刑法视野下的安乐死出罪考量
2020-03-02 08:55:46 来源：范文大全收藏下载本文
刑法视野下的安乐死出罪考量
摘要：自从英国戏剧大师莎士比亚在《哈姆雷特》中通过王子之口发出了“To be ? Or not to be ? ”( 生存还是死亡? ) 的呐喊以来，如何对待生与死，就成了人类不断思考的重大伦理话题。而20世纪30年代以来围绕着争取人道死亡权利、推动安乐死非犯罪化甚至合法化而展开的世界性安乐死运动，无疑又为这一千古绝句与永恒话题增添了新的意蕴。安乐死事关生存还是死亡的艰难选择与人性尊严、生命价值的充分保障，在刑法学视野下来探索安乐死，其在我国具有出罪的正当性和可实施性。
关键词：安乐死
非犯罪化
刑法学分析
路径
一、安乐死简述及其在我国的现状
“安乐死”一词源于希腊文euthanasia，原意为“快乐的死亡”。韦伯斯特辞典将其界定为“安静而容易的死亡或引致安静而容易死亡的举动”。在现代刑法意义上,安乐死则“是指基于受到无法医治的疾病所引起的激烈的痛苦，且处于濒临死亡状态的
1患者的意思,为除去其肉体的痛苦而使其死亡的情况。”安乐死可以按照不同的标准进行分。首先，根据患者对“安乐死”的意愿，可以将安乐死分为自愿安乐死与非自愿安乐死。自愿安乐死即安乐死的对象自己愿意、希望或真挚地同意对其实施安乐死。非自愿安乐死包括病患没有表达或无法表达意愿的非自愿安乐死与违反当事人意愿的安乐死。其次，根据安乐死的实施方式，可以 1 (日）野村稔：《日本刑法总论》，法律出版社2001年版，第267页。 将安乐死分为积极安乐死与消极安乐死。积极安乐死，是指运用药物或其他人工方法等积极的作为方式实施的安乐死。而消极的安乐死，则是以消极地中断、放弃延长生命的措施的不作为方式实施的安乐死。就伦理属性而言，非自愿的安乐死特别是违反病患意愿的安乐死，具有高度的伦理可责难性，因而向为各国刑事立法与司法实践所严厉禁止。消极的安乐死相对于积极的安乐死，具有较小的伦理可责难性，因而比较容易为舆论、伦理、医学以及法律所接受，事实上，许多国家一般就对这种安乐死采取有意识地放任与默许的态度。真正成为舆论分歧、道德辩论以及法律争议的问题与焦点的，往往是主动结束患者生命的积极安乐死。
安乐死在我国不是一个陌生的话题。早在20世纪8 0年代初，我国舆论界就曾对安乐死问题进行过热烈讨论，赞成与反对安乐死的意见不相上下。我国也有伦理学者与医学者积极从事安乐死的研究、宣传与推广。中国社会科学院学者邱仁宗教授著有《生死之间: 道德难题与生命伦理》，提出了“生物医学技术的进步救活了许多本来要死亡的病人，同时也延长了许多临终病人的生命。这种延长到底是延长生命还是延长死亡 ? 如果是延长死亡，这种延长是否应该? 如果不应该，那又应该怎么办 ? ”等一系列生命伦理问题。2我国医学界也有权威人士积极主张安乐死，如有“中国临终关怀之父”之称的天津医科大学崔以泰教授和北京儿童医院胡亚美教授均积极主张安乐死 , 并利用全国 2邱仁宗：《 生死之间：道德难题与生命伦理》，台湾中华书局1988年版，第163页。 人大代表的身份多次提案倡议将安乐死合法化。然而到目前为止，我国对于安乐死还未有专门的立法，刑法典及其他刑事法规中也未曾出现有关条款。在我国，除1992年陕西汉中历时6年的我国首例安乐死案件终审改判无罪以外，我国法院再也没有作出一例安乐死案的非犯罪化裁判。在司法实践中安乐死被定性为故意杀人罪，但往往减轻或免除刑罚处罚。无论是犯罪化还是非犯罪化，应对安乐死这一复杂社会问题的刑事政策选择应当符合抽象的正义标准,必须具有法理的根据。笔者认为,从刑法角度来看, 安乐死应当非犯罪化。
二、安乐死非罪化的刑法学分析
（一）刑法价值分析
根据陈兴良教授的观点，现代刑法的三大价值目标是公正、谦抑和人道。3刑法的谦抑性表现在:对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍然不足以抗制时，才能运用刑法的方法。在西方发达国家，当今实现刑法谦抑的主要途径在于非犯罪化和非刑罚化。安乐死符合刑法谦抑性原则。刑法谦抑性原则要求刑事立法政策上对具有公共危害属性因而具有刑法干预必要性的行为，应当从刑法作为最后手段法、补充法、保障法、第二次法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。所以，刑法介入社会生活时应当坚持有限性原则，而不能事必躬亲，否则将会造成“天下苦秦法久矣”的局面。安乐死作为 3陈兴良著：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第72-77页。 病人的一项权利有其合法性和合理性，病人在身患绝症、遭受极度痛苦、濒临死亡的情况下要求医生为其实施安乐死，是其行使生命自主权的行为，作为患者的权利，对于医生来说，理应成为其义务。只有在医生实施安乐死的过程中因故意或过失违反了相关操作规定，造成病患者权利的丧失时，才能依据刑法的规定追究其刑事责任，这样才能体现出刑法作为最后手段法、补充法、保障法、第二次法的谦抑性。刑法的人道性是指刑法的制定和适用都应当与人的本性相符合，它最基本、最根本的要求是尊重犯人应当被尊重的权益。而刑法的人道性更广泛的意义，也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑法追究。认定实施安乐死的行为是犯罪行为，不仅不尊重病人选择生死的自由，也是不尊重行为人满足病人要求的自由。从根本意义上讲，病人选择生死的自由是一种基本人权，行为人满足病人要求的自由是基于对病人基本人权的认可、真诚同情病人的痛苦和追求一种因为满足病人的要求而使自己能够安心的精神利益。这些都是不违背人性、人道的自由和权利，所以是不应当受到刑法的禁止。而且，就帮助实施安乐死行为而言，它内在的反映了该医生的内心善良和对患者的关爱，惩罚这种行为也有背现代刑法的人道性。4
（二）期待可能性分析
期待可能性理论源于德国，后传于日本，我国对其研究尚处于起 4 陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第9页。 步阶段。“期待可能性，是指在行为的当时，能够期待行为人避免该犯罪行为而实施合法行为的可能性。如果不能期待其避免犯罪行为而实施合行行为，即没有这种期待可能性时，即使能够认识犯罪事实或能够意识该事实的违法性，对行为人也不能给以规定的非难，行为人就没有故意责任或过失责任，这就是期待可能5性理论。”梁根林教授认为:“司法者之所以能够对形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死进行出罪处理，可以通过期待可能性的缺乏而得到合理与正当的解释。正是期待可能性的缺乏，构成了阻却形式上该当故意杀人罪构成要件的安乐死的罪责的法理根据。……因为在缺乏期待可能性的场合，行为者的规范意识处于正常状态，而其违反规范的行为是在不得已之下而为。如果没有这种不得己的情况存在，行为人就不会考虑实施这种违反规范的行为。因此，规范责任论认为，期待可能性是责任本质上具有的规范要素，并视之为责任所不可或缺的归责要素，缺乏期待可能性则可以构成阻却责任或者减免责任的事由。”6中国的刑法学界对期待可能性理论一直持有一种非常矛盾的心理状态。随着中西方法律文化的交流，这一矛盾心理表现得日益突出。有学者认为:“期待可能性理论作为规范责任论的产物，体现了对人的行为更加注重规范价值的判断，其重视人性的价值取向、提出的一些涉及法律与文化冲突及其解决的内容，无疑是存在可资我国刑 5 赵秉志主编：《外国刑法原理》(大陆法系)，中国人民大学出版社2000年版，第167页。 6梁根林：“事实上的非犯罪化与期待可能性”，《中外法学》2003年第2期。 法理论借鉴的地方，但必须根据我国犯罪构成理论的特点，将其合理因素融入相关理论区域，而不宜机械照搬。……期待可能性理论乃根植于大陆法系刑法理论的责任理论，在我国犯罪构成理论中没有对应部分。可以肯定的说，整块的期待可能性理论不但难以与我国犯罪构成理论契合，而且完全予以引进，将在根本上导致我国整个犯罪构成理论乃至犯罪理论的失败。”7我国刑法学者之所以对期待可能性理论既“望穿秋水”又“顾虑重重”其主要原因是由于“期待可能性理论”具有的超法规评价作用将导致成文法功能和作用的消减，更容易引起民众对社会主义制度优越性的困惑。但我们对前述首个安乐死案以及2001年10月8日上海市阂行区人民法院的一个安乐死案8的判决分析后也不难发现，我国的审判机关在司法实践中承认了期待可能性在故意犯罪中对量刑的影响。因此，在不考虑和现行法律冲突的前提下，用“期待可能性理论”解决安乐死行为的出罪问题是完全可能的。
（三）违法性阻却事由分析
目前在大陆法系刑法学界，针对违法性阻却事由的理论基础，存在着三种学说，即“优越的法益说”、“目的说”和“社会的相当性行为说”。下面就借用这三种学说的基本原理，对安乐死行为进行分析。
1、“优越法益说”
7 赵秉志、肖中华：“犯罪构成与阻却责任关系论”，《现代法学》1999年第8期。 8 该案案情是：92岁的梁母因脑溢血深度昏迷瘫痪，67岁的儿子梁万山为母治病耗尽家财，又不忍其母受痛苦，一向孝顺的他选择用触电的方式结束母命，法院以故意杀人罪判处梁万山有期徒刑5年。 优越法益说是阻却违法事由的基础学说之一。其认为，如果某行为的实施是为了救济某价值更高的法益，因而对某价值较低法益造成规定程度以下的侵害，那么该行为就不应该视作违法，而应该属于合法正当行为。从刑法法理角度分析，我国《刑法》中的正当防卫与紧急避险行为就属此列。具体到安乐死而言，安乐死患者的“优越法益”，虽然确实有经济利益、资源优化的考量，但更多更重要地则是指患者相较“继续极度痛苦地生存”，最终自主选择了“以结束生存来解除痛苦”。对安乐死的适用对象而言，多为身患绝症多时、了无治愈希望的重症患者，他们每天都要承受肉体上和精神上的多重痛苦，已经很难体会和享受到所谓的“生活质量’，“生命价值”。因此，当患者在意识清醒状态下自愿提出接受安乐死的请求时，就意味着比起继续忍受痛苦、维持生命，他们更加愿意选择解除痛苦、结束生存，换言之，这种请求是患者在知情的情况下，对自己的权益进行深思熟虑的衡量后所做出的选择和决定，应当得到法律的认可和他们的保护。据此我们也可以得出这样一个结论—既然患者选择“结束生命”为其“优越法益”，那么对医师而言，接受患者的请求并对其实施安乐死，就是对患者“优越法益”的最好维护，这不仅具有医师职业伦理、社会一般道德上的合理性，也构成刑法学意义上的阻却违法事由。
2、“行为目的说”视角
行为目的说也是阻却违法事由的基础学说之一。其核心观点为，如果一个行为是为了达到国家所承认的共同生活目的而采取的适当手段，那么这一行为就是合法正当的，即视作构成阻却违法事由。一般认为，国家所承认的共同生活目的，就是对一种和谐稳定的良好社会秩序的维护，或者说约等于民法上指称的“公序良俗”。因此，如果安乐死是一种破坏了社会秩序、违反了社会共同生活目的的行为，那么，它应当首先表现在违反国家的法律规定或规章制度。因为法律或者规章制度是一个社会秩序的“化身”，体现着社会秩序对行为的最低要求。9但放眼全世界，个人生命权特别是生命自主原则已经日益得到重视，享有普遍保护。安乐死作为一种生命权人对自己生命权益所行使的支配行为，从根本上来说是对生命的尊重、对人权的维护，体现了社会的文明进步而不是秩序的破坏倒退。申请安乐死的患者在被实施安乐死行为的过程中，也并未对他人生活或者社会整体秩序造成任何影响或妨碍。因此笔者认为，医师为患者实施安乐死，恰恰体现了社会对患者生命权的尊重和对善良风俗的保护，并不构成对任何法律法规或者规章制度的实质违反，因而应该视作阻却违法事由，而非一种违法犯罪行为。
3、“社会相当行为说”视角
从社会伦理学角度来说，所有违法犯罪行为的本质都是反社会性行为，因此如果某种行为与现实生活中的各种关系是相互协调、未有矛盾的，那么该行为就应属于社会理性允许范畴，或者 9 王晓葱：《论安乐死》，吉林人民出版社2004年版，第181-182页。 说构成了阻却违法事由。换言之，适用犯罪构成理论时，不仅要对目标行为做事实上的评价，还要对其作社会价值上以及伦理道德上的综合评价。在现代社会中，随着科学的发展与观念的进步，伦理道德和人道主义都己较传统时代发生巨大变化。其中，现代人道主义对“生命质量论”的重视，己经不亚于对“生命神圣论”的强调。而实施安乐死，首先是对人的死亡过程的科学调节，其次是对患者自由选择的充分尊重，再次是对现代医学伦理的充分彰显，又次也是对社会有限资源的明显优化，因此已经得到相当数量国家地区与大多数民众的支持和认可，应当属于一种个人、他人、社会、国家均有获益的社会相当性行为，符合社会理性定义，构成明显阻却违法事由。
（四）从刑罚的目的看安乐死
犯罪与刑罚是刑法学理论研究中的两个基本范畴，从理论上说，刑罚是犯罪的派生之物，没有犯罪就没有刑罚。因而，刑罚应当是附属于犯罪的。但由于刑罚本身又具有自己的独立性，同时它又与犯罪共同构成刑法这一有机整体。这就使得我们可以从刑罚的角度来对安乐死进行分析。而且许多行为如果从犯罪这一正面角度一时难以加以定性的话，从刑罚这一反面角度我们常会获得解决问题的思路:当一行为因为不符合刑罚的目的而不应受刑罚处罚时，它肯定也不能被认定为犯罪行为。
首先，我们来考察安乐死是否符合刑罚的报应目的。因为报应的本质是恶有恶报，犯罪是一种恶，对于犯罪之恶，应以刑罚处罚之，刑罚是犯罪之报应。因此，安乐死是否是一种恶的行为就成了判断其是否因受到刑罚报应的关键和核心。尽管现实中确实存在有些病人家属和医生出于摆脱负担或攫取他人财物而终结病人的生命，但这都属于个案和特例，而且当严格了安乐死的适用条件和适用程序后，这类行为就根本不再属于安乐死的范畴之内了。事实上，除此之外的绝大多数安乐死的实施者都是在出于对濒死病人的怜悯和同情并取得病人的同意之后才对其实施安乐死的，是符合人道主义和正义观念的，安乐死的实施者不是“杀人凶手”，而是帮助濒死病人安详离世的人，如果对安乐死一律判处刑罚则明显违背了常情和常理。而日常生活中的“常识、常情、常理”，这是特定社会中的人性、人心最本源的形态，社会需要的最低要求和人民利益的最大共识，是现代法治不可或缺的心理基础和群众基础。10只有以维护社会正义为价值取向，以常识、常情、常理为刑事立法、刑事司法的指导思想，才能赋予表面上充满刚性的刑法以丰富的道德温情，强化社会公众对刑法规范的亲近感和认同感，使人们对刑法的遵守建立在对规范的忠诚上，而不是建立在对刑罚的畏惧或者对刑法的厌恶情绪之上。11如果对安乐死进行刑罚处罚，则成为以刑罚之恶处罚安乐死之善，那么，这就违背了现行的国民道德观念，也背离了刑罚的目的。
其次，我们来考察安乐死是否符合刑罚的预防目的。预防包 10陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第38页。 11 张武举：《刑法的伦理基础》，法律出版社2008年版，第6-7页。 括个别预防和一般预防。前者是指预防犯罪分子本人重新犯罪;后者是指通过惩罚犯罪，警戒社会上不稳定分子，防止他们走上犯罪的道路。12就个别预防(即特殊预防)来说，医生实施安乐死仅仅是根据病人的意愿协助他们安详离世，由于其主观上没有恶性，故无须对其进行改造和感化，更别论惩罚和预防，因而不存在对其进行个别预防(即特殊预防)的前提和基础。如果对其施加刑罚，则很可能使其因感到不公而产生对国家和社会的仇视。就一般预防来说，其必须建立在社会公众对刑罚的信服的基础之上，换言之，就是让公众确信法律惩恶扬善的功能，使其自觉约束自身的行为。而安乐死无论从道德角度还是从人道主义角度来说，都是易于被人们所接受的。对这种符合道德和人道主义的行为处以刑罚，怎能使人们对其信服呢?对给病人实施安乐死的医生定罪处刑，将违背刑法惩恶扬善的基本精神，引起广大医务工作者的不满，伤害到医护工作者的纯真感情和善良心愿，也有可能使包括死者家属在内的民众因无法理解和不能接受而产生大量怨言，尤为可怕的是刑罚的公正性和法律的权威性将可能受到怀疑。 笔者认为，刑罚的本质在于国家运用刑罚权对被犯罪所侵害的社会关系进行修整和平复，并防止新的社会关系受到侵害，以此来满足个人和社会的合理需要。因此，刑罚的公正性对个人来说就是满足其对善的追求，对社会来说就是要维护和谐安定的社会秩序。对濒临死亡且痛苦不堪的绝症病人来说，选择安乐死实际上 12 陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第441页。 就已经体现了其对善的追求，实现了其个人的合理需要，对他而言，安乐死仅仅是一种个人行为，国家不能将其刑罚权僭越到公民的个人自由行为中去，否则，国家刑罚权的启动非但没有满足个人的合理需要，反倒是粗暴干涉了个人的自由，违背了善的理念;对社会来说，安乐死行为其利远大于其弊，明显不存在新的社会关系被侵害之虞，故也无需国家动用刑罚权。
所以，即使将安乐死作为犯罪对其进行刑罚处罚，也不能实现刑罚的目的，体现不了刑罚的本质。故此，从刑罚的目的角度来看，安乐死行为具有非受刑罚处罚性，应当予以非犯罪化。
三、安乐死非罪化的路径
非犯罪化是立法者和司法者适应社会发展要求和刑法演进的客观规律而采取的收缩刑法干预范围的活动。狭义的非犯罪化是指立法机关将原本由法律规定为犯罪的行为从法律中剔除，使其正当化或者行政违法化。13广义的非犯罪化是指立法机关或者司法机关将一些对社会危害不大，没有必要予以刑事惩罚但被发现时法律规定为犯罪的行为，通过立法机关不再作为犯罪或通过司法机关不予认定犯罪，从而对它们不再适用刑罚。它包括法律上的非犯罪化和事实上的非犯罪化。将安乐死非犯罪化符合道德准则和刑法价值追求，关键是如何将其非犯罪化。正如非犯罪化的广义定义所讲的，我们面临两种不同的非犯罪化模式：一种是寄托于立法，比较彻底的、一步到位的法律非犯罪化；一种则是缓步 13严励：《中国刑事政策原理》，法律出版社2011版，第475页。 推进的寄托于司法，有选择地、有条件地、个别化地事实非犯罪化。不能单纯地说哪一种模式更好，应该结合我国的社会文明状况、医疗卫生与福利保障体系以及社会整体法制状况来选择一种更适合我国的非犯罪化模式。鉴于目前我国正处于社会转型时期，有些传统的道德观念已瓦解，新的道德规范尚未形成， 公众的道德素质不高，社会整体的文明程度不高；鉴于我国尚未形成完备、健全的医疗卫生与公共福利保障体系，看病贵、看病难、看不起病在我国依然是个严峻的问题；鉴于我国尚未进入真正的法治社会，法秩序和法权威尚未真正确立，冒然为安乐死单独立法，将会带来巨大的危险。因此，对于安乐死问题，应该采取事实上的非犯罪化途径，等时机成熟再逐步地向法律上的非犯罪化过渡。事实上的非犯罪化主要是通过刑事司法的不断实践和创新，逐渐收缩刑法干预国民行为的范围。事实上的非犯罪化的实质是司法者在解释刑法的过程中根据罪刑法定原则行使自由裁量权，它更加注重个案公平。这样一种非正式的制度安排的优势在于：在正式的制度安排条件不具备时，作为一种过渡性的安排，可以解决刑事立法的一般规则与官方知识的滞后性与抽象性的固有缺陷，使刑法的适用更贴近社会生活，更能为普通民众所接受、认同与尊重，从而大大降低制度创新可能引起的社会震荡与社会成本，并且为正式的制度安排与制度创新积累经验、准备条件。14关于事实上的非犯罪化的路径设计，可以采用事先颁发法院许可令、14 梁根林：“刑事政策视野中的安乐死出罪机制”，《政法论坛》2003年第4期。 事后审查的方式进行，组成由医学专家、法官、律师参加的委员会，对是否符合安乐死的条件进行审查，符合的颁发许可令，不符合的驳回。实施完以后再对实施的程序进行审查，如果有违反程序的行为，再进行追究。在严格的审查与监控之下，对安乐死的个别申请进行具体甄别，既可及时解除绝症患者的痛苦，又足以有效地防止安乐死被滥用的危险。事实上的非犯罪化只是一个过渡的阶段，随着我国精神文明状况的发展、医疗福利的改善、法治的逐渐发展，安乐死应该单独立法，将安乐死的申请主体、适用对象、实施主体和方式等实体性事项以及安乐死的申请、批准、实施等程序性事项单独规定于一部特别法之中，有关安乐死的事项由这部法律统一规定。只有严重违反这部法律，构成犯罪，才能由刑法加以处罚。
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