善意取得及其例外
2020-03-03 08:30:20 来源：范文大全收藏下载本文
不动产善意取得的构成要件研究
王利明中国人民大学法学院教授博士生导师
需要探讨的是，登记权利人将财产一物数卖，是否也可以构成无权处分？例如， 甲将其自己的房产先后卖给乙、丙两人。但是，将房产交付给了丙，并办理了 登记过户手续。乙主张，甲和丙之间的交易行为构成无权处分，丙必须证明其 构成善意取得，否则，不能取得该房屋所有权。笔者认为，登记权利人将其财 产一物数卖，如果没有办理登记手续，都只是产生了债的关系，不发生物权变 动的效果。因此，数个买受人都可以要求出卖人履行合同，出卖人不能履行将 产生违约损害赔偿责任。但是，出卖人将房屋登记给其中一个买受人，该买受 人就取得物权。但此种转让行为属于有权处分，因为出卖人在登记之前仍然享 有该房屋的所有权，其通过变更登记将房屋转让的行为构成有权处分，从而不 适用善意取得。
我们说在不动产无权处分的情况下，符合善意取得的构成要件时，不必考虑合 同效力问题，这并不意味着，只要受让人是善意的，在任何情况下，都不考虑 不动产转让合同的效力。事实上，在受让人具有善意的情况下，不动产转让合 同可能存在效力瑕疵。其最典型地表现在如下几个方面：第一，转让合同违法。 在不动产转让违法的情况下，有可能导致转让合同的无效。
例如，非法转让集体土地所有权，这些转让行为本身就是违法的。第二，转让行为不符合法定的程序。譬如，转让的财产属于需要国家有关部门审批的国有 资产，或者是国有的自然资源，转让需要办理法定的程序。如果当事人没有履 行这些特定手续，则合同本身是无效的。第三，转让合同违反公序良俗。例如， 转让合同之中明确规定，该房屋购买就是为了开办赌场等非法活动。在出现《合 同法》第52 条中的合同无效情形以后，法院理所当然应当审查合同的效力， 并应当根据该法的规定宣告合同无效。一方面，我国《物权法》第7 条规定：“物 权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合 法权益。”善意取得作为物权的取得方式，其也应当符合该条规定的要求；另一 方面，无论是否涉及受让人的善意，法院都应当主动审查合同的效力。在我国 合同法上，合同无效是绝对无效，且法院负有审查的义务。在此情况下，法院 有义务审查合同的效力，而不考虑第三人是否善意。一旦合同被宣告无效，就 要发生恢复原状的效果，善意取得自然也无法适用。因为善意取得制度的根本 目的在于保护交易安全，所谓的“交易”自然只能是指一种合法的交易，违法的 交易的安全自然也不可能受到法律的特别保护。善意取得必须以转让人与受让 人之间的转让合同合法有效为基本前提，在适用善意取得构成要件时，必须要 考虑合同是否具有无效的因素，如果合同不具有无效因素，且符合善意取得的 构成要件，即使构成无权处分，真正权利人也不能根据《合同法》的规定主张 合同无效。
（一）不动产善意取得中“善意”的判断标准
应当看到，动产和不动产善意取得中“善意”的判断标准是不一样的。《物权法》 第106 条规定“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”，但此处所说的“受 让”因动产和不动产而存在差异。就动产而言，“受让”是指动产占有的移转；就 不动产而言，“受让”是指不动产登记的变更。因此不动产受让人的善意是指在 办理变更登记的过程中，因信赖转让人为登记记载的权利人而购买了该不动产。 之所以应当以对登记的信赖作为判断关于不动产“善意”的判断标准，主要理由 在于：
第一，善意取得的结果是物权的变动，因此，不动产善意取得的物权变动标准 也应符合物权法关于不动产的公示方法（登记）。由于动产的占有所具有的公信 力较低，受让人不能仅仅凭借占有动产的事实中当然地相信其具有处分权。而 且，在经济生活中出现大量的所有权保留、所有权让与担保等占有和所有权相 互脱节的现象，占有的公信力更低。在这种情况下，判断受让人是否具有合理 的信赖时，除了“占有”这一要素外，还必须考察其他一系列因素，如当事人之 间的关系、交易的具体环境、交易的场所等，[8]而不能仅凭占有就能够满足信 赖出卖人享有处分权的权利外观要求。[9]与动产占有不同，不动产登记有国家 信誉的支持，具有相当高的公信力，受让人有理由相信登记簿上记载的物权状 态就是真实的权利状态。因此，只要受让人是善意的，其就可以基于这种信赖 获得保护，第三人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的“善意”。
[10] 第二，按照登记的权利推定规则，登记记载的权利人应推定为真实的权利人。在处分人未成为登记权利人之前，如果受让人与其发生交易，受让人根本没有 理由相信其有处分权，受让人就不可能是善意的。如果在交易过程中登记发生 了更改，受让人明知登记有瑕疵仍然受让该动产，这表明受让人本身并不是善 意的，所以其无法基于善意取得制度取得相应的物权。[11]
（一）不动产转让中的善意判断标准才具有以下特点：一方面，判断标
准的单一性。这就是说，不动产转让中，判断的标准是受让人是否知晓处分人 不是真正的权利人。在实践中，通常要求受让人查阅了登记，了解了登记簿上 记载的权利状况。与动产善意取得相比，不动产善意取得中的善意判断相对比 较简单，在通常情况下，只要受让人信赖了登记，就是推定其是善意的，除非 其明知登记错误，无需向动产买受人善意的判断那样，考虑交易的环境等因素， [12]也无需采用综合判断标准去判断善意。另一方面，受让人必须实施了查阅登 记簿的积极行为。在动产转让的情况下，受让人的善意仅仅要求其对于处分人 权利瑕疵的不知情，受让人成立善意并不要求其实施某一积极行为。然而，对 于不动产转让而言，受让人成立善意，必然要求其在交易之前查阅登记簿，了 解登记簿上所记载的权利状况，并对此产生合理信赖。如果受让人怠于查阅， 则推定其不构成善意。
(二) 受让人取得受让物时须为善意
善意取得,以受让人之善意为前提,如果受让人无善意,则不存在善意取得之问题,对受让人所取得的 所有权自没有保护的必要。所谓善意是指受让人“非因重大过失而不知让与人无让与的权利”[ 5 ] 。至于受
让人取得受让物时是否有重大过失,笔者认为根据实践可以从以下几个方面来判断,如具有下列情形则可 认定为有恶意, (1) 以不当之低廉价格买受其物; (2) 让与人属于可疑身份之; (3) 授受行为,行于近亲(尤其 家属) 之间,得确定其让与人为恶意时; (4) 善意取得人通常由谁受让及在如何情形这下取得其物,应有记 忆。如经原告之要求被告拒绝为此项陈述时,则被告之取得,应推定为恶意; (5) 取得人确知让与人非为所 有人,认为应推定其为恶意。关于善意的举证责任应由主张受让人为非善意者承担,而且只要求受让人为 善意即可,至于让与人是否为善意在所不问。 (三) 受让人须有偿取得受让物
受让人在公开场所通过交易取得受让物,必然要付出一定的代价,这符合市场交易的一般规则。如果 受让人无偿取得受让物,对其不适用善意取得制度,对受让人没有任何损害,这也符合民法的公平原则,因 此,如果受让人无偿取得受让物,自没有适用善意取得制度对其加以保护的必要。
[1 ] 梁慧星,陈华彬.物权法[M] .北京:法律出版社,1997.[2 ] 刘得宽.民法诸问题与新展望[M] .台北:台北三民书局,1979.[3 ] 郭明瑞,唐明良,房绍坤.民商法原理二.物权法知识产权法[M] .北京:中国人民大学出版社,1999.[4 ] 房绍坤.中国民事立法专论[M] .山东:青岛海洋大学出版社,1995.[5 ] 王泽鉴.民法物权[M] .台北:台北三民书局.1996.137 - 138.
（二）不动产善意取得中善意的排除
在不动产的处分中，受让人的善意采取推定的方式，不过，该善意也可以被反 证所推翻，具体有如下排除方式：一是受让人事先明知登记记载的错误。例如， 对于登记错误的发生，受让人本身亦是参与者，因此，其了解登记错误的发生 过程。二是登记簿中存在异议登记的记载。在不动产处分中，如果真实权利人 对登记权利真实性提出异议，登记机关将该异议记载于登记簿上，第三人据此 至少应当知道该房屋存在权利瑕疵的可能，[13]因此，也不能说其有充分理由相 信记载的权利人就是正当的权利人。此时，如果第三人仍然与登记权利人进行 产权交易，就应当承担权利瑕疵的风险。
在不动产处分中，善意
判断的时点应当以办理产权变更登记之时或之前为标准。理由在于：一方面， 既然善意的判断标准应当以信赖登记为准，那么，判断的时点也应当是登记变 更之时。另一方面，从善意取得制度的设立目的来看，其旨在保护善意的第三 人，如果在变更登记之时或者在登记变更之前，第三人已经知晓无权处分的事 实，那么，第三人就不值得保护。
关于夫妻共同共有的房屋登记在夫妻一方名下，该方擅自处分房屋，受让人是否构成善意取得？对此，理论界和实务界都存在不同的看法。一种观点认为， 物权法规定登记要件主义，应当以登记簿记载的人为物权人，因此，登记的人 处分该物权具有法律效力。《婚姻法》规定，即使登记在夫妻一方名下，仍然属 于夫妻法定共同财产，一方处分该房屋有效。笔者认为，此种情形应当适用善 意取得。尽管该房产为夫妻共有财产，但购买人仍然有对登记簿的合理信赖， 如果事后认定该买卖无效，则对买受人显然不公平。[15]另一方面，从物权法制 度的内容和精神来看，夫妻共同财产应当同样遵循物权法规定的基本原则，应 当同时登记夫妻共有人，这也是鼓励我国夫妻财产制度采取实名登记，避免事 后出现太多的争议，而且可以促进物权法和婚姻法的衔接和统一。此外，如果 不适用善意取得，已经取得房屋所有权的买受人可能遭受一些不利的后果，例 如，由于房屋增值，导致出卖人一方配偶事后主张另外一方无权处分，严重影 响到交易安全，而且不利于诚信风气的建立。因此，只要受让人事先查阅了登 记簿，信赖登记簿上记载的权利状况，则其可以适用善意取得。当然，为了弥 补相关的缺陷，应当允许配偶双方积极到登记机关变更登记，促进产权登记与 事实上的物权状态完全吻合。 根据《物权法》第106 条的规定，善意取得制度的另一个构成要件是“以合理 的价格转让”。这就是说，无权处分人将他人财产转让给受让人之后，受让人必 须支付合理的对价才能够适用善意取得制度。该条确定以合理的价格转让作为 善意取得的构成要件，首先就排除了无偿转让适用善意取得的可能性。善意取 得是为了实现交易安全而设计的法律制度，只适用于交易行为。[16]
问题的关键在于，如何理解合理的价格？就动产而言，善意取得的适用以支付 合理的对价为要件，而价格合理的判断通常应以市价为标准。比如，一辆价值 100 万元的宝马车以50 万元转让，明显不是以合理的价格转让。但就不动产 而言，如何要求以合理的价格转让，则是一个值得探讨的问题。一方面，就不 动产登记簿而言，其公信力比占有的公信力更强。动产的外在公示手段是占有， 但占有的公示方法非常薄弱，因为发生占有的基础很多，在交易中，如果出让 人以很低的市场价格转让动产，通常将使得一个正常的交易人就其是否享有处 分权发生怀疑。而不动产善意取得不存在这样的限制，因为不动产物权变动的 方式是登记，与动产占有不一样，登记具有很强的公信力，在不动产登记之后， 交易当事人完全有理由信赖登记所记载的权利人具有处分权利，即使不动产转 让的价格偏低，也不能影响登记公信力，只要受让人信赖登记就足以构成善意。 另一方面，我国不动产并没有完全市场化，许多房屋的价格的合理与否难以判 断。例如，没有办理登记手续的单位福利房、经济适用房、房改房等，并没有 确切的市价。这些都导致了转让中合理价格判断的困难。
第一，合理价格主要适用于商品房的转让，因为商品房是有明确的市场价格的。 当然，判断商品房的合理价格也要考虑其位置、容积率、开发商的品牌等因素， 进行综合判断。而在商品房之外的其他不动产，其合理价格不能一概而论。 第二，合理价格并不等同于市场价格。这就是说，在考虑价格是否合理时，也 要考虑当事人的主观因素。例如，房屋受朝向、布局等因素，受让人支付了低 于市场价格的价格，也不能认定其价格不合理。合理价格只是参照市场价格来 确定。
第三，在考虑合理价格时，也要考虑履行期限。如果仅仅约定了支付一定的价 款，但是，合同中没有规定履行期限，或者履行期限很长，这实际上可能变相 地等同于无偿。关于约定的价格是否应当实际支付，对此存在不同的看法。一 种观点认为，只要当事人约定了合理的价格，就表明第三人是善意的，就应当予以保护。另一种观点认为，虽然当事人约定了合理的价格，但是，既然第三人没有支付价款，收回该不动产也不会对其产生不利影响。
五、对“必须办理完毕登记手续”要件的理解
《物权法》第106 条第1 款规定完成公示是善意取得的要件之一，即“转让的 不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给 受让人。”这就意味着善意取得的构成必须以公示方法的完成为要件。据此，依 照法律规定应当登记的已经登记，才能适用善意取得。[18]例如，甲将他人的房 屋通过各种违法手段办理了登记过户记载在自己名下，然后将该房屋转让给他 人，受让人因为相信登记而与其完成了这一交易，支付了价款并办理完毕了登 记过户手续。在此种情况下，就可能适用善意取得制度。如果仅仅只是支付了 价款甚至已经交付了房屋，还没有办理完登记，仍然不能适用善意取得制度。 [19]具体来说，对于应当登记的财产包括如下几种类型：第一，应当办理登记的房屋。在我国，城市的房屋依法应当办理登记。因此，房屋的买卖只有在受让人 与转让人办理登记之日起才能适用善意取得，仅仅实际交付房屋，并不能够产 生善意取得的后果。第二，应当办理登记的不动产权利。依据我国法律规定， 建设用地使用权的出让、转让应当办理登记，因此，对这些依法办理登记的不 动产权利，只有在办理登记完毕之后，才可能发生善意取得的问题。但是，对 于地役权等适用登记对抗主义的不动产，由于权利往往自合同生效之时产生， 因此，没有必要规定只有在登记以后才发生善意取得的问题。第三，应当办理 登记的动产。对于船舶、机动车、航空器，依据我国《物权法》第24 条的规 定，应当适用登记对抗。这就是说，是否办理登记，当事人是可以选择的。但 是，在判断适用善意取得时，既然其可以登记，应当还是要办理登记。因为按 照《物权法》第24 条，未经登记不得对抗善意第三人。既然善意第三人都不 能对抗，其未经登记，就更不能对抗原所有权人。
笔者认为对原所有人的利益,在大部分情况
下是可以得到补偿的,在赃物已被犯罪分子卖掉的情况下,如果犯罪分子被绳之以法且犯罪分子有补偿能 力,则可以责令犯罪分子补偿原所有人的损失,如果赃物被国家司法机关追缴依法拍卖,则可由拍卖机关 用拍卖所得补偿原所有人损失。这样既保护了原所有人利益又维护了交易安全
论赃物的善意取得
刘传山,王春燕
(华东政法学院,上海200042)
论遗失物善意取得制度
———兼评我国物权法第一百零七条
从第一百零七条条文分析,该条文包含四层递进式含义: 1 对于遗失物,所有权人等权利人不丧失所有权,可以行使追及权追回该财物;2 如果该财物通过交易等流转方式而由第三人(当然流转关系应不确定为一次) 占有,所有权人有权请求无处分权人赔偿损害,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物;3 如果受让人是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物,所有权人请求返还原物时应当支付受让人所支付的费用;4所有权人有权向无处分权人追偿所付费用。
可以看出,该条规定并不区分受让人主观上善意与否,如果该遗失物尚未被处分,权利人可以直接请求返还。如果该遗失物已被进行了无权处分,权利人拥有选择权,既能够向无处分权人主张损害赔偿,也可以对受让人行使返还请求权,要求返还原物。同时,为平衡和保护受让人的利益,该条对权利人的返还请求权从期间和支付费用的角度进行了限制。
物权法第一百零七条使用了所有权人或者其他权利人的概念,如果该财物是在第三人处遗失、被盗或者被抢,究竟是原所有权人还是第三人可以请求返还并不明确,又考虑到该财物所有权在遗失、被盗或者被抢后已经发生转移,笔者认为,使用“原所有权人或者其他权利人”的概念更加准确。
大陆法系国家的规定。《法国民法典》第2279 条第2款规定:占有物如系遗失物或窃盗物时,其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内,得向占有人请求回复其物。第2280 条规定:遗失物、盗窃物在集市、市场或出售同类商品的商人处进行时,请求返还的所有人在对受让人支付的价款予以补偿时,方可获得财产的返还。《德国民法典》第935 条规定: (1) 从所有人处盗窃的物,由所有人遗失或因其他方式丢失的物,不存在基于第932 条至第934 条的规定而取得所有权。所有人仅为间接占有人时,物为占有人所丢失者,亦同。(2) 对金钱、无记名证券以及以公开拍卖方式让与的物,不适用前项规定。《日本民法典》第193 条规定:占有物系盗赃或遗失物时,受害人或遗失人自被盗或遗失之时起二年间,可以向占有人请求返还其物。第194 条规定:盗赃及遗失物,如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,否则不得回复其物。我国台湾地区民法第950 条规定:盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公开市场,或由贩卖与其同种类之物之商人,以善意买得者,非偿还其支出之价金,不得回复其物。第948 条和949 条规定:善意取得之动产如为盗赃或遗失物时,丧失动产之被害人或遗失人,自被盗或遗失之时起二年内,得向占有人请求回复其物。综上,可以看出大陆法系国家民法中对占有脱离物原权利人行使返还请求权多加以限制: 第一,时间上的限制,虽然时间上的期限并不相同;第二,如果受让人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时,受害人或遗失人应当向受让人清偿其支付的代价,否则不得回复其物;第三《, 德国民法典》中明确规定了金钱、无记名证券不能请求返还
21 英美法系国家的规定。《美国统一商法典》第2403 条规定:具有可撤销的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时,购货人有权取得其所有权。1979 年《英国货物买卖法》规定:如果货物是在公开市场上购买的,根据市场惯例,只要买方是善意的,没有注意到卖方的权利瑕疵,就可以获得货物完全的权利。可以看出,英美法系国家对于受让人取得占有脱离物的所有权是持肯定态度的,只要购买人出于善意,认为卖方是对货物具有完全所有权,则不论卖方的货物从何而来,善意买受人都可以即时取得所有权。此种规定与英美法系国家注重交易的便捷和效率的思想紧密联系,也与其判例法制度可以在个案中实现利益平衡有关。
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