其自由裁量全反而更小了。这是因为，相较于笼统、抽象的成文法，法官造法所产生的判例更加具体，因而法官在个别案件中的可裁量的自由反而缩小了。与此同时，更具有针对性和时效性的法官造法会让法官的判决变得更加透明，减少社会舆论对司法工作者的成见，提高司法者在社会上的权威性。因此，在当下中国，加强对法官造法的重视具有其可行性和必要性。中国应当与时俱进，顺应时代潮流，承认“法官造法”的合理性，以立法者立法为主，法官造法为辅，明确判例的法律地位和约束力，促进社会主义法制建设的进一步发展。

（二）在中国施行法官造法应当注意的问题

判例法现在还并不是我国的法律渊源, 法官造法也不是我国法律的正统。那么,如何 [5]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第31-32页。

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 借鉴判例法“法官造法”机制,弥补现下成文法的不足，加强社会主义法制建设呢？我认为应当注意以下几点。

首先，应当提高法官的整体素质。

法官造法，对于法官素质的要求要更加的高，要求没一个法官不仅仅是一个合格的裁判者，更应该是一个出色的法学家，只有提高法官的整体素质，才能使在中国施行法官造法提供基本的可能性。第一, 优化法官的选拔制度。作为“社会良知的代言人”，法官的选拔必然应该经过更加严格的审核。司法队伍的整体素质低下, 已成为制约我国依法治国, 实现法治现代化瓶颈, 如何保障司法队伍的同质化、专业化和精英化, 已经成为我国司法改革的关键所在。因此我们应当不断完善如司法统一考试等制度,加强对现任法官业务能力的考核，从而拒不懂法律知识的人于法官行业之外, 并以此为契机, 逐步实现法官遴选制度的规范化、科学化和现代化。第二, 法官培训制度。普遍联系与永恒发展是辩证唯物主义的总特征, 这也就决定了知识学习的无止境性。一名优秀的法官也必须与此相融合。与此同时，应当加强对法官一心为民、奉公守法的廉政教育工作，从根本上杜绝司法腐败的毒瘤。第三, 法宫终身制度。在我国实行法官终身制度, 对法官独立审判案件尤为重要。因为确立法官终身制度, 法官就不会惧怕因独立审判, 得罪某些干涉独立审判的上司而被无辜撤职, 有利于提高法官的地位。短期任职的法官, 不论如何任命或由谁任命, 均将在一些方面使其独立精神受到影响。就人类天性之一般状况而言, 对某人的生活有控制权, 等于对其意志有控制权。

其次，应当明确法官造法的范围和资格

法官造法应该限制在解释立法规定的范围内。法官不能突破立法的宗旨去造法，而只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充，以解决审判中的难题。法官造法的基本形式是解释法律，但是这种解释不应该“法律化”，而应该“判例化”。目前我国的司法解释主要有三种情况：第一种是实施细则类的司法解释，如最高人民法院《关于贯彻执行刑事诉讼法若干问题的意见》；第二类是诉讼规则类的司法解释，如最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的意见》；第三类是个案解释，即针对下级法院在审理具体案件中遇到的问题做出的解答。前两类其实具有普遍适用之法律的性质；第三类虽针对个案，但往往又脱离案件谈问题，也不属于严格意义上的判例。我国著名法学家王利明教授认为：“司法解释应该向具体化方向发展，因为司法解释的任务在于使法律规则更为具体、明确，富有针对性，从而有效地运用于具体案件。同时在法律遇有漏洞时通过解释而填补漏洞。司法解释越具体、越富有针对性，则越能发挥司法解释应有的作用。我们认为在司法解释的完善方面，应当借鉴两大法系的经验，尽可能针对具体的判例

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 而就法律的适用问题作出解释，从而使司法解释向判例化方向发展。”[6]具体来说，司法解释最好通过审理案件的方式做出，而不要通过回答问题的方式做出。

在资格上，法官造法的权力应局限于上诉法官，换言之，只有上诉法院做出的判决才具有判例的法律约束力。中国法院众多，法官参差不齐，如果所有法官都有权造法，如果所有法院的判决都可以成为判例，那势必会造成判例的混乱，继而造成法律适用的混乱。因此，就当前中国法官队伍的现状来说，造法权只宜交给部分法官。在决定交给哪些法官的时候，我们既要考虑法官的职业素质和专业水平，也要考虑审判的级别和程序的完备。一般来说，素质和水平较高的法官可以享有较大的自由裁量权，而素质和水平较低的法官则只能享有较小的自由裁量权。在中国，上诉法院法官的素质和水平相对较高，因此可以较好地承担法官造法的职能。而案件经过上诉审理，相关的法律问题也得到了比较透彻的研究和论证，从程序上来讲，更加具备了确立为判例的完备性。另外，作为判例的判决意见中应该有充分的说理和严谨的论述，判决书应该具有较高的理论水平和写作水准，犹如法学论文，因此由上诉法官承担这种判决书的写作也是比较合适的。

[6]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248页。

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结语

从当今的时代潮流来看，我国应该加强立法者立法与法官造法的两相结合，因为这是现代法治走向成熟的必由之路。在我国施行法官造法，不仅仅应当吸收和借鉴欧美法系国家的制度，更应该加深对我国法官造法历史上的传统及发展历程的研究，取其精华去其糟粕。只有不断将横向的世界各国的优秀经验和纵向的我国古代先人的智慧相结合，才能建立完善的、适合中国国情的中国特色法官造法制度。

当然，因为我国的社会主义初级阶段的国情和法治发展时间尚短的现状，决定了这是一条漫长而又曲折的道路。但是，法律从来都是被发现而提出的，作为上层建筑，法制建设必将会与经济基础相结合。社会的发展、法制建设的不断推进，必将使中国的法律渊源更加丰富，也必然会使中国的社会主义法制建设逐步提高，最终赶超世界。

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参考文献

[1]周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。 [2]陈贵民：《关于法官“造法”》，《人民法院报》2002年10月30日。 [3]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版.[4]徐国栋：《民法基本原则解释》(增订本)，中国政法大学出版社2001年版。 [5]格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版 [6]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。

[7]汪世荣:《中国古代判例研究》, 中国政法大学出版社1997年版。 [8]曾宪义:《中国法制史》, 中国人民大学出版社2000年版。 [9]苏亦工:《明清律典与条例》, 中国政法大学出版社2000年版。

[10]沈宗灵:《中国的判例——一个比较法研究》，《中国法学》1992年第1期。 [11]卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，北京商务印书馆,1998年版。 [12]李泽厚:《中国古代思想史论》，东方出版社,1987年版。 [13]武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社,1994年版。 [14]范忠信:《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社,2001年版。 [15]程树德:《九朝律考・汉律考・春秋决狱考》，中华书局,2003年版。

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致谢

经过将近半年左右的时间，毕业论文已接近完成，在这里我首先要感谢张俊杰老师。张俊杰老师对我毕业论文的指导非常用心，对我毕业论文进行了深刻的指导。张俊杰老师这种认真做学问的精神给我留下了深刻的印象，我相信在以后的学习中我将受益匪浅。

最后感谢我的父母和同学，没有我的父母我是无法站在高等教育的学堂，没有我的同学的帮助，我也无法顺利的完成我的毕业论文，谢谢！

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文献翻译

外文：

The Method of Sociology.The Judge as a Legislator I have chosen these branches of the law merely as conspicuous illustrations of the application by the courts of the method of sociology.But the truth is that there is no branch where the method is not fruitful.Even when it does not seem to dominate, it is always in reserve.It isthe arbiter between other methods, determining in the last analysis the choice of each, weighing their competing claims, setting bounds to their pretensions, balancing and moderating and harmonizing them all.Few rules in our time are so well established that they may not be called upon any day to justify their existence as means adapted to an end.If they do not function, they are diseased.If they are diseased, they must not propagate their kind.Sometimes they are cut out and extirpated altogether.Sometimes they are left with the shadow of continued life, but sterilized, truncated, impotent for harm.We get a striking illustration of the force of logical consistency, then of its gradual breaking down before the demands of practical convenience in isolated or exceptional instances, and finally of the generative force of the exceptions as a new stock, in the cases that deal with the right of a beneficiary to recover on a contract.England has been logically consistent and has refused the right of action altogether.New York and most states yielded to the demands of convenience and enforced the right of action, but at first only exceptionally and subject to many restrictions.Gradually the exceptions broadened till today they have left little of the rule.It survives chiefly in those cases where intention would be frustrated or convenience impaired by the extension of the right of action to others than the contracting parties.Rules derived by a proce of logical deduction from pre-established conceptions of contract and obligation have broken down before the slow and steady and erosive action of utility and justice.We see the same proce at work in other fields.We no longer interpret contracts with meticulous adherence to the letter when in conflict with the spirit.We read covenants into them by implication when we find them\" instinct with an obligation\" imperfectly expreed.\"The law has outgrown its primitive stage of formalism when the precise word was the sovereign talisman, and every slip was fatal.\" Perhaps it is in the field of procedure that we have witneed the chief changes; though greater ones must yet be wrought.Indictments and civil pleadings are viewed within eyes.Rulings upon questions of evidence are held within creasing frequency to come within the discretion of the judge presiding at the trial.Errors are no longer ground for the

中央民族大学本科生毕业论文(设计) upsetting of judgments with the ensuing horror of new trials, unle the appellate court is satisfied that they have affected the result.Legislation has sometimes been neceary to free us from the old fetters.Sometimes the conservatism of judges has threatened for an interval to rob the legislation of its efficacy.This danger was disclosed in the attitude of the courts toward the reforms embodied in codes of practice, in the days when they were first enacted.Precedents established in those times exert an unhappy influence even now.None the le, the tendency today is in the direction of a growing liberalism.The new spirit has made its way gradually; and its progre, unnoticed step by step, is visible in retrospect as we look back upon the distance traversed.The old forms remain, but they are filled with a new content.We are getting away from what Ehrlich calls \"die spielerische und die mathematische Entscheidung,\" the conception of a lawsuit either as a mathematical problem or as a sportsman\'s game.Our own Wig more has done much to make that conception out of date.We are thinking of the end which the law serves, and fitting its rules to the task of service.

From:《THE NATURE OF THE JUDICIAL PROCESS》

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 译文：

我选择了这些法律部门，仅仅是作为法院运用社会学方法的明显例证。但真相是，无论在哪个部门，这种方法都硕果累累。即使看起来它不占主导地位，也总是留作备用。它是另外两种方法之间的仲裁者，分析到最后，要由它决定选择什么方法；它掂量相互竞争的两种方法的主张，为它们的权利设定边界，对它们加以平衡、和缓和协调。在我们的时代，只有很少的规则非常确定，不至于某一天会要它们出来证明自身作为顺应某个目的之手段而存在的正当性。如果它们不起作用了，它们就是不健全了；如果它们不健全了，就一定不会再自我繁殖。有时它们被切除了，并被彻底根除了。有时，它们被保留下来，像幽灵那样继续活着，但已经绝育，被阉割了，没有可能造成危害了。

在处理有关受益者依据合同获取利益之权利的一些案件中，我们获得一个突出的实例。它首先说明了逻辑上前后一致的力量；其次说明了逻辑的一贯性在孤立或例外事件中所要求的可行和便利面前逐渐瓦解；最后，它说明了这些例外事件作为一个新种群所具有的生成力。英格兰的法律在逻辑上一直保持了一贯性，完全拒绝这种案件的诉权。纽约和大多数州屈从了便利的要求并实施了这种诉权，但最初也只是偶尔地，并且受到许多限制。渐渐地，这种例外扩大了，今天这种例外给规则留下的地盘已经所剩无几。这个规则得以存活主要是在这样一种案件中，即如果将该诉权延伸到并非缔约方的其他人就会使契约意图受损或很不便利。在效用和正义的缓慢但坚定且具有侵蚀性的行动面前，从先前对合同和债的既定理解经过逻辑演绎过程所推出的一些规则已经破碎了。

在其他领域我们也看到了同样的过程在发挥作用。在解释合同时，如果与合同的精神有冲突，我们已不再过分细致地执着于法律的文字。如果我们以“一种有责任感的本能”发现合同表述不完善，我们就会从合同中读出隐含之义。“当年，语词的精确是至高无上的法宝，每一次失足都可能丧命，而如今，法律已经走过了它形式主义的初级阶段”。也许是在程序领域内，我们亲眼目睹了主要的一些变化，尽管还必须作出努力才会有更为重大的变化。如今人们看待起诉指控和民事答辩的目光变得更为宽容。法院日益频繁地认定有关证据问题的判决属于主持审判的法官的裁量权之内。如果推翻判决会导致重新审判的大麻烦，那么差错就不再是推翻判决的理由，除非是上诉法院认定这种差错已经影响了判决结果。立法有时已经成为使我们挣脱旧束缚的必须。有时，法官们的保守性在一定时间内有剥夺立法之效率的危险。这种危险表现为在一些从业法典初次颁布之时法官对待这些改革的态度。那些年代确立的某些先例，甚至直到今天，仍然起着令人不快的影响。尽管如此，今天的趋势却正在向自由主义不断增长的方向发展。那种新的精神正渐渐地开辟出自己的道路；它的进步，尽管是不为人所注意的一步步，然而，当我们回头展望，就看出

中央民族大学本科生毕业论文(设计) 它所穿越的距离。旧的形式依然存在，但它们已经充满了新的内容。我们已经摆脱了埃利希所说的那种“竞赛式的和数学式的辩白”，即把一个诉讼理解为一个数学问题或一种运动员的游戏。我们国家的威格摩尔做了大量工作，使得这种概念不再合乎时宜。我们如今正在思考的是法律所服务的目的，正在使法律的规则适合于这一服务工作。

来源：《司法过程的性质》